STS 1114/2002, 12 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número doce de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 4/97 contra Gerardo , Matías , Jose Ignacio , Jesús Carlos , Baltasar , Carmen y Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Quinta, rollo 81/97) que, con fecha uno de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En una fecha no determinada, posiblemente situada en los meses de septiembre u octubre de 1995, el acusado Baltasar -mayor de edad y sin antecedentes penales- coincidió en una calle de Madrid con Jesús Manuel , al que había conocido años antes en una Asociación de Jóvenes Empresarios, y después de una breve conversación se despidieron acordando llamarse por teléfono. Días después, el mismo acusado contactó telefónicamente con el Sr. Jesús Manuel y, aparte de hablar de otros asuntos intranscendentes, se interesó aquél sobre la actividad relacionada con el comercio exterior que había realizado éste y le propuso hacer un negocio, quedando en reunirse ambos en el despacho de DIRECCION000 , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, del que era socio Baltasar en unión del también acusado Gerardo -mayor de edad y sin antecedentes penales- y de otro Abogado que ninguna intervención tuvo en los hechos aquí descritos. Llegando el día de esa cita, se reunieron en ese despacho -en un día no precisado- y Baltasar , sin que conste conociera la condición de Guardia Civil de Jesús Manuel , propuso a éste, creyendo que se dedicaba a negocios de comercio exterior, que buscara contacto para introducir en España, periódicamente y sin pasar por el trámite aduanero habitual, paquetes que contendrían piedras preciosas o, posiblemente, materiales preciosos, obteniendo a cambio unas 500.000 pesetas por paquete.- Comunicada esa conversación a los superiores del citado Guardia Civil, encargaron a otro Agente -identificado con el nombre ficticio de Jose Enrique - para que acompañara a Jesús Manuel en las posteriores reuniones. En la primera de ellas, concertada después de varias llamadas telefónicas de Baltasar a Jesús Manuel y celebrada el 15 de noviembre de 1995 en el Hotel Miguel Angel de Madrid, acudió el acusado Gerardo -cuyas características físicas había facilitado Baltasar a Jesús Manuel - y, después de presentarse a éste y al citado Jose Enrique , en el curso de la conversación que mantuvieron les comunicó que la mercancía que tenían que introducir en España no eran piedras preciosas, sino una maleta con 20 kilogramos de algo que dio a entender era droga procedente de un país sudamericano y que el precio que percibirían a cambio eran 20.000.000 de pesetas, quedando en citarse días después con las personas por cuenta de las que iba a realizarse el encargo, para lo que Gerardo le facilitó su número de teléfono a "Jose Enrique ".- Apartado Jesús Manuel de esa operación a partir de ese momento -salvo una última llamada telefónica que le hizo bastante tiempo después (en momento no concretado) Baltasar en nombre de Gerardo para que Jose Enrique se pusiera en contacto con éste último-, Jose Enrique contactó telefónicamente varias veces con Gerardo y finalmente éste le citó para el día 22 de enero de 1996, en el mismo hotel, acudiendo a esta cita Jose Enrique con otro Guardia Civil, comisionado por sus superiores, que identificó como "Jose Pablo ", Sargento de la Guardia Civil destinado en Barajas, ante Gerardo y las personas que le acompañaban: los también acusados Jesús Carlos y Carmen -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Esta reunión fue muy breve, al comunicar Gerardo que era necesaria la presencia de otra persona, por lo que concertaron otra cita para dos días después, en el mismo lugar.- Ese día convenido -24 de enero de 1996- se presentaron a la cita las mismas personas ("Jose Enrique ", "Sargento Jose Pablo ", Gerardo , Jesús Carlos y Carmen ) y el también acusado Jose Ignacio -mayor de edad y sin antecedentes penales. Llevado por Jose Ignacio el peso de la conversación con "Jose Enrique " y "Sargento Jose Pablo ", tras informarse por este último del modo de control de los equipajes en el aeropuerto de Barajas, les propuso que introdujeran una maleta con droga a cambio de percibir dinero (alrededor de 600.000 pesetas por kilogramo, de la que deberían entregar parte, 100.000 pesetas/Kg, a Gerardo ), lo que dichos agentes fingieron aceptar, posponiendo su respuesta definitiva para más adelante al estar en marcha una investigación interna de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barajas.- Realizados a partir de ese momento contactos telefónicos periódicos entre "Jose Enrique " y Gerardo , finalmente éste - encargado de avisar a los demás- les volvió a citar en el Hotel Miguel Angel para el día 11 de abril de 1996. En esta reunión, a la que asistieron "Jose Enrique ", "Sargento Jose Pablo ", Gerardo , Jesús Carlos , Carmen y Jose Ignacio , este último propuso a los Guardias Civiles que colaboraran en la introducción de una maleta con unos 15 kilogramos de cocaína que otra persona traería desde un país sudamericano al Aeropuerto de Barajas, cobrando ellos a cambio de 800.000 pesetas por Kg, de las que entregarían 100.000 pts/kg a Gerardo .- Tras otra reunión, gestada de la misma forma que las anteriores, de Jose Ignacio , Gerardo y Jesús Carlos con "Sargento Jose Pablo " -celebrada el 17 o 19 de abril de 1996 en el Pub "Stevenson", sito en el nº 40 de la Calle Velázquez de Madrid, para, al parecer, presentar a la persona que debía viajar para traer a España esa maleta con droga, lo que no pudo hacerse- volvieron a citarse, el 16 de mayo de 1996, en el VIPS de la Calle López de Hoyos de Madrid Jose Ignacio , Gerardo , Jesús Carlos , "Jose Enrique " y "Sargento Jose Pablo ". Durante esta reunión, en la que concretaron la forma de entregar a los Guardias Civiles el dinero (en el aparcamiento del Aeropuerto) Jose Ignacio mostró a estos Agentes la persona que iba a realizar el viaje, para lo que salió del establecimiento y regresó minutos después con el ahora acusado Matías -mayor de edad y sin antecedentes penales-, situándose ambos en otra mesa para que de forma disimulada pudieran verle aquéllos.- Desde finales del mes de abril "Jose Enrique ", siguiendo las indicaciones de Jose Ignacio y Gerardo , llamó por teléfono todos los días a éste al objeto de concertar las sucesivas reuniones y de que le indicaran el momento en el que iba a realizarse la operación. De este modo, el 7 de junio de 1996 Francisco citó a "Jose Enrique " en el citado despacho de abogados de la CALLE000 , donde le comunicó los datos del vuelo y de la facturación de la maleta, facilitándole unas fotografías de la misma, y minutos después acudieron ambos a una cafetería cercana donde se reunieron con Jose Ignacio y Jesús Carlos , quedando en encontrarse al día siguiente Jose Ignacio y "Jose Enrique " en el aparcamiento del aeropuerto de Barajas.