STS 750/2007, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2007:6627 |
| Número de Recurso | 10367/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 750/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la procesada Julieta, representada por la Procuradora Dña. Gloria Messa Teichman, contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2006 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que la condenó por un delito contra la salud pública; ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, instruyó sumario nº 38/06, contra Julieta y Eduardo, por un delito contra la salud pública, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 27 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 8:30 horas del día 18 de junio de 2006, los acusados Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Julieta, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, desembarcaron en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela) en el vuelo de la Cia Santa Barbara núm. NUM000, portando el acusado Eduardo, adheridos a su cuerpo y sujetos con una cinta adhesiva y un culotte de color negro, varios envoltorios que contenían cocaína con un peso neto de 6,847,8 gramos con una pureza del 74,8%, sustancia que introducida así en España iba a ser destinada a la venta a terceras personas.- La acusada Julieta, que acompañaba al otro acusado que se desplaza en silla de ruedas por sufrir una paraplejia (L3), portaba la cantidad de 3.000,- euros destinados a financiar el transporte de la sustancia estupefaciente.- Los acusados permanecen en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de junio de 2006.- A los acusados se les ocupó sendos billetes de avión con itinerario CaracasMadrid- Caracas." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- CONDENAMOS a los acusados Eduardo y Julieta, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 800.000,-euros, y al pago por mitad de las costas procesales.- ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente, billetes de avión y dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Julieta, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la recurrente, basa su recurso de Casación en los siguientes Motivos:
-
- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.6 del CP, e inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del mismo Cuerpo legal. 2º.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim. y 24.2 de la CE.
-
y 4º.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim. y 24 de la CE.
-
- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de septiembre de 2007.
La utilización del testimonio de los agentes policiales que se propusieron en el acto del juicio oral.
Este reproche se erige en fundamento de dos motivos, el tercero y el cuarto, -al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim y 24 de la CE invocando el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, respectivamente- que, por las consecuencias que derivaría de su estimación, trascendente en el examen de los demás motivos, estudiamos en primer lugar.
Argumenta la parte recurrente -sin sustanciales diferencias en los dos motivos que agrupamos- que los testigos han sido citados al juicio oral sin previa propuesta de las partes, por lo que quiebra la exigencia del acusatorio, tal como la parte lo concibe y advierte que en el procedimiento penal ordinario no cabe proponer nuevas pruebas en el acto del juicio oral.
El examen de las actuaciones permite constatar que en su escrito de calificación del Ministerio Fiscal propuso testifical aunque con la irregularidad de no facilitar los datos de identificación de los agentes policiales a que se refiere el motivo, ya que únicamente se indicaron que era agente policial y los dos primeros números de uno de ellos (PN 61...).
El Tribunal declaró pertinente la prueba sin hacer referencia a las identificaciones de los testigos. El Secretario proveyó de oficio la citación de los testigos policiales a partir de su intervención en las actuaciones (ambos aparecen como comparecientes en la denuncia origen de las actuaciones) añadiendo incluso el nº
61. Respecto de éste, obra respuesta de la Administración afirmando que había sido jubilado años atrás. Lo que subrayaba el error de la indicación.
En la vista del juicio oral, a la que comparecieron los agentes citados, la parte hizo protesta, interesando que no se les recibiese declaración. El Ministerio Fiscal aceptó la iniciativa del Tribunal. Incluso pretendió subsanar el defecto alegando la innecesaria excusa de que en el "original" de la calificación incluía las debidas identificaciones (coincidentes con las consideradas de oficio por el Tribunal) e incluso la de otro que no había sido citado por el Tribunal.
No se trata en ningún caso de que la actuación descrita buscase amparo en un autorización no vigente en el procedimiento ordinario en la que rige la preclusión de propuesta de prueba que impide realizarla "ex novo" al comienzo de las sesiones del juicio oral. Lo que el Tribunal autoriza, pese a la protesta de la parte, es la subsanación de defectos formales en la propuesta efectivamente hecha en el escrito de acusación. En el único original aceptable como tal. El entregado en el rollo en el trámite oportuno de calificación.
