STS 1377/2005, 22 de Noviembre de 2005

El primero de los motivos que articula el Mº Fiscal lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr., por aplicación indebida de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 del C.Penal en el procesado Hugo, propugnándose subsidiariamente que la atenuante apreciada se considere muy cualificada.

1. La naturaleza del motivo impone que el análisis sobre la denunciada incorrección aplicativa de la atenuante se centre y circunscriba a los estrictos términos de la sentencia. Lo que sobre la materia se afirma en ella se contiene en los siguientes apartados:

   1. En hechos probados se dice: "Hugo, de 37 años de edad, sin antecedentes penales y consumidor abusivo de cocaína durante 6 años, lo cual le ocasionó un transtorno por dependencia a cocaína que alteraba sus facultades psicofísicas..."

   2. En el fundamento jurídico 11 pag. 15 de la combatida se señalan como razones justificativas de la apreciación atenuatoria las siguientes: "era consumidor abusivo de cocaína y adicto a dicho consumo, cual se infiere de los informes aportados en juicio y de sus constantes protestas desde un principio relativas a ese consumo, sin que se hubiese procedido a efectuar consecuentemente las necesarias comprobaciones, lo cual explica el contenido irrelevante del informe de los Sres. médicos forenses oídos en juicio, pues se refieren a una situación analizada después de un largo periodo de privación de libertad, situación en la que puede presumirse (con mayor o menor acierto) que no cabe la posibilidad de consumir drogas y menos de forma abusiva.

      Esa adicción es muy relevante en cuanto que opera como causa y efecto de la implicación del procesado en el tráfico de drogas, como se ha expuesto en apartados precedentes, ya que si es cierto que un móvil relevante en esta clase de comercio es el lucro desmedido que puede alcanzarse, ello no priva de relevancia como causa inicial de esas conductas a la necesidad de satisfacer la adicción, tanto desde el punto de vista de disponer de los tóxicos como desde el punto de vista de allegar medios para su consumo, pues la adicción altera la integridad psicofísica de las personas de forma permanente y difusa en términos cuyo análisis es discutible, pero que, desde luego, influyen en la persona de forma notable, alterando las pautas convenientes y/o normalizadas de conducta y de relación, por lo que ha de apreciarse la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2, ambos del C.Penal, circunstancia que se estima muy cualificada, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 66.4 del referido texto legal".

   3. Al individualizar la pena, fundamento jurídico 12º, se afirma: "En cuanto a Hugo, debe considerarse su carencia de antecedentes penales y sobre todo la calificación de la circunstancia atenuante que le afecta, por lo que ha de degradarse la pena que corresponde imponer reduciéndola a la entidad apreciada de su participación y a las peculiaridades de su adicción, así como a la perturbación evidente de sus facultades en los términos ya analizados".

2. La afectación de la imputabilidad del sujeto agente, consecuencia de la intoxicación producida por el consumo abusivo de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ha venido siendo considerada por esta Sala desde cuatro perspectivas esenciales que se traducen en sendas posibilidades de incidir en la responsabilidad criminal por razón de la intensidad. Así se distingue:

   1. la eximente completa del art. 20-2 C.P.. en los casos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impida conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión.

   2. la eximente incompleta del art. 21-1º en relación al 20-2 C.P. para los supuestos de grave adicción, sin que se produzca la eliminación de la conciencia y voluntad, sino una importante restricción de tales facultades (intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no inhabilitante).

   3. la atenuante genérica del art. 21-2, prevista para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto, sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva.

   4. la atenuante analógica del art. 21-6, en relación, bien con el número 2º de ese artículo o con el nº 1º, en relación al 20-2 C.P., cuando no se dan los condicionamientos de la atenuante genérica y se detecta en la conducta del sujeto activo el mismo fundamento atenuatorio.

3. Se puede perfectamente observar que esta Sala no incluye nunca como posibilidad la estimación de la atenuante del art. 21-2, como muy cualificada. De ahí que formalmente debería rechazarse la aplicación hecha por el Tribunal de instancia.

