STS 417/2002, 7 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, instruyó sumario 3/98 contra Felix , Ricardo y Luis Angel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, que con fecha 4 de Febrero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En Julio de 1997 se recibió en el Puerto de Amberes un viejo compresor que esconde en su interior cocaína de Guayaquil (Ecuador), y que tenía como destinatario a Jose Carlos de Santander, lo que motivó la solicitud de entrega vigilada que fue autorizada el 10 de Julio de 1997 por la Fiscalía Especial a la Prevención y Represión del Tráfico de Drogas. La mercancía permaneció custodiada desde entonces hasta el día 22 de Julio de 1997, fecha ésta última en la que la Guardia Civil, al haber comprobado que Jose Carlos no era el destinatario final de la mercancía y que su nombre y D.N.I habían sido utilizados para dificultar la implicación delictiva, solicitó del Juzgado de Instrucción número cinco de Barcelona la apertura del citado compresor y la extracción de la sustancia estupefaciente que contuviera, quien lo autorizó practicándose ésta el mismo día 22 de Julio. Una vez abierto el compresor se descubrió que transportaba oculta una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 21´660 kg y una pureza del 72%, valorada en el mercado ilegal en 117.600.000 pesetas.

Los procesados Felix , Ricardo y Luis Angel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, conocedores de la llegada a Barcelona de un transporte de mercancía, un compresor, que ocultaba en su interior una importante cantidad de cocaína, puestos de común acuerdo fraguaron un plan para conseguir su transporte hasta Santander y posterior ocultación para poder ser distribuída a terceras personas, y relaizan los siguientes hechos: 1.- Felix , en preparación del lugar para ocultar la cocaína suscribió, a primeros de Julio de 1997, un contrato de arrendamiento del local ubicado en la planta baja de un edificio sito en Muriedas, calle DIRECCION000 nº NUM000 uno, de una superficie de 125 m2, apróximadamente, por un plazo de duración de dos meses, iniciándose el 20 de Agosto de 1997 y finalizando el 20 de octubre de 1997, conviniendo una renta de 100.000 pesetas, a razón de 50.000 pesetas mensuales, que pagó por adelantado a la firma del contrato; 2º.- el día 13 de Agosto de 1997, fecha en que se había recibido una llamada en Barcelona de una persona que se identificaba como Jose Carlos interesándose por la mercancía, sobre las 10´00 horas el procesado Ricardo acudió a la empresa de transportes Seur en la cale Calderón de la Barca de Santander y presentándose tácitamente como Jose Carlos , presentó un manuscrito en virtud del cual Jose Carlos autorizaba la práctica del transporte de la mercancía antes mencionada desde Barcelona a Santander y depositó una provisión de fondos de 100.000 pesetas para que Seur se hiciera cargo del transporte, haciéndole entrega el empleado de un recibo de la recepción de dicha cantidad por parte de Jose Carlos . El documento manuscrito en él que figuraba la firma de Jose Carlos había sido confeccionado por el procesado Luis Angel ; 3º.- días después, el 25 de agosto de 1997, el procesado Felix contrata con Benjamín el transporte del compresor desde los almacenes de Seur en Santander hasta el local que previamente había alquilado a primeros de julio, para lo cual le entrega al transportista una autorización para que pudiera recoger el compresor, manuscrito realizado por el procesado Luis Angel . Una vez cargó la mercancía el transportista en el camión, se dirige a la gasolinera de Muriedas donde Felix les estaba esperando en una moto, tal y como habían convenido, y les conduce hasta el local donde iba a ocultar el compresor, momento en que se procedió a su detención por la Guardia Civil y a la ocupación del compresor que no contenía la cocaína al haberse autorizado judicialmente su apertura en Barcelona".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos líbremente a Pedro Francisco , cuyas circunstancias personales ya constan, dle delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en esta causa, dejando sin vigor ni efecto las medias cautelares adoptadas contra él y declarando de ofiico una cuarta parte de las costas causadas. Que debemos condenar y condenamos a Felix , Ricardo y Luis Angel , cuyas circunstancias personales ya constan, como responsables de un delito contra la salud pública, legalmente definido, en grado de tentativa, a las penas, cada uno de ellos, de seis años de prisión, multa de 59.000.000 de pesetas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por cada unao de una cuarta parte de las costas causadas. Además se decreta el decomiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida en esta causa, que será destruida en lo que reste. Los demás efectos intervenidos les serán devueltos a los procesados, si bien se destaca el embargo del dinero intervenido a Felix (11.000 pesetas) y la moticicleta de su propiedada para responder de las responsabilidades civiles".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Felix , Ricardo y Luis Angel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis Angel :

Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECRim.

