ATS, 16 de Mayo de 2003

Por la representación procesal de la recurrente se formalizó recurso de casación en base a dos motivos diferentes, uno por vulneración de precepto constitucional y otro por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 15 de marzo de 2002, en la que se condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión para Romeoy de nueve años y un día de prisión para Flora, y para ambos multa de 90.000.000 de pesetas e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los acusados las costas por mitad.

1. Al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4º de la LOPJ por entender infringido un precepto constitucional, en concreto el dispuesto en el artículo 18.3º de la Constitución por el que se garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución.

   El Auto que autorizaba la intervención telefónica de las comunicaciones de D. Cosme, se dictó sin tener en cuenta en absoluto las disposiciones legales y los fundamentos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para tomar una medida de tan grave trascendencia en un Estado de Derecho, como es la intervención de las comunicaciones telefónicas de un ciudadano.

   El Auto se dictó de una manera prácticamente automática, y sin motivación objetiva de ninguna clase, se dictó "por si acaso", para servir de inicio a una investigación y sin tener constancia de ningún hecho delictivo concreto, ni siquiera la sospecha de que se fuese a cometer un delito.

   El citado Auto en primer lugar dice, que las Diligencias Previas en las que se va a dictar ese Auto se incoaron por la comisión de un delito de tráfico de drogas (folio 14), lo cual es falso, pues al folio 8, se dice que esas Diligencias Previas se incoan por la solicitud de intervención telefónica, no por la existencia o la sospecha de que se fuese a cometer delito alguno.

2. Esta alegación, si bien es cierta, no lo es menos que al Auto de incoación de las Diligencias Previas, le precede un oficio del G.I.F.A (folio 7) solicitando la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil número NUM000, correspondiente a una tarjeta de la compañía Movistar, y un atestado (folios 1 a 6) que no dejan lugar a dudas acerca del objeto de la investigación, por lo que ninguna indefensión le ha podido ocasionar al recurrente al tratarse meramente de un simple error de transcripción, que en ningún caso afecta al derecho fundamental mencionado.

3. Por lo que a la intervención telefónica se refiere, no se trató de una decisión infundada del Instructor, carente de motivación alguna como sostiene el motivo articulado, sino que tuvo en consideración los datos que el atestado contenía, no pudiendo ser calificados los mismos de meras sospechas o imputaciones genéricas carentes de base objetiva. La doctrina reiterada de esta Sala, exige una adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE), sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma (STS de 4 de abril de 2002).

   Todo ello, teniendo en cuenta que, en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS de 30 de septiembre de 1999), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. De ahí, que tanto la doctrina de esta Sala (STS de 11 de mayo de 2001), como la del Tribunal Constitucional, (STC de 27 de noviembre de 1998), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en la causa y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud olicial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. La motivación, por tanto, se puede realizar por remisión a aquélla, y a los efectos de justificar una medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas no es necesaria una prueba acabada del hecho delictivo, lo cual resulta de todo imposible en la fase cronológica en la que se encuentra el proceso.

4. En el caso que nos ocupa, junto con la solicitud de intervención se presenta un atestado policial, en el que se da cuenta de las investigaciones llevadas a cabo, el sujeto investigado y su posible relación con las actividades de narcotráfico, solicitando la intervención de un teléfono móvil de aquél, que por cierto no pertenecía a ninguno de los recurrentes. En el mismo se hace constar que por informaciones de la policía portuguesa, el citado individuo se trata de uno de los máximos distribuidores de heroína, usando en la actualidad para sus contactos con personas relacionadas con el narcotráfico, el teléfono móvil, cuya intervención se solicita. (Fundamento jurídico primero, apartado segundo).

   A raíz de esas investigaciones, es cuando surge la implicación en los hechos de los recurrentes (folios 17 a 50).

   En consecuencia, a la vista de los datos en aquél contenidos, la medida restrictiva, se reputa como un medio idóneo y necesario para esclarecer las posibles actividades ilícitas, por lo que la ponderación llevada a cabo por el Instructor ha sido razonada y proporcionada, no vulnerando el derecho fundamental invocado, por lo que el motivo, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim, por entender que la sentencia que se recurre incurre en infracción de Ley, al haber aplicado el artículo 369 del Código Penal, sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ, dando validez a pruebas obtenidas ilícitamente, considerándolas pruebas de cargo para condenar a la ahora recurrente.