   Como tiene dicho esta Sala la drogadicción estaría dotada de virtualidad para configurar una semieximente en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías u otras anomalías de la personalidad, o bien cuanto la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro en la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

4. En el caso que nos atañe ninguna de estas circunstancias se da para que la atenuante del art. 21-2 apreciada merezca la calificación de muy cualificada.

   No olvidemos, por otro lado, que la simple condición de drogadicto no es suficiente para alumbrar la atenuación, sino que es necesario que además se dé una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo.

   En nuestro caso amén de no aparecer clara la gravedad de la adicción, falta o quedaba totalmente desdibujada la relevancia motivacional, que esta Sala viene exigiendo como requisito funcional en relación al delito.

   Sobre la intensidad de la adicción el Tribunal contó con el informe de Asfedro, en el cual se dice que desde febrero hasta su detención poco después el 26 de abril de 2003, el acusado acudía dos veces a la semana a tratamiento de deshabituación de la droga, circunstancia corroborada por la declaración del propio acusado, concluyendo que desde primeros de abril el paciente había logrado la situación de abstinencia.

5. Pero aunque partiéramos de la hipótesis de la gravedad de la adicción, por respeto a la inmediación judicial y a las manifestaciones del Tribunal que la califica de "relevante", sin olvidar la naturaleza del motivo que obliga a respetar los hechos probados, en el supuesto contemplado no se evidencia el requisito de la relevancia funcional, predicable del vendedor a escala menor de papelinas o de pequeñas dosis que dedica el producto de la venta en parte al consumo y en parte a obtener recursos para adquirir la droga.

   Al acusado se le intervienen mas de 5 kilogramos de cocaína de alta pureza y 8 kilos de resina de hachís (sin computar lo descubierto en su domicilio, cuya diligencia fue declarada nula por el Tribunal) todo ello por un valor aproximado de 50 millones de las antiguas pesetas.

   El acusado se enmarca en una red que trafica a gran escala, en la que el movil determinante es el enriquecimiento a costa de la salud de los terceros. De "lucro desmedido" habla la sentencia combatida. No estamos, pues, ante una conducta aislada, sino de cierta permanencia en el tiempo y con unos valores económicos y cantidades de droga absolutamente ajenos, según nos enseña la experiencia diaria, al comportamiento del mero consumidor que se dedica a autosufragar su consumo con el "trapicheo" de los sobrantes.

   La naturaleza del delito, cuya consumación se prolonga en el tiempo, es poco apta para justificar, en este caso, un condicionamiento de la libertad hasta el punto de verse abocado el afectado a la imperiosa necesidad de traficar con droga para consumir una parte de ella.

   El impugnante era titular de un vehículo, es arrendatario de una vivienda y contrató como empleado suyo al coprocesado Romeo, según se dice en el fundamento 6º, párrafo final (pag. 11 de la sentencia).

6. Lo hasta aquí expuesto nos permite concluir que no es posible atribuir el carácter cualificado a la atenuante 21-2 C.P, ni por razones formales (debió acudirse, al art. 21-1º, en relación al 20-2 C.P.), ni tampoco por razones de fondo al no darse la relación de funcionalidad necesaria. Pero a pesar de todo, alguna influencia en la imputabilidad pudo operar su condición de drogadicto, por lo que lo correcto será la estimación como atenuante analógica con igual virtualidad que la atenuante genérica del art. 21-2 C.P., resultando indiferente una u otra a efectos de fijar la menor sanción prevista en la Ley.

   El motivo del fiscal, en su aternativa subsidiaria, debe ser acogido.

En el segundo motivo el Fiscal, por igual cauce casacional (art. 849-1º L.E.Cr.), estima indebidamente aplicada la atenuante de eximente incompleta de anomalía psíquica (art. 21-1, en relación al 20-1º C.P.) a Carlos Miguel.