- Finalmente, el día 8 de junio de 1996, sobre las 8 horas, llegaron al Aeropuerto de Barajas Jose Ignacio y Jesús Carlos en un vehículo, Volkswagen Golf matrícula X-....-XJ -que había comprado en el mes de marzo o abril de 1996 Jose Ignacio a Carmen - y poco después se reunieron con "Jose Enrique ", al que enseñaron el dinero que había en dos bolsas de plástico dentro de ese automóvil. Poco después, a las 8,40 horas aproximadamente, llegó el vuelo de VIASA, procedente de Caracas, en el que había viajado Matías , y, detectada a través de los Rayos X la presencia de paquetes de droga en el interior de una maleta, hicieron un seguimiento de la misma los Agentes que componían el dispositivo montado al efecto, comprobando que, después de pasar dos veces por la cinta transportadora, era recogida por el citado acusado, Matías , quien seguidamente fue dejado pasar por el control de aduanas - donde estaba situado "Sargento Jose Pablo "-, y hasta la salida de la terminal, donde fue detenido cuando se disponía a subir al citado Volkswagen Golf en compañía de Jose Ignacio , procediéndose igualmente a la detención de éste y de Jesús Carlos cuando estaban acompañados del agente "Jose Enrique ".- A instancia de la Fiscalía de Madrid -a quien, verbalmente en fecha no determinada y por escrito el 26 de abril de 1996, habían comunicado los superiores de esos Guardias Civiles la operación en marcha-, el 7 de junio de 1996 la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid autorizó la circulación y entrega controlada de la maleta -identificada como rígida, de color gris oscuro, con ruedas, con una pegatina del Hotel Hilton, procedente de Caracas y que llegaría al Aeropuerto de Barajas a las 8,40 horas del día 8 en vuelo de la Compañía Viasa-, así como la grabación de las conversaciones que iba a mantener el agente encubierto "Jose Enrique " con Jose Ignacio . Incautada esa maleta y las bolsas con dinero que había en el citado vehículo, se procedió a su apertura, a las 10,45 horas del mismo día 8, ante el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, en funciones de Guardia, y en presencia del representante del Ministerio Fiscal, de dos Guardias Civiles y del Secretario Judicial, haciendo constar en la correspondiente acta que esa maleta llevaba en su interior, debajo de dos trozos de colchoneta, 21 paquetes, de unos 1.080 gramos de peso cada uno, envueltos individualmente en bolsas de plástico, de dos de los cuales extrajeron una pequeña muestra que dio positivo a la cocaína mediante el reactivo "narcotest", encontrándose asimismo en las bolsa de dinero 12 paquetes de un millón de pesetas cada uno y otro paquete que contenía 865.000 pesetas.- El mismo Magistrado-Juez de Instrucción en funciones de Juez de Guardia autorizó por sendos autos de igual fecha 8 de junio la entrada y registro en el despacho de abogados de Baltasar y Gerardo y en el domicilio de Jose Ignacio en la CALLE001 nº NUM001 - NUM002 de Madrid, registros que se practicaron, respectivamente, a las 17,45 horas y 20,10 horas del mismo día, sin encontrar objetos de interés para esta causa en el primero y hallando en el segundo, practicado en presencia del también acusado Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- diversa documentación, llaveros de varios automóviles y 275.000 pesetas, 2.023 dólares americanos, 3.000 francos franceses y billetes de diferentes países de escasa cuantía. En el garaje de este inmueble de la CALLE001 nº NUM001 , ocupando una plaza garaje que figuraba alquilada por Francisco pero que realmente utilizaba su hermano Jose Ignacio , hallaron en el automóvil Mercedes matrícula VFD-.... -habitualmente conducido por este último-, disimulados en el hueco de la rueda de repuesto del maletero, tres paquetes envueltos en papel plastificado, de características similares a los ocupados en el aeropuerto, que contenían cocaína, con un peso bruto aproximado de 2.872 gramos.- El Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles autorizó por autos dictados el mismo día 8 de junio de 1996 la entrada y registro en los domicilios de Jesús Carlos -CALLE002 nº NUM003 de Móstoles- y Carmen -CALLE003 de Ponferrada nº NUM004 de la Urbanización Villafranca del Castillo en Villanueva de la Cañada-, registros que se practicaron, respectivamente, a las 19 horas y 21 horas del mismo día, el primero en presencia de la mujer del empleados de la urbanización, personándose unos diez minutos después la propia interesada, que fue en ese momento detenida, sin que en esos registros hallaran objetos de interés.- Toda la sustancia intervenida fue analizada conjuntamente en la Dirección General de Farmacia, cuyos técnicos revelaron que se trataba de 23.886,5 de gramos de cocaína, con una riqueza media del 69,4 %. El precio final de esta droga asciende a 262.751.500 pesetas y el de su venta al por mayor en 120.000.000 de pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que ABSOLVEMOS a los acusados Baltasar , Carmen y Francisco de los delitos de cohecho imputados a los dos primeros y delito contra la salud pública imputados a los dos últimos, declarando de oficio cuatro onceavas partes de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a estos acusados.- Que CONDENAMOS a los acusados Gerardo , Jose Ignacio , Jesús Carlos y Matías , como autores responsables, los tres primeros, de un delito de COHECHO en grado de tentativa y, todos ellos, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en los tipos agravados antes descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: -A Gerardo : -DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000), por el delito de cohecho. - ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pública.- Al pago de dos onceavas partes de las costas procesales. -A Jose Ignacio : DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000) por el delito de cohecho.- DOCE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pública.- Al pago de dos onceavas partes de las costas procesales. -A Jesús Carlos : -DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000), por el delito de cohecho.- ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pública.- Al pago de dos onceavas partes de las costas procesales.- A Matías , NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS (120.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pública, y al pago de una onceava parte de las costas.- Se decreta el COMISO de la droga, vehículo Mercedes VFD-.... y dinero ocupados, adjudicándose éste al Estado.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa." (sic)