1. Como quedó acreditado en el motivo que antecede, las pruebas obtenidas lo fueron legalmente, sin vulneración de precepto legal o constitucional alguno, por lo que rechazada la ilicitud de probatoria sostenida en aquél, el presente subordinado al que antecede ha de correr la misma suerte, no respetando además, el motivo ahora invocado, el relato de hechos de la resolución combatida, el cual describe una conducta que satisface plenamente las exigencias del tipo aplicado, teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales a los efectos de la notoria importancia (4.917, 2 gramos de heroína al 53% de pureza).

En consecuencia, el motivo articulado, no respeta el relato de hechos probados, por lo que el mismo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

RECURSO DE Romeo

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la CE.

Alega el recurrente que se dictaron autos de entrada y registro vulnerando la inviolabilidad de domicilio, entradas y registros que en la causa que nos ocupa no consta que se llevaran a efecto, por lo que debe tratarse de un error del recurrente, referido sin duda, a las intervenciones telefónicas acordadas, sobre cuya regularidad y licitud ya nos hemos pronunciado anteriormente.

Alude igualmente este motivo a la falta de fundamentación de la sentencia y de razonamiento acerca de la participación del recurrente en los hechos lo que implica, no una simple desatención de un precepto pragmático u orientador de la legislación, sino pura y simplemente vulneración de un derecho fundamental como es el relativo a la tutela judicial efectiva.

1. El Derecho a la Tutela Judicial efectiva -de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional- es un derecho de contenido complejo cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes:

   1. El derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos.

   2. El de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión.

   3. El de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

   4. El de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables, y

   5. El de obtener la ejecución del fallo judicial.

   Estos derechos, para cuya más plena efectividad se proclaman seguidamente las garantías jurisdiccionales y procesales enumeradas en el artículo 24.2 CE, se refuerzan en la doctrina constitucional mediante la enérgica afirmación del principio "pro actione" que debe llevar, siempre que lo permitan el buen orden procesal y los derechos de las demás partes, a una interpretación flexible de las exigencias procedimentales y a la evitación de formalismos estériles. Ahora bien, ni el derecho a la tutela judicial efectiva otorga el de obtener una resolución de contenido determinado favorable a las pretensiones del titular, ni en su nombre se puede reclamar que el Juez o Tribunal subsane con su iniciativa, en la indagación de la "verdad material", la inactividad de las partes sobre las que recae la carga de aportar los hechos al proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva no es, por otra parte, un derecho reaccional, ni "un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal". (STS de 29 de junio de 2001).

2. Desde tal panorámica, el motivo carece de justificación, pues tergiversa el significado del Derecho a la Tutela Judicial efectiva al entender ésta desde la perspectiva de la coincidencia de la decisión jurisdiccional con los intereses de la parte que denuncia la vulneración del referido principio. La sentencia combatida analiza pormenorizadamente, el material probatorio y lo explicita a lo largo de sus fundamentos jurídicos, tanto en lo que se refiere a la medida de las intervenciones telefónicas, como a la participación en los hechos del recurrente a los que se dedican los fundamentos jurídicos segundo, tercero y particularmente el cuarto, donde se exteriorizan las razones conducentes a la formación del convencimiento del Juzgador sobre la base de la prueba practicada en el juicio; así en el fundamento jurídico segundo alude a las conversaciones telefónicas, el testimonio de los agentes que intervinieron en la operación, la analítica de la droga, y en el cuarto, se alude específicamente a las conversaciones telefónicas, citando pasos concretos de las grabaciones, y otra serie de indicios que abundan en la participación del acusado.

   En consecuencia, no habiéndose vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ni el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

SE RENUNCIA.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la CE, en relación con el artículo 18.3 del mismo texto legal, en el que se recoge el derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Respecto al derecho a un juicio con todas las garantías, ésta Sala tiene afirmado que éste supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. Asimismo exige que el órgano juzgador mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio no sólo sus tesis sino lo que es más importante, sus pretensiones probatorias. (STS de 3 de Octubre de 1998).

2. En el caso de autos no se aprecia la existencia de vulneración del derecho invocado, al no existir irregularidades procesales en su tramitación, ni vulneración de los derechos de las partes, que han contado con la posibilidad de utilizar las mismas armas para la defensa de sus intereses, y sin limitación de la utilización de los medios de prueba que estimaron pertinentes, sin haberse producido indefensión a las mismas.

El recurrente confunde la falta de garantías, con la existencia o inexistencia de una actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, aludiendo igualmente a la falta de respeto del principio " in dubio pro reo", para finalizar haciendo a alusión a la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, respecto de la cual no se observa ninguna vulneración en la presente causa.