1. También en este caso conviene partir de lo que se dice en el factum, en la fundamentación jurídica y en el apartado de la individualización de la pena, sobre tal atenuación privilegiada:

   1. En hechos probados se lee: "Carlos Miguel, de 45 años y sin antecedentes penales, que sufre un transtorno anancástico de la personalidad y ansiedad somatizada, que supone un grado de minusvalía del 33 %...."

   2. El fundamento jurídico 11, se expresa del siguiente modo: "Así, se ha acreditado que el procesado Carlos Miguel sufre un transtorno anancástico de la personalidad con un grado de minusvalía del 33 %, según documentos aportados a este Tribunal y relacionados con los obrantes al folio 652, esto es, sufre una anomalía psíquica, valorada porcentualmente en términos relativamente leves, que sólo altera pero no excluye su normalidad psíquica, sin que se haya evidenciado una relación estrictamente lógica entre ese padecimiento y el delito acreditado, por lo que ha de apreciarse la cicunstancia atenuante prevista en el art. 21.1 del C.Penal en relación con el art. 20.1 del mismo Texto Legal".

   3. En el fundamento jurídico 12, se afirma: "en orden a la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta la concurrencia de una eximente incompleta en el procesado Carlos Miguel, así como sus actos de colaboración con la policía después de su detención, entregando voluntariamente 184,90 grs. de cocaína, de modo que la pena ha de reducirse a niveles mucho más leves que los de la acusación formalizada, por ser de aplicación el art. 68 del C.Penal, siquiera entienda el Tribunal que bastará con imponer la pena en su límite mínimo sin aplicar la inferior en grado, toda vez que el delito es grave y el padecimiento acreditado de relación muy escasa con los motivos de comisión del delito....."

2. Del análisis de lo expuesto surge de inmediato una contradicción entre los argumentos de apoyo y la estimación de la atenuación.

   Por un lado se señala que la anomalía psíquica detectada ha de ser valorada porcentualmente en términos relativamente leves, y además se añade "sin que se haya evidenciado una relación estrictamente lógica entre ese padecimiento y el delito acreditado", para a renglón seguido apreciar la atenuante prevista en el art. 21-1º del C.Penal, en relación al 20-1, sin que se dé ninguna razón o se desarrolle motivación alguna.

3. Es momento de recordar que el régimen de las eximentes y atenuantes que afectan a la imputabilidad, en el Código vigente, participa de los caracteres del sistema mixto en que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa, y como efecto, que el sujeto tenga anulada o disminuída la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración.

   Así pues, la anomalía o patología psíquica ha de ir seguida de un efecto o repercusión psicológica, produciéndose una restricción de las capacidades intelectivas y/o volitivas del sujeto agente.

   El Tribunal no precisa o determina en absoluto el efecto psicológico, por lo que tampoco se puede proceder a su valoración jurídica.

4. Pero aunque se diera esa anomalía de la personalidad (antigua psicopatía), en cuanto perturbación o alteración del carácter, temperamento o afectividad, y ello pudiera repercutir en la intelegencia y voluntad del sujeto activo del delito, esta Sala ha venido otorgando a tales situaciones la consideración de atenuantes analógicas.

   Ello no excluye que en especiales casos (que no tienen nada que ver con el que ahora nos ocupa), las anomalías de la personalidad se traduzcan en trastornos graves, generalmente asociados a otras patologías o anomalías orgáncias o psíquicas de las que son las más usuales el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenía en sus primeros grados, la histeria, la toxicomanía, etc.

   El error del Tribunal al calificar la atenuación se descubre a la hora de individualizar la pena, que apartándose de la doctrina de esta Sala, no rebaja en un grado como mínimo la pena básica a imponer (de 3 a 9 años: art. 368 C.P.), cuando es de todos sabido que resulta preceptivo bajar un grado y potestativo dos.