D. Arturo Beltrán Núñez Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid por discrepar del parecer mayoritario del Tribunal formuló conforme al artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial voto particular que contenía el siguiente:

"FALLO.- 1º CONDENO A Jesús Carlos Y Gerardo , como culpables del delito contra la salud pública ya calificado en fase de conspiración a las penas a cada uno de ellos de dos años de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y multa de 30.000.000 pesetas con un día de arresto sustitutorio por cada 50.000 pesetas impagadas.- 2º ABSUELVO A Matías del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado y declaro de oficio un onceavo de las costas del juicio.- 3º En todo lo demás acepto totalmente los pronunciamientos de la sentencia de la que solo me aparto en los puntos anteriores." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de Gerardo , Matías , Jose Ignacio y Jesús Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 391 en relación con el 385 del Código Penal de 1973.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 369.3 y 6 del Código Penal de 1995, ya que la conducta del recurrente constituye un "delito provocado" y por tanto impune.

3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3 y 6 del Código Penal de 1995 y por no haberse aplicado los artículos 344 y 344 bis a).3 en relación con los artículos 4 y 52 del Código Penal de 1973.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Matías se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal ya que el hecho fue motivado por Agentes.

2. - Por infracción de los preceptos constitucionales de presunción de inocencia, proscripción de prueba ilegalmente obtenida, proceso con todas las garantías, derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad y del principio de arbitrariedad de los poderes públicos de los (artículos 10.1 y 9.3 de la Constitución Española), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de los preceptos constitucionales del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española referentes a un proceso con todas las garantías, principio acusatorio y derecho a ser informado de la acusación, derecho de defensa y proscripción de la indefensión, al amparo del artículo 852, ya que el recurrente no fue informado de la acusación.