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECRim.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Por el art. 5.4 de la LOPJ.

Por el art. 5.4 de la LOPJ. por conculcación de la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.3º de la LECrim.

Por Quebrantamiento de Forma del art. 850.3 de la LECrim.

La representación de Felix , Ricardo :

Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECRim.

Por Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECRim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de Febrero de 2002.

El recurrente, condenado junto a otros dos por un delito contra la salud pública, opone diez motivos de impugnación a la sentencia a los que damos estudio, en primer lugar, por los formalizados por quebrantamiento de forma, seguidamente por los formalizados por vulneración de derechos fundamentales, y, en último lugar los formalizados por infracción de ley.

Denuncia en el motivo noveno la incongruencia omisiva en la que, a su juicio, incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión de nulidad que adujo en el enjuiciamiento sobre un documento que sirvió de base para una pericial grafológica.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso. Son requisitos del vicio procesal denunciado que la incongruencia a) debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica; b) La sentencia impugnada no resuelva adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

El recurrente pretende se declare la nulidad de la sentencia porque esta no se pronuncia sobre la validez, o no, de un escrito de alegaciones que presentó frente a una sanción administrativa y que fue tenida, junto a un cuerpo de escritura que efectuó en el juzgado como documento indubitado para realizar una pericia sobre la identificación del autor de unos escritos de autorización de recogida de paquetes de una empresa de transportes, precisamente, donde se alojaba la sustancia tóxica. Esta cuestión no afecta a la calificación jurídica contenida en la sentencia condenatoria, por lo que es ajena a la vía impugnatoria elegida, sino que es propia de la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto afecta a la regularidad de la prueba que el recurrente también denuncia en otro motivo.

Por último señalar que el tribunal apoya su convicción, entre otros elementos probatorios, en la pericial sobre la identificación de escrito de autorización dirigido a la empresa transportista, para lo que el tribunal afirma la validez de los cuerpos de escritura y del escrito de alegaciones que fueron tenidos como documentos indubitados para la realización de la pericia. Consecuentemente, aún en el supuesto de que fuera tenido por una cuestión jurídica, en tribunal resolvió la cuestión deducida afirmando la correcta realización de la prueba pericial.

En el décimo de los motivos de impugnación, también formalizado por quebrantamiento de forma, denuncia la nulidad del juicio al denegar preguntas a los testigos guardias civiles que estima importantes para la causa y que le hubieran supuesto una prueba de descargo de los hechos de la acusación. Refiere que la pregunta denegada iba dirigida a un guardia civil para que afirmar si para detectar la pureza de sustancia tóxica era preciso abrir el paquete en Amberes.

La pregunta fue correctamente denegada. En primer lugar porque el testigo no podía referir un hecho que no percibió sensorialmente. Además, porque el paquete donde iba alojada la sustancia tóxica era una mercancía, identificada como tal, y consistente en un "viejo compresor perfectamente identificado, de 580 kilogramos de peso y de dimensiones de 2 metros x 1m x1,5 m" excluido de la protección derivada del derecho a la intimidad, por lo que no era precisa la autorización judicial y sujeta al examen de mercancías derivado de la legislación específica de control aduanero.

1.- Analizamos en este fundamento el primero de los motivos de oposición formalizado por vulneración de derechos fundamentales. Refiere en el tercero de los motivos la oposición a la sentencia condenatoria al entender que en el procedimiento seguido se vulneró el derecho a la intimidad, art. 18.3 de la Constitución. En primer término porque se utilizó en la prueba pericial caligráfica un escrito de alegaciones contra una sanción administrativa que estima vulnera su derecho de defensa. En segundo lugar porque se abrió el paquete donde iba alojada la sustancia tóxica sin autorización del titular del mismo ni autorización judicial. Analizamos separadamente ambas impugnaciones contenidas en el mismo motivo.

2. - Denuncia, en primer término, la ilegalidad de la obtención de un cuerpo de escritura indubitado consistente en un escrito de alegaciones que efectuó el recurrente en un expediente por una sanción administrativa. Afirma que el escrito tenía como única finalidad la de defenderse en un asunto administrativo y no podía ser utilizado como base de una pericial sin su consentimiento. Su utilización, afirma, supone una lesión del derecho de defensa.