   El Fiscal estima que bajó un grado imponiendo la pena máxima de 3 años; pero no es así, en razón de que la pena mencionada en el precepto, en su dimensión mínima o arranque del tramo temporal, que corresponde a la prisión de 3 años, se incluye en esa misma pena, como en el Código de 1973, cuando, por ejemplo, la prisión menor se extendía de 6 meses y 1 día a 6 años. Los 6 meses y 1 día se incluían en la propia pena.

   El Código de 1995 no precisó tanto, produciéndose una confusión y sin ir más lejos en nuestro caso existían posibilidades interpretativas de considerar a la pena de 3 años de prisión -mínima prevista para estas hipótesis en el art. 368 C.P. (3 a 9 años)- comprendida tanto en tal pena como en la inmediata inferior.

   El Tribunal de forma expresa impone la pena básica contemplada en la ley, sin rebajar ningún grado, lo que no es conforme a la doctrina jurisprudencial. La reforma del C.Penal de 25 de noviembre de 2003, que entró en vigor el 1 de octubre del año siguiente, clarifica la indiferenciación entre las penas, en particular y en lo concerniente a la pena inferior, en el nº 2 del art. 70.

5. Consecuentes con lo hasta ahora dicho, no procede la estimación de la atenuante de eximente incompleta ni ninguna otra, sin perjuicio de considerar tal anomalía de la personalidad a la hora de individualizar la pena, que unido a las demás circunstancias que el Tribunal pondera en el fundamento jurídico décimo segundo, no van a alterar sustancialmente la condena impuesta.

   La pena a imponer será la de 3 años y 1 día de prisión, todo ello con estimación del motivo aducido por el Ministerio Fiscal.

   Recurso de Romeo.

En motivo único se alza contra la sentencia amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., por entender que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido el art. 368 y 369-3 C.P. aplicándolos indebidamente.

1. La tesis del recurrente se asienta en que ningún acto material de tráfico, cultivo, elaboración, venta, etc. puede atribuirsele. De haber estado implicado en la trama delictiva no se hubiera presentado en Comisaría para colaborar con la policía, facilitando el lugar donde se encontraba la sustancia y ayudando al registro policial.

   En definitiva, con su comportamiento no ha incurrido en ninguna de las conductas punibles, por no concurir los elementos que el tipo penal exige.

2. El argumento del recurrente es contradictorio, por cuanto, por un lado pretende quedar al margen de las actuaciones que con relación a la droga incautada se enjuician y por otro se atribuye actividades de colaboración con la policía facilitadoras del descubrimiento del lugar de almacenamiento de la droga, lo que supone estar impuesto en las circunstancias del delito.

   La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos al tenor de los hechos probados, en los que se describen, entre otros, los siguientes comportamientos imputados al recurrente:

   1. "encargó" a Gema que entregase una bolsa conteniendo 494,50 gramos de cocaína con una riqueza del 74,11 % valorados en 30.584,82 euros.

   2. posteriormente llamó por teléfono a Hugo y le pidió que recogiese una caja, que contenía cocaína y resina del cannabis que destinaba a la venta y que guardaba en un desván de la casa de Carlos Jesús. La caja fue intervenida por la policía que halló en el interior del coche de Hugo otras más conteniendo 8.236,80 gramos de resina de hachís y 4.073,70 gramos de cocaína con una riqueza de 76,60 % y 1.043,20 gramos también de cocaína con una pureza de 81,90 %, además de otros instrumentos que se suelen utilizar en la manipulación de tales sustancias.

3. Las conductas descritas son claramente implicativas de un delito de tráfico de drogas en el que estaba concertado el acusado. Lógicamente, quien dirije, ordena y coordina tales operaciones no realiza la materialidad de los actos descritos en el art. 368 C.P., pero su conducta es de una mayor responsabilidad, ya que se constituye en el motor u organizador de todos los intercambios o transaciones. Ante el acuerdo de voluntades es bastante la aportación causal al hecho, aunque sea mínima. En este caso fue relevante y decisiva.