2. - Por infracción de los preceptos constitucionales del artículo 18.2 y 24.2 de la Constitución Española, como son inviolabilidad de domicilio y presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Por infracción de los preceptos constitucionales del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que se ha producido indefensión, quebrando el principio de contradicción al no haberse ofrecido al recurrente la posibilidad de asistir al registro de su vehículo Mercedes.

4. - Se alega infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la conducta del recurrente fue motivada por la incitación de Agentes provocadores del delito.

5. - Por infracción de los preceptos constitucionales del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española referente a un juicio con todas las garantías, derecho de defensa, principio de contradicción o indefensión y presunción de inocencia, ya que se abrió una maleta sin autorización del recurrente.

6. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 4 del Código Penal de 1973 en relación con el artículo 344 y siguientes del Código Penal de 1973.

7. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9.10 en relación con el artículo 9.9 del Código Penal de 1973.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por infracción del precepto constitucional de los derechos fundamentales de defensa y presunción de inocencia respecto a la diligencia de apertura de la maleta y todas las diligencias derivadas de la misma, cuya nulidad no fue declarada por la Sala de instancia.

3. - Por infracción del precepto constitucional, al amparo del párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimándose como infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978.

4. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 369.3 y 6 del Código Penal de 1995 e inaplicación de los artículos 373 del mismo cuerpo legal, o 4 y 52 del Código Penal de 1973 en relación con el artículo 344 y 344 bis a) del mismo texto legal.

5. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1 y 6 del Código Penal de 1995 y falta de aplicación de los artículos 344, 344 bis a) y 6º del Código Penal de 1973 y 7 del vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que integran los cuatro recursos de casación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día cinco de Junio de dos mil dos.

La sentencia de instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por mayoría, ya que existe un voto particular discrepante, condena a los cuatro recurrentes Gerardo , Jesús Carlos , Jose Ignacio y Matías como autores de un delito contra la salud pública y a los tres primeros, además, como autores de un delito de cohecho en grado de tentativa. Contra la sentencia interponen recurso los cuatro condenados formalizando varios motivos, algunos de ellos coincidentes, lo que permitirá su examen conjunto.

Así, en primer lugar, Gerardo en el segundo motivo, Jose Ignacio en el cuarto y Matías en el primero, sostienen que los hechos no son delictivos al tratarse de un delito provocado. El primero de ellos sostiene que el acto de tráfico por el que ha sido condenado tuvo su origen en una simulada aquiescencia y en una presunta colaboración de agentes de la Guardia Civil, no habiendo existido peligro para el bien jurídico al estar controlada por aquellos las fases preparatoria, ejecutiva y de consumación del delito. Jose Ignacio , en la misma línea impugnativa sostiene que las actuaciones policiales se realizaron sin control judicial, lo que las hace nulas, y obedecieron únicamente a la provocación policial. Y, finalmente, Matías sostiene que toda su intervención, que se produce en la fase final de los hechos, estuvo controlada por la Guardia Civil, no existiendo riesgo alguno para el bien jurídico. La maleta en la que venía la droga fue identificada al llegar el vuelo y pasada por rayos X, haciéndose cargo de ella bajo un control policial permanente. Recogiendo una expresión del voto particular, afirma que no es ofensiva penalmente una conducta controlada hasta la eliminación del riesgo.

El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS nº 1344/1994, de 21 de junio). Hemos dicho en la STS nº 1992/1993, de 15 de setiembre, que "para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el «iter criminis», desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista «ab initio» intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune". En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

No existe delito provocado, sin embargo, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o trasporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

En la STS nº 1992/1993, de 15 de setiembre, antes citada, hemos señalado, en este sentido, que "otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim. En tal caso el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de producción de sus efectos. En otras palabras, la provocación policial que actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del momento del «iter criminis» en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya consumado".

Según esta doctrina, la intervención policial en una actuación delictiva en curso, dirigida a la obtención de pruebas y a la detención de los autores, no impedirá la condena si el delito ya se había consumado con anterioridad a aquélla. Ello no impide, sin embargo, que cuando la intervención policial se produce antes de la consumación pueda sostenerse la existencia de tentativa o de actos preparatorios punibles o, incluso, la atipicidad de la conducta por imposibilidad absoluta de peligro real para el bien jurídico protegido, en función del grado de control que sobre los hechos pueda tener la autoridad que interviene en los mismos.