Y tampoco cabe decir que el Tribunal hiciese dejación de su imparcialidad objetiva, incluso con su oficiosa iniciativa de citar ya para el día del juicio a los testigos, cuya propuesta reiteró en ese acto el Ministerio Fiscal. Tal iniciativa encuentra suficiente amparo legal en el art. 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Respecto de este precepto este Tribunal ya tiene dicho en su sentencia 918/2004 de 16 de julio "...La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación Existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/93, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2º LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999 )..." Sin que en el supuesto del art. 729.2º concurra la exigencia restrictiva del apartado 3º de que esa diligencia de prueba debe circunscribirse a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo.
Por todo ello, la validez de los testimonios es indudable y, por otro lado, tampoco cabe reprochar al Tribunal que su iniciativa le situase en situación objetiva de parcialidad.
Insuficiencia de la prueba para enervar la presunción de inocencia.
En segundo lugar se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el 24 de la Constitución, que la afirmación de hechos probados carece de todo apoyo probatorio. Niega tal carácter de prueba de cargo a las manifestaciones del otro coacusado y advierte que las demás datos carecen de fuerza suficiente para concluir desde ellos que la acusada conocía que el coimputado portase droga y pretendiese introducirla en España.
La supuesta inaceptabilidad de la declaración del coimputado resulta intranscendente. En efecto, en la medida que, de éste, solamente cabe atender a lo que declara en el juicio oral, por no haberse actuado conforme al art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para recuperar sus manifestaciones en fases anteriores, nada de dicha declaración resulta imputación de cargo contra la recurrente, ni, por ello, hemos de atenderlo para enervar la presunción de inocencia de ésta.
Es harto conocida, por otra parte, la doctrina que establece que la indicada garantía de presunción de inocencia no se infringe sino cuando la afirmación del hecho del que deriva la responsabilidad penal que se reprocha adolece de un verdadero vacío probatorio. Por no haber contado en juicio oral con prueba válida y de contenido incriminador. Y no es éste el supuesto que enjuiciamos en que el Tribunal contó con datos constatados por percepción directa y que ni siquiera se cuestionan: el coimputado portaba pegado a su cuerpo la droga intervenida, la recurrente le acompañaba en el momento de la detención, pero también durante el viaje, dato no discutido, y sus manifestaciones, sobre la relación entre ambos y sobre el motivo del viaje, fueron recibidas por los agentes policiales y los acusados no niegan haberlas efectuado.
Cuestión diversa es si desde tales hechos cabe inferir de manera aceptable la conclusión que llevó a la condena de la recurrente. Lo que nos obliga a examinar la doctrina sobre la prueba indiciaria a efectos de suficiencia para poder recaer condena sin vulneración de la garantía alegada en este motivo.
En relación a la prueba indiciaria la doctrina constitucional viene exigiendo los: "...siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria..." S Tribunal Constitucional 137/2007 de 4 del pasado mes de junio.
El control constitucional, y no es diverso el que debe realizarse en la casación, sobre la razonabilidad del discurso, según esa misma sentencia del Tribunal Constitucional "...puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia; dicho de otro modo, no pueden considerarse válidas las inferencias faltas de lógica o de coherencia o inconsecuentes, así como las inferencias no concluyentes, catalogando como tales las que son excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, y aquellas en las que caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada SS Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; y 170/2005, de 20 de junio, FJ 4, por todas)..."