4. Asimismo, en el motivo alude a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no puede prosperar al haber dispuesto el Tribunal sentenciador de abundante material probatorio de naturaleza incriminatoria, como destaca el fundamento 6º de la recurrida.

   Podemos referir:

   1. las propias declaraciones del acusado, que evidenciaban estar al corriente de los depósitos de droga, con la que se traficaba.

   2. dos de los coimputados, concretamente aquéllos a los que les encomendó que dieran un destino determinado a cierta cantidad de droga, confirman este hecho, sin que tales testimonios sirvieran para su exculpación; luego, no cabe poner en entredicho su credibilidad.

   3. la declaración de los agentes policiales que intervinieron la droga y que dieron cuenta de las conversaciones telefónicas conocidas.

   4. la propia ocupación de la droga y su análisis, no impugnado por ninguna de las partes.

5. Por último, el recurrente nos dice que no niega que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, pero no viene a ocurrir lo mismo con la resina de cannabis, no considerada droga peligrosa, por lo que no debe poner en el mismo saco el Tribunal a la hora de imponer la pena la resina de cannabis y la cocaína.

   El recurrente no repara que el delito es uno y la droga "blanda" se hallaría absorbida por la previsión punitiva que para la que causa grave daño a la salud se señala en la ley.

   La pena impuesta sería adecuada, aunque no se hubiere incautado resina de cannabis (además en cantidad de notoria importancia), que sólo operó como circunstancia individualizadora, pero dentro del marco penal legalmente establecido para la denominada droga dura, en cantidad de notoria importancia (de 9 a 13 años y 6 meses).

   El motivo ha de claudicar.

   Recurso de Hugo.

El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por entender violado el derecho al secreto de la comunicaciones contemplado en el art. 18-3 C.E.

1. La base sobre la que descansa el motivo es la inexistencia de autorización judicial válida para legitimar la injerencia en el derecho afectado.

   Sostiene que no se justificaba la intervención por la existencia de sospechas sólidas y seriamente fundadas. Para ello -argumenta- es necesario que se apoyen en datos objetivos, en el sentido de ser accesibles a terceros a efectos de control y susceptibles de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito.

   Reconoce que el Tribunal comparte la parquedad de la motivación, pero también reconoce que no debe confundirse tal concepto con la insuficiencia. No es recomendable la remisión -según el Tribunal de instancia- pero en el caso de autos entiende que satisface el canon de motivación.

   Termina el recurrente interesando la expulsión del acervo probatorio del contenido de las conversaciones telefónicas, así como de las pruebas derivadas de las mismas.

2. Esta Sala viene exigiendo unos condicionamientos, que tratan de completar el requitismo normativo del art. 579 L.E.Cr.

   Recordemos tal doctrina y los requisitos impuestos:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la medida, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

3. En el caso presente la impugnación se dirije contra el auto de 10 de marzo de 2003, no contra los posteriores. En él se contienen los requisitos exigidos por esta Sala para justificar una intromisión legítima, incluída la remisión al oficio policial, que lo único que hace es evitar su reproducción.

   La sentencia en el fundamento jurídico primero desarrolla en tres folios, con minuciosidad, los pormenores del auto dictado, reputándolo acomodado a derecho. En el auto, por remisión constan los siguientes indicios:

   1. que la policia había llevado a cabo investigaciones.

   2. que Regina compartía su domicilio con varios ciudadanos colombianos.

   3. que Regina ejercía la prostitución pero iba dejando esa actividad, sin que se conociese otra fuente de ingresos de esa persona.

   4. que existen informaciones relativas a viajes de Regina a Madrid y de algunos colombianos a Ferrol para traficar con estupefacientes.

   Todos esos datos, que indudablemente podrían ser más explícitos, se reputan suficientes, en cuanto la policía judicial, que actúa a las órdenes del juez, canalizó todos estos elementos indiciarios objetivos a través de varias vías, de cuya realidad no podemos dudar.