En la sentencia impugnada el Tribunal de instancia resuelve fundadamente la cuestión, y declara probado que fue uno de los recurrentes, Gerardo , quien propone a Jesús Manuel , sin que conste que conociera su condición de Guardia Civil, la realización de operaciones ilícitas de introducción de piedras o materiales preciosos. Es esta proposición, que se sitúa inicial y aparentemente fuera de la ley, lo que determina que la Guardia Civil designe a un agente encubierto para investigar la operación, que posteriormente se concreta, nuevamente a iniciativa de Gerardo , en la introducción en España de una maleta con algo que, según da a entender, será droga procedente de un país sudamericano, solicitando la colaboración del agente encubierto para localizar a una persona que tuviera facilidad para pasar una maleta en el aeropuerto de Barajas sin control de aduana, Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, lo cual provoca la aparición de un nuevo agente encubierto de la Guardia Civil, que, manifestando estar destinado en la aduana del aeropuerto de Barajas, simula aceptar el soborno propuesto por los acusados, en una entrevista en la que, aunque el peso de la conversación recayó en Jose Ignacio , estuvieron presentes los acusados Gerardo y Jesús Carlos . Establecida la forma de realizar los contactos posteriores, que se concretarían mediante llamadas del primer agente encubierto a Gerardo , se celebran nuevas reuniones en las que intervienen los acusados Jesús Carlos y Jose Ignacio , procediendo en una de ellas, el 16 de mayo de 1996, a mostrar a los agentes a la persona que iba a ejecutar materialmente el trasporte de la maleta con la droga, que resultó ser el recurrente Matías , realizándose finalmente la operación, con el resultado que consta en los hechos probados, el día 8 de junio de 1996. En ningún momento del relato fáctico se aprecia que los hechos comiencen o se desarrollen a consecuencia de la iniciativa, sugerencia o solicitud de los agentes encubiertos, que se limitan a intervenir observando los hechos y accediendo a las propuestas de los acusados, que son quienes ponen de manifiesto con su conducta su disponibilidad sobre una indeterminada cantidad de droga, y la existencia de una decisión previa de realizar su introducción en España. En cuanto a los contactos telefónicos, en los hechos probados consta que los primeros tienen lugar mediante llamadas de Baltasar , por cuenta de Gerardo , a Jesús Manuel ; que pactan que los contactos posteriores se efectúen a través de llamadas del agente encubierto al despacho de Gerardo , y que es éste quien decide la cita y lo comunica a los demás. En ningún momento, pues, se declara probado que la iniciativa partiera de los agentes de la Guardia Civil.

Por otra parte, como razona el Tribunal de instancia, la intervención policial se produce cuando el delito, respecto de Gerardo , Jesús Carlos y Jose Ignacio , ya se había consumado, lo que permite su sanción como tal. Los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata (STS nº 1407/2001, de 16 de julio). En este sentido, hemos dicho reiteradamente que el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, ya que el favorecimiento del tráfico se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte o la entrega (STS nº 1393/2000, de 19 de setiembre). El Tribunal de instancia realiza una inferencia, en la que no expresa dudas sino un absoluto convencimiento, en el sentido de considerar que el ofrecimiento de una importante cantidad de dinero a cambio de facilitar el paso de la droga por la aduana implicaba la disponibilidad de la sustancia con anterioridad a la intervención de los agentes. Efectivamente no puede considerarse razonable que los acusados asumieran el evidente riesgo que supone el intento de soborno a un Guardia Civil del servicio de aduanas del aeropuerto de Madrid-Barajas si antes no disponían de la droga que pretendían introducir, siquiera fuese una disponibilidad mediata y no del todo concretada en cuanto a la cantidad exacta de droga. El transcurso del tiempo entre los primeros contactos y el transporte efectivo no resulta incongruente con esta afirmación si se tiene en cuenta la importante cantidad de droga y la necesidad de asegurar no solo la entrega y el transporte sino también su distribución, una vez en España.

La determinación del momento de la consumación del delito desde aquel en que los autores tienen la disponibilidad, aunque sea mediata, de la droga, así como las consecuencias que provoca en la valoración de la conducta como constitutiva de delito el control que los agentes de la Guardia Civil tienen sobre el desarrollo de los hechos desde su intervención, conduce a negar relevancia penal a las fases de la conducta desarrolladas bajo el absoluto control policial, pues queda eliminado desde entonces el riesgo para el bien jurídico. Ello tiene dos consecuencias. En primer lugar, al contrario de lo que ocurre con los demás recurrentes, respecto de los que se ha acreditado su intervención en la organización de la operación y en la disponibilidad de la droga, la conducta de Matías tiene lugar en la última fase de los hechos, precisamente en la ejecución material del transporte de la droga, que se efectúa en todo momento bajo directo control de los agentes de la Guardia Civil, sin que se haya declarado probada ninguna intervención anterior a ese momento, lo que debe dar lugar a su absolución. En segundo lugar, como se expresará en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia al resolver sobre el correspondiente motivo, teniendo lugar esta última fase, ya controlada policialmente, y carente de relevancia penal, desde la reunión del día 16 de mayo, no puede afirmarse que resulte de aplicación el Código Penal de 1995, que no entró en vigor hasta el día 25 siguiente, por lo que no resultando más beneficioso, procede aplicar el vigente al tiempo de los hechos, esto es, el Código de 1973.