Mal puede ponerse en duda la objetiva coherencia del discurso argumentador de la instancia sobre el comportamiento que declara probado de la recurrente. La consecuencia -ésta pactó con el coimputado transportar entre ambos la droga- es derivado razonable de los datos incuestionados antes citados. Y la existencia de alternativas, plurales y de similar coherencia, resulta también objetivamente excluida, y muy particularmente la alegada y no probada de acompañamiento a efectos diversos de aquel ilícito transporte, o la de la accidentalidad en la posesión de la importante cantidad de dinero que la financiación de estancias y otros empeños exigían a los que asumían el viaje para traer la droga a España. Por ello el canon constitucional de la garantía invocado, resulta harto satisfecho sin que proceda en el marco de la casación, y del motivo alegado, someter a control la subjetiva valoración que del material probatorio hizo el Tribunal de instancia.
La alegación de error de hecho al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la invocación de documentos que tengan tal carácter a efectos del recurso de casación.
Para justificar el reproche de error de hecho, alegado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invocan como documentos que lo ponen de manifiesto: el acta del juicio oral, las declaraciones de los imputados y las indagatorias.
Este motivo del recurso de casación exige que el error que se denuncia, que ha de ser relevante, sea evidenciado por un documento que, además de bastarse para tal evidencia (literosuficiencia) y no estar contradicho por otro medio, tenga verdadera naturaleza documental a los efectos de casación. Si tal último requisito no concurre ni siquiera procederá entrar a evaluar la contradicción entre el contenido informativo del documento y el relato de hechos. Y aquel requisito implica la exigencia de que el documento, en cuanto representación gráfica del pensamiento, se haya formado fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante (STS 535/2007 de 8 de junio ). Ha de evitarse una nueva valoración de los demás medios probatorios, diversos de esos documentos, por más que hayan sido documentados en las actuaciones. Así ocurre con las constataciones documentales de las declaraciones testificales o de los imputados (STS núm. 1375/2005, de 24 noviembre; 298/2000, de 22 de febrero y 514/2000, de 21 de marzo ).
Es evidente que, los que se invoca como documentos, adolecen de la falta de naturaleza documental a efectos casacionales.
El motivo debe ser desestimado
La cuestión de la calificación de la participación de la recurrente como cómplice y no como autora.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con invocación de los arts. 29 y 63 del Código Penal en relación con los tipos penales de los arts. 368 y 369-6, pretende la casación de la sentencia de instancia afirmando que los hechos probados describen un comportamiento que solamente cabe calificar de complicidad por su accesoriedad.
Lo cierto es que los hechos probados afirman, no solamente que la recurrente acompañaba al coacusado, sino que portaba el dinero cuyo destino era financiar el transporte de la droga.
Además la Jurisprudencia viene estableciendo que dada la amplitud con que se describen los comportamientos típicos del delito de tráfico de drogas, incluyendo los de favorecimiento, mal puede admitirse la figura de la mera complicidad.
Así lo recordamos en la reciente sentencia STS núm. 145/2007, de 28 febrero donde decíamos: "...Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS.
6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte..."
Ciertamente ello no ha impedido que, en contadas ocasiones se haya admitido participaciones calificadas de complicidad, de las que hemos hecho reseña en sentencias como la STS núm. 312/2007, de 20 abril en la que enunciábamos los siguientes supuestos: "a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas. d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación. e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga. f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga. g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos. h) encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc. etc...." Pues bien, los hechos que la sentencia recurrida declara probados, no solamente rebasan con mucho ese ámbito de accesoriedad, sino que no son reductibles a la categoría de participación en hechos de otro. Muy al contrario, como bien razona la recurrida, la acusada asume desde el inicio una función equiparable a la de su coimputado haciendo suyo el objetivo de lograr el transporte de la mercancía ilícita y contribuyendo a su realización con actos como la administración de los fondos para la financiación del transporte y reforzando la estrategia con el mutuo refuerzo entre su contribución y la del otro acusado.
La calificación de tal conducta como autoría es correcta y, por ello, el motivo debe ser rechazado.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
Por ello
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Julieta
, contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2006 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública; condenando a dicha recurrente al pago de las costas causadas en el recurso de casación.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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