La prueba de cargo no se sustenta en un mero indicio, sino en un conjunto de ellos, que partiendo del contenido de unas conversaciones telefónicas legítimamente obtenidas, permiten deducirla, sin arbitrariedad o irracionalidad alguna, como lo hace la sentencia impugnada, cumpliendo así con creces los requisitos que el ordenamiento le exige, razonando y expresando ampliamente los elementos de convicción.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4º de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurrente alude a que la sentencia se ha dictado con un auténtico vacio probatorio.

1. La STC 123/2002, de 20 de mayo, ha recordado que el "derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, de modo que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable".

2. En el presente caso, el Tribunal de Instancia ha contado con pruebas de cargo válidas, que sustentan el fallo condenatorio que contiene la sentencia recurrida, en la que sus fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, está dedicado a la explicación y valoración en conjunto de la misma. Así se refiere como antes hemos mencionado a las conversaciones telefónicas, apoyada por la prueba pericial llevada a cabo en el plenario, de la que resulta que la voz registrada en las cintas es la del acusado Romeo; y junto a ella otros datos, como el hecho de no ser cierto que no conociese a Cosmetal y como asevera el recurrente, dato que se contradice con el contenido de las conversaciones grabadas. Tampoco es cierto, que no conozca a la otra acusada, como lo evidencia el hecho de que ésta llevase consigo su teléfono y pidiendo además, que se dé al mismo noticia de su detención.

En el turismo de su propiedad se encontró una copia de un telegrama dirigido a la coacusada cuando estaba ingresada en el Centro Penitenciario de Orense, indicándole el abogado que debía designar. No consta que entre la actividad comercial del acusado esté la compra o venta de toldos o carpas, a los que se refiere en sus conversaciones con Cosme.

Todos estos indicios permiten concluir, sin arbitrariedad de ningún tipo, como así lo hace la Sala sentenciadora, la participación del recurrente en los hechos enjuiciados.

Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim.

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el artículo 851.1º de la LECrim, por predeterminación del fallo.

Entiende el recurrente que se produce tal predeterminación cuando el relato de hechos probados se refiere a la introducción de la bolsa de plástico en el turismo por la puerta del copiloto, "a fin de que su conductora, que no llegó a descender del vehículo hiciese a su vez entrega de la mercancía al otro acusado". La bolsa entregada por Cosmea Floray que ésta había de hacer llegar a Romeo, contenía una caja de cartón con 4.917,2 gramos de heroína de una pureza del 53% y un valor en mercado de 86.547.000 pesetas".

1. El origen o la esencia de este motivo casacional consiste en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, lo que supone, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, de modo que tiene lugar cuando el Tribunal de instancia ha adelantado en los hechos probados la subsunción, de tal manera que el Tribunal de casación no puede conocer el hecho imputado como tal, sino sólo a través de su significación jurídica.

   Los requisitos que para la apreciación de este quebrantamiento viene exigiendo de forma reiterada esta Sala, son los siguientes:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas o entendidos en derecho y su uso no sea compartido en el lenguaje común.

   3. Que tengan relación causal con el fallo.

   4. Que, suprimiendo tales conceptos, dejen sin base el hecho o hechos históricos narrados, es decir, que la supresión dé lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el referido fallo. (STS de 3 de marzo de 1998).

2. En el presente caso, en el relato de hecho probados de la resolución combatida, no se contiene ninguna predeterminación del fallo, pues no puede calificarse como tal las expresiones mencionadas, las cuales se limitan a describir unos hechos, que lógicamente van a conducir tras el razonamiento jurídico a la fundamentación jurídica del fallo, lo que implica que en el factum se incluyan los hechos tal manera que luego permitan una subsunción correcta en los tipos penales de que se trate, sin que la misma implique predeterminación alguna de aquél; tratándose además de expresiones de uso común, no reservadas a juristas.

   Por lo que no cumpliéndose los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación del quebrantamiento denunciado, el motivo articulado carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

Por infracción de Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida de un precepto penal sustantivo, en concreto lo dispuesto en los artículos 368 y 369 del Código Penal, por entender que no se dan los elementos necesarios para configurar el delito contra la salud pública por las causas expuestas en los anteriores motivos casacionales.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

2. En el factum de la sentencia combatida se describe una conducta que satisface plenamente las exigencias de los tipos penales aplicados, y en especial los parámetros jurisprudenciales acerca de la notoria importancia, como se hizo alusión al resolver el motivo segundo de la coacusada Flora.

En consecuencia, el motivo articulado, no respeta el relato de hechos probados, por lo que el mismo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.