Conforme a lo expuesto, se desestiman los motivos de los recurrentes Gerardo y Jose Ignacio y se estima el motivo de Matías .

En el tercer motivo de Gerardo , cuarto de Jesús Carlos y sexto de Jose Ignacio , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostienen los recurrentes que, habida cuenta del momento de intervención de los agentes de la Guardia Civil y del control que ejercen sobre la operación, los hechos declarados probados no podrían ser calificados, a lo sumo, más que como un delito de tráfico de drogas en grado de conspiración.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, desapareciendo, cuando el proyecto delictivo se lleva a efecto insertándose en la fase de ejecución. Lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho deja resuelta la cuestión ahora planteada, pues el delito de tráfico de drogas ha quedado consumado desde que los recurrentes tenían la droga a su disposición, lo que ha ocurrido con anterioridad a la intervención de los agentes de la Guardia Civil, la cual se produce como consecuencia de la búsqueda por parte de los acusados de un modo de introducir en España una droga que ya poseían aunque fuera de forma mediata. Es esa disponibilidad sobre la droga lo que consuma al delito, superando la fase de conspiración.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo de Jesús Carlos , quinto de Jose Ignacio y segundo de Matías , alegan la vulneración del derecho de defensa y de la presunción de inocencia ante la nulidad de la diligencia de apertura de la maleta donde se encontraba la droga, efectuada sin estar presentes los detenidos, ni habérseles comunicado la práctica de la misma, nulidad que determina la inexistencia de prueba de cargo.

El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

Discuten los recurrentes la validez de la diligencia de apertura de la maleta donde se encontraba oculta la droga, y consideran que, siendo nula, su práctica ha lesionado el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Es cierto que dicha diligencia se realizó ante el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y el Secretario Judicial, aunque sin la presencia de los detenidos. Ello supone una irregularidad, toda vez que estando detenidos, lo correcto hubiera sido concederles la oportunidad de intervenir, a fin de permitir la contradicción, ya en ese momento. Pero tal forma de proceder, sin embargo, no vulnera el derecho de defensa ni el derecho a la intimidad del artículo 18 de la Constitución. Respecto del primero no se ha acreditado en qué medida ha podido perjudicar al ejercicio del mismo, pues el recurrente tuvo la oportunidad de negar el contenido de la maleta, lo que no hizo, y pudo interrogar en el juicio a quienes presenciaron la apertura, alegando lo que a su derecho pudiera convenir. En cuanto al derecho a la intimidad, pues el mismo "no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un «paquete postal»" (STS nº 661/2000, de 17 de abril). Por otra parte, no se trata de una diligencia de inspección ocular regulada en el artículo 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino de la recogida de los efectos del delito, regulada en el artículo 334, que no exige la presencia de los detenidos como requisito para su validez, y que ha sido realizada directamente por el Juez de Instrucción en presencia del Ministerio Fiscal y bajo la fe del Secretario Judicial, lo que le confiere un especial grado de certeza. Además, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta las declaraciones contradictorias de los agentes que presenciaron la diligencia y los propios reconocimientos de alguno de los acusados, que aceptaron que en dicha maleta se transportaba cocaína, declaraciones todas ellas prestadas en el juicio oral, lo que permite salvar la ausencia de contradicción existente en un primer momento, evitando la lesión del derecho de defensa. En relación con este aspecto, alguno de los recurrentes cuestiona el contenido de las declaraciones de los agentes que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, pero ante la afirmación contundente del Tribunal en cuanto a la percepción del contenido de la testifical que ha presenciado directamente y que le corresponde valorar en el marco del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede prevalecer la percepción del recurrente ni tampoco, en cuanto al detalle de lo manifestado, la del Secretario del Tribunal, en cuanto que éste se limita a hacer constar en el acta una expresión sucinta de las preguntas y respuestas que se han efectuado en el juicio oral.

El motivo se desestima.

El recurrente Gerardo plantea en su primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicación indebida del artículo 391 en relación con el 385 del Código Penal de 1973, pues afirma, en primer lugar, que no consta en los hechos probados que fuera él quien hace la propuesta de entrega de dinero a cambio de dejar pasar la maleta con droga, y, en segundo lugar, que no es lógico considerar autor del delito de cohecho a quien ha de recibir una cantidad de quienes aceptan el dinero a cambio de su actuación ilícita, pues en los hechos probados se dice que los otros acusados ofrecen unas cantidades a los Guardias Civiles, de las que éstos habrían de entregar una cantidad al recurrente.