4. En primer lugar se llevaron a cabo investigaciones de la policía judicial a través de las cuales se identifica a Regina y la actividad desarrollada por ésta a la que colocaba como aglutinadora o coordinadora de una más que probable actividad delictiva de distribución de cocaína por personas de origen colombiano como la sospechosa.

   Las investigaciones -como se deduce del oficio- se nutren de otras que se realizan en provincias españolas diferentes, "asentadas en otras provincias" dice el oficio. Prueba de ello es que por error se unen a esta causa determinados documentos, relacionados con la investigación de este delito, pero que nada tenían que ver con la causa, situación corregida por autos de 12 de mayo de 2003 y de 2-julio-2003. El fundamento jurídico 3º de la combatida alude a ellos (pag. 9) y los califica de "otras investigaciones conexas".

   Se comprende la falta de específicos detalles, como medida para no revelar o desbaratar otras investigaciones paralelas, en las que la derivación o ramificación de El Ferrol era una de ellas.

5. En segundo término se habla de informaciones recibidas y también al instructor le mereció confianza este medio de aportar datos indiciarios sobre la posible existencia de un delito y sus partícipes. Del mismo modo ha de ser prudente la policía judicial al seleccionar los datos para impedir que los delincuentes descubrieran al informante o delator, con los riesgos implícitos de venganzas y represalias del grupo, pues en ocasiones sobre determinados aspectos sólo pueden informar ciertas personas cuya identidad puede inferirse.

   Las delaciones hacían referencia al transporte de droga (cocaína) de Madrid a Ferrol, que unas veces realizaba Regina y otras se desplazaba a Ferrol el suministrador.

6. En tercer lugar figuran las vigilancias entre las que destacó la actividad o dedicación inicial a la prostitución de la sospechosa, el abandono posterior de esa actividad y mantenimiento del mismo nivel de vida, lo que hizo presumir la existencia de otros ingresos. También en las vigilancias se detectaron otros colombianos que residían en casa de Regina, cuando ésta convivía con un ferrolano, lo que hacía sospechosa la convivencia con esas otras personas.

   A través de tales indicios objetivos la Audiencia Provincial estima suficiente la motivación realizada por el instructor, en la que se acreditaba la existencia de sospechas razonables sobre la comisión de un ilícito concreto y la participación en él de la implicada en la investigación.

   En el auto se respetaban los requisitos de proporcionalidad, en el sentido de adecuación de la medida a la gravedad del delito (castigado con 9 a 13 años y 6 meses) y propocionalidad en el sacrificio del derecho, al intervenirse el teléfono de la implicada por solo un mes, sin posibilidad de prórroga, aunque susceptible de nueva petición.

   Se daba igualmente la nota de la especialidad, en cuanto se refería a un delito concreto y determinado y en relación a una persona precisa e individualizada.

   La excepcionalidad e idoneidad de la medida, en cuanto se recurrió a este medio de investigación en ausencia de otro más efectivo y menos gravoso, revelándose el solicitado como apropiado y capaz de recabar los datos precisos para descubrir las pruebas necesarias sobre el delito y posibles autores.

   En suma, la resolución judicial precisaba el delito, la persona, el medio a intervenir y los datos indiciarios existentes.

   La decisión judicial contenía todos los datos fácticos indispensables para comprender que el juez instructor realizó la valoración pertinente.

   La Audiencia así lo estimó y aunque es posible la aportación de mayores detalles, los recabados policialmente daban base para acordar la injerencia. El Tribunal de instancia alude a que a la hora de decidirse en supuestos dudosos, no actúa el derecho a la presunción de inocencia o el principio procesal de "in dubio pro reo", sino la prudencia y ponderación del Tribunal, que ha de procurar la máxima protección de los derechos fundamentales, en cuanto no deben restringirse inútilmente o más de lo necesario, sin olvidar la obligación de descubrir el delito y al delincuente, sobre todo, en casos de especial gravedad como el que nos ocupa.