   El motivo se desestima. El juzgado de instrucción acordó la pericial sobre la base de un cuerpo de escritura que el recurrente, entonces imputado, realizó a presencia judicial. Consecuentemente, la alegación del recurrente carece de contenido cuando parte de un presupuesto equivocado. No obstante, en la medida que los peritos refieren que también analizaron el escrito de alegaciones al que se refiere el recurrente el cuestionamiento que el mismo realiza debe ser resuelto también en un sentido negativo. Afirma el recurrente que su utilización afecta a su intimidad porque el mismo tiene la condición de secreto, pero esa afirmación carece de base atendible. En la medida que su escrito va dirigido a un organismo público para su incorporación a un expediente, también público, en el que no se almacenan datos que afecten a la privacidad de las personas su empleo como fuente de investigación por parte de la policía judicial para la indagación de hechos delictivos no vulnera el derecho en el que apoya la impugnación, pues la intimidad no se extiende a los archivos públicos respecto a datos no afectados por la protección dispensada por el ordenamiento y, obviamente, no lo son los escritos de alegaciones frente a una sanción administrativa.

3. - Refiere también la lesión al derecho a la intimidad porque el paquete remitido fue abierto en Amberes y Barcelona sin la presencia del destinatario. Al respecto conviene precisar dos extremos. En cuanto a la formalidades que el recurrente reclama para la apertura, consta en actuaciones que se ordenó la apertura del paquete judicialmente y con la presencia de cuantas personas establece la legislación procesal al respecto. Si no estuvo el destinatario del paquete fue, precisamente, porque en la dinámica urdida por los remitentes y destinatarios del mismo se hizo figurar una persona que ninguna relación tenía con el paquete.

   En segundo término denuncia la ilegalidad cometida en la ciudad de Amberes para lo que parte de presumir una actuación ilegal por la policía belga. En primer lugar cuando afirma que el paquete remitido era un paquete postal. Además cuando afirma que la policía belga tuvo que abrir el paquete para comprobar su contenido ilícito y la actuación contraria a la normativa procesal española. Ninguna de estas afirmaciones pueden ser compartidas. Se trataba de una mercancía, no de una correspondencia particular, consistente en un compresor de 580 kilogramos y de un volumen anteriormente señalado correspondiente con la fotocopia de la carta del transporte obrante en las actuaciones.

   Poro otra parte, la mas reciente jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que las exigencias de una eficaz lucha contra las manifestaciones de la delincuencia desarrollada por países unidos por vínculos geográficos, culturales, sociales y políticos han permitido desarrollar una normativa conjunta, los Tratados Internacionales, que establecen la armonización de las legislaciones superando la consideración del orden público nacional en tanto se alcanza la necesaria homogeneización de los procedimientos. En estos Tratados Internacionales, como el Convenio de Asistencia Judicial en materia penal (Estrasburgo 20 de abril de 1.9859) o el Tratado de Schengen, se parte de la aplicación de la ley nacional del pais donde se practica la diligencia. Será esa ley, la nacional de la diligencia, la que rija en la realización de la misma, pues en el ámbito judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de los procedimientos, entre otras razones por los países signantes de los Tratados están sometidos a la jurisdicción del un tribunal común, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que aplica el Convenio en el que se contienen los derechos fundamentales que cada ordenamiento nacional contempla para sus ciudadanos (STS 552/2000, de 29 de marzo). Desde esa perspectiva, analizamos la impugnación y constatamos que no hay denuncia alguna que permita discutir tal bondad del procedimiento empleado, máxime cuando se trata de mercancías respecto a las que la específica legislación de contrabando permite realizar comprobaciones sobre las mercancías.

También con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho fundamental de defensa que concreta en el hecho de que se procediera a la apertura del paquete sin la asistencia de ningún Letrado ni del Ministerio fiscal "para defender los derechos del justiciable".

El motivo se desestima. Consta en las actuaciones que los autores del envío utilizaron la identidad de una persona que nada tenía que ver con el transporte de forma simulada para aparentar un destino del paquete. Se procede a la apertura del paquete, de acuerdo a lo preceptuado en la ley procesal y con la presencia de las personas que en la disciplina de garantía de la diligencia se previenen. El hoy recurrente no estaba identificado en relación con los hechos por lo que no existía ninguna imputación que obligara a la adopción de las medidas previstas por el ordenamiento procesal para asegurar su defensa en el proceso. Como es sabido, el derecho de defensa surge con la imputación de un hecho delictivo que nace con la admisión de una denuncia o querella o la realización de un acto procesal de la que resulte esa indiciaria atribución de un hecho a una persona lo que requiere una ponderación por el instructor judicial de las actuaciones realizadas y la verosimilitud de los cargos existentes. No es este el supuesto concurrente en las actuaciones en las que sólo después de la investigación realizada sobre los escritos de recepción de la mercancía pudo atribuirse al recurrente la condición de imputado.