Hemos señalado en la STS nº 2052/2001, de 7 de noviembre, que cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» u «ofrecimiento» de la dádiva. Así se deduce expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes del Código Penal de 1973 y art. 419 y concordantes del Código Penal de 1995) y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencia de 18 de enero de 1993 y 8 de mayo de 2001, entre otras), sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento.

En la sentencia se declara probado, y a ello debemos atenernos en función de la vía casacional elegida, que el recurrente es quien contacta con el primer Guardia Civil, aunque desconociera su condición de tal; es quien transmite al segundo Guardia Civil, que actúa como agente encubierto, su pretensión de localizar a alguien que facilite el paso de la maleta con la droga por la aduana; es quien en primer lugar ofrece una cantidad de dinero por la colaboración; estaba presente en el momento en que se hacen los distintos ofrecimientos a quien aparenta ser Guardia Civil destinado en el servicio de aduana del aeropuerto, y permanece en contacto y dentro de la operación hasta su definitiva ejecución. Todo ello pone de manifiesto su participación en los hechos y muy concretamente su actuación en relación con la maniobra de corrupción al Guardia Civil, y aunque es cierto que la forma de su retribución resulta, cuando menos, curiosa, ello puede obedecer a otros motivos, es un dato posterior al ofrecimiento de la dádiva que constituye el delito y desde luego no desvirtúa los otros hechos ni los priva de significación.

El motivo se desestima.

El primer motivo del recurrente Jesús Carlos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de cohecho. Sostiene que no ha existido prueba de cargo acerca de los intentos de corromper a funcionario público, toda vez que quien iba a ser corrompido ya se presentó como agente corrupto. La Audiencia declara probado que los acusados conocían la condición de Guardia Civil de quien se presenta como Sargento Jose Pablo , pero omite señalar que dicho agente se presentó ya como Guardia Civil corrupto, por lo que los acusados no le habrían corrompido ni intentado corromper. Por otra parte, los acusados no interesaron la intervención de un funcionario público, sino que solicitaron "contactos" en Barajas. Su entrada en los hechos forma parte de la puesta en escena prefabricada por la investigación policial y es absolutamente inocua a efectos penales.

Como hemos dicho antes, la presunción de inocencia supone que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. La carga de la prueba corresponde a la acusación, que debe acreditar la existencia de los hechos constitutivos de delito y la participación del acusado en ellos, correspondiendo al Tribunal de casación comprobar su existencia, su validez y su valoración racional.

Partiendo de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho en relación al delito de cohecho, y en relación con los hechos declarados en la sentencia, la prueba debe acreditar que quien recibe la oferta es un funcionario, que su condición es conocida por el autor del delito y que se ha producido un ofrecimiento de dádiva o presente para que aquél ejecute un acto relativo a su cargo que constituya delito. El Tribunal ha dispuesto de las declaraciones testificales de los agentes que han intervenido en los hechos, que le han permitido declarar probadas, en lo que al delito de cohecho se refiere, las reuniones celebradas entre los acusados, entre ellos el recurrente, y los agentes, así como su contenido; la pretensión de Gerardo de localizar a alguien que tuviera facilidad para pasar una maleta en el aeropuerto sin control de aduana; los ofrecimientos genéricos de dinero, y, finalmente, la presentación del segundo agente encubierto, identificado como Sargento Jose Pablo , a quien se hacen nuevos ofrecimientos de dinero por su colaboración, siempre en presencia del recurrente. Asimismo, las declaraciones en juicio oral del acusado Jose Ignacio , que según se hace constar en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, reconoció en el juicio oral que se presentaron los agentes, uno "como hijo de un sargento y otro como sargento de la Guardia Civil, que se habló de tráfico de cocaína, que la operación consistía en que los guardias civiles dejaban pasar las maletas porque trabajaban allí y tenían posibilidad de hacerlo, y que negociaron el importe de la comisión de los agentes, regateando desde 600.000 a 800.000 pesetas por kilogramo transportado". Prueba cuya valoración, al depender en gran medida de la inmediación, corresponde al Tribunal de instancia que la presencia directamente, sin que tal valoración pueda ser revisada en casación más que en cuanto a su estructura racional, sin que se aprecie en el razonamiento de la Audiencia infracción alguna de las reglas de la lógica ni contradicción con las enseñanzas de la experiencia.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de este mismo recurrente, coincidente en este aspecto con el motivo cuarto del recurrente Jose Ignacio , plantea, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del principio de presunción de inocencia, al haberse utilizado en la investigación de la Guardia Civil medios no autorizados por la ley vigente en ese momento, así como existiendo pruebas contradictorias que siembran la duda acerca de si el delito fue o no provocado. En cuanto al primer aspecto, sostiene el recurrente que aunque no existía habilitación legal a la actividad del agente encubierto, debieron ajustarse a las exigencias legales que imponían la existencia de un control judicial o por parte del Ministerio Fiscal, sin que conste que se comunicara a la Fiscalía hasta el 24 de abril de 1996.