   La resolución judicial, en una consideración ex ante, resultaba prudente y ajustada a ley.

7. Todavía cabría argumentar que, aunque se admitiera hipotéticamente (que no se admite) que fuera nula la diligencia judicial, las pruebas que justificarían la condena, fundamentalmente el testimonio de los otros acusados en juicio y del propio recurrente, ya conocedores de las posibles deficiencias del auto acordando la intervención telefónica, advertidas por el letrado y alegada tal excepción en juicio, se hallaban desconectadas de una posible ilicitud de la diligencia inicial (desconexión de antijuricidad) conforme tiene declarado el T.Constitucional.

   El recurrente, sin conexión con lo descubierto por la intervención telefonica, facilitó los datos de donde podía hallarse más droga, compareciendo voluntariamente ante la policía.

   El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, interpuesto al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., lo destina a poner de manifiesto la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías contemplado en el art. 24-1 C.E.

1. Se dice en el motivo que no es válido el resultado de las intervenciones telefónicas incorporado al proceso por haber realizado las transcripciones dos funcionarios policiales a pesar de ser labor propia del secretario judicial. Ello impide -según su opinión- que puedan tenerse en cuenta como medio generador de los efectos que le fueren propios (debe entenderse probatorios).

   Rechaza la regularidad de los oficios policiales remitidos al Juzgado de instrucción interesando ulteriores intervenciones, en los que expresamente se hacen constar la remisión de las transcripciones, resultado de la intervención ordenada por el Juez.

2. Antes de acometer la decisión de la queja hay que dejar sentada una idea, que el recurrente denota conocer, como lo evidencia la invocación del derecho que entiende infringido (el derecho a un proceso debido) y no vulneración del derecho a la intimidad.

   Como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, porque no tiene lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. Todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de las originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18-3 C.E. sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios.

3. La protesta en los términos que se formulan no puede prosperar.

   En primer término se plantea como cuestión nueva, al no constar que el recurrente pusiera de relieve en la instancia esta falta de control judicial, circunstancia que sería suficiente para rechazar la pretensión.

   Pero además, como puede comprobarse en la fundamentación jurídica de la sentencia, en trance de justificar la prueba de cargo que acreditaba la participación delictiva de los procesados, en ningún momento se apoyó en el contenido de las conversaciones telefónicas. El acuerdo judicial que autorizó la medida, plenamente ajustado a derecho, podría afectar a la averiguación, conocimiento y orientación sobre los pasos de los implicados al realizar las transacciones de droga, identificación de las personas y lugar de la misma, pero las pruebas de que se valió el Tribunal sentenciador de origen para condenar fueron otras diferentes. Así, contó con la existencia de la droga y objetos intervenidos, con los testimonios de los agentes y con las propias declaraciones de los implicados, que pudieron ratificar en juicio.

4. Pero aunque analizaramos el fondo de la pretensión tampoco podría prosperar, en cuanto no es equiparable el control judicial con la audición y transcripción previa de todas las grabaciones; y mucho menos que la audición haya de ser total e inmediata.

   El contenido de las grabaciones es transcrito conforme a las instrucciones del juez por la policía judicial, funcionarios especializados en la materia, que actúan a las órdenes de la autoridad judicial. Entregadas tales transcripciones en el Juzgado, así como las cintas originales, quedan a disposición del juez, para, bien de oficio o a instancia de parte interesada, realizar el cotejo o comprobación por el secretario judicial.

   El recurrente pudo haber solicitado tal cotejo o comprobación de las transcripciones al Juzgado o a la Audiencia y se hubiera realizado bajo fe de secretario. Igualmente pudo haber pedido la lectura de algún pasaje en juicio o la audición del mismo.

   En definitiva, las garantías probatorias estaban aseguradas.

5. En cuanto a la consideración del informe policial o transcripción de las cintas por funcionarios de ese orden para pedir ampliación de la intervención u otras intervenciones, no cuestionadas por nadie, constituyen presupuesto legítimo en el que perfectamente puede apoyarse el juez para adoptar la resolución sin necesidad de judicializar el contenido de las grabaciones, hasta el momento realizadas.

   El instructor puede confiar plenamente en la fuerza policial, que actúa por cuenta y órden de aquél, sin necesidad de oir las cintas o someter su contenido al filtro de la fe pública judicial. No tiene porqué partirse de la presunción de que las transcripciones que efectúa la policía son o pueden ser falsas e inciertas mientras no se verifiquen por el secretario, dada la responsabilidad que incumbe a los funcionarios policiales, unido a la garantía de que va a producirse una posterior e inevitable confrontación de las cintas cuando se aporten las originales a la causa que se investiga.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

El tercero y último motivo de casación planteado por este recurrente lo interpone amparado en el art. 5-4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Como bien apunta el Mº Fiscal, la argumentación del motivo es subsidiaria de los dos anteriores y descansa en la estimación de aquéllos, que al ser rechazados hace que el presente deba correr la misma suerte. Afirma que no hubo prueba de intervención telefónica válida por lo que las restantes probanzas, como son: ocupación de droga y declaraciones de los policías que le detienen con la misma en su poder y la propia versión del acusado sobre estos hechos explicitada en el fundamento 7º de la sentencia, devendrían nulas por su íntima relación con aquélla. El recurrente añade que, al explicitar el factum que Romeo "llamó por teléfono" a Hugo, pidiéndole que recogiese una caja, constituye una evidencia de la intima conexión de la prueba de intervención telefónica con las restantes. Trata de escudarse en la terminología encriptada e incierta en la que se desarrolló la conversación grabada.

2. Aunque dialécticamente admitieramos la influencia de las grabaciones en la obtención de la prueba, no existiría la pretendida por el recurrente conexión de antijuricidad. De la propia declaración de aquél se acepta que el copenado Romeo le encomendó la recogida. Lo que se discute no es tanto que Romeo le hiciera o no el encargo, en lo que intervendría la prueba telefónica, sino el sentido del encargo: para el acuado se trataba de la recogida de unos amortiguadores y para la Sala, a tenor de todas las pruebas testificales y ocupación de droga, el encargo era distinto del pretendido, como consta en el factum.

El testimonio del recurrente en juicio, el de los policías y el de los coprocesados, que sin ánimo de exculpación, ni guiados por razones espurias, le implican de lleno en la trama delictiva, son pruebas bastantes, todas ellas desconectadas de la intervención telefónica previa (piénsese que los testimonios de los procesados fueron evacuados en el plenario), para basar una sentencia de condena.

El motivo se desestima.

La desestimación de los motivos de los recurrentes, salvo el Mº Fiscal, conlleva la expresa imposición de costas a los mismos, como establece el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionda sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo respecto a Hugo determina que, apreciando la atenuante por analogía de drogadicción (art. 21-6, en relación al 21-2 o 21-1º y 20-2) que produciría iguales efectos a los previstos por la atenuante del art. 21-2 C.P.en cuanto a ambas atenuatorias ha de atribuirse el valor de genéricas, hace que la pena no pueda bajar de 9 años y 1 día de prisión, siendo esta sanción precisamente la adecuada y proporcionada a juicio de este Tribunal de casación.

En relación al otro acusado Carlos Miguel, no debe estimarse atenuante alguna, pero haciendo propios los argumentos de la Sala de instancia al individualizar la cantidad de pena a imponer, se estima ponderado y justo fijar la pena de 3 años y 1 día de prisión.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 9 AÑOS Y 1 DÍA de prisión y a la multa de 369.937,14 euros, con mantenimiento de los demás pronunciamientos que al mismo afectan.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Miguel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS y 1 DÍA de prisión, con mantenimiento de la multa y demás pronunciamientos sobre este procesado contenidos en la sentencia recurrida.

Respecto a los demás acusados se confirma la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.