Dejando a un lado la cuestión relativa al delito provocado que ha quedado resuelta en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, resta ahora considerar si en la actuación investigadora de los agentes de la Guardia Civil se ha cometido alguna infracción y después, precisar su trascendencia en orden a la validez de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para dictar sentencia condenatoria.

Es cierto, como señala el recurrente, que en la fecha de los hechos no existía una previsión legal de las actuaciones del llamado agente encubierto. Pero eso no significa que su actuación haya de considerarse fuera de la ley y así lo había entendido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 5 de junio de 1999), que afirmó que la falta de autorización judicial o del Ministerio Fiscal en el empleo de agentes encubiertos no impide valorar como prueba sus declaraciones. Se trata de una actuación de la Policía Judicial en cumplimiento de las funciones que el ordenamiento le impone en relación a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes (artículo 126 de la Constitución), que será lícita si no se convierte en una provocación al delito y no afecta de otra forma a derechos fundamentales, lo cual no consta que se haya producido en la investigación de los hechos objeto de la presente causa, tal como se ha puesto de manifiesto en los anteriores Fundamentos de Derecho.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso de este mismo recurrente, se plantea por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la incorrecta aplicación del Código Penal de 1995, pues si se entiende que el delito estaba consumado al tener la disponibilidad de la droga, debería aplicarse el Código de 1973 vigente al tiempo de los hechos.

Como ya se adelantó en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, el motivo debe estimarse. Efectivamente se ha entendido que el delito contra la salud pública se había consumado desde que los acusados tuvieron la disponibilidad, aunque fuera mediata, de la droga y por lo tanto que tal consumación había tenido lugar antes de la entrada en vigor del Código Penal vigente.

Ello no excluiría por sí mismo la aplicación de dicho cuerpo legal si se entendiera que la posesión de la droga se había mantenido en el tiempo con posterioridad a su entrada en vigor, pero lo cierto es que, como ya se expuso, los actos que tuvieron lugar con posterioridad a esa fecha han de considerarse penalmente irrelevantes al ejecutarse bajo el absoluto control de los agentes de la autoridad, lo que suprimía cualquier posible riesgo para el bien jurídico.

El motivo se estima, debiendo aprovechar a los demás recurrentes.

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Jose Ignacio pueden examinarse conjuntamente. El primero se refiere a la infracción del principio acusatorio, ya que, según sostiene, se le condena por la posesión de una cantidad de droga que es hallada en el maletero de un vehículo Mercedes estacionado en un garaje cuando la posesión de esa droga se imputaba por la acusación pública a su hermano Francisco que resulta absuelto en la sentencia. Los motivos segundo y tercero son subsidiarios del anterior.

El principio acusatorio impide al Tribunal ir más allá de lo acusado por las acusaciones, y al mismo tiempo impone el conocimiento del contenido de éstas por las partes acusadas con tiempo suficiente para organizar de modo efectivo su defensa. Por lo tanto, le asiste la razón al recurrente, pues según consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal la posesión de esa droga, 2.872 gramos de cocaína, que es incautada tras el registro del vehículo citado no se le imputa en ningún momento, lo que impediría su condena por ese hecho. Sin embargo ello no da lugar a la estimación del motivo habida cuenta de la intrascendencia respecto del fallo, ya que en todo caso subsistiría la condena por el total de droga ocupada. Las anteriores consideraciones hacen innecesario el examen de los motivos segundo y tercero del recurso.

Se desestiman los tres motivos.

En el séptimo y último motivo del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación de la atenuante del artículo 9.10ª en relación con la 9.9ª del Código Penal de 1973 como muy cualificada. Entiende el recurrente que la aplicación de esa circunstancia viene justificada por su comportamiento facilitando la totalidad de personas que intervinieron en la presente operación y aportando datos sobre otras organizaciones relacionadas con la importación de drogas.

El motivo no puede encontrar acogida favorable. En primer lugar porque en los hechos probados de la sentencia no aparecen los aspectos fácticos que pudieran servir de soporte fáctico a la atenuante. Tampoco la fundamentación jurídica contiene datos de esa clase, pues, al contrario, señala, como el propio recurrente reconoce, que los datos aportados, además de escasos, se comunicaron cuando ya estaba abierto el procedimiento contra ellos y estaban ingresados en prisión. Y además, no supusieron confesión de la infracción ni disminuyeron significativamente los efectos del delito.

En segundo lugar, porque, suprimida la posibilidad de la atenuante nominada del artículo 9.9ª del Código Penal de 1973 al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, en la redacción de dicho Código, solamente cabría la atenuante analógica, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, (STS nº 265/2001, de 27 de febrero y nº 836/2001, de 14 de mayo), relevancia que no aparece por parte alguna en la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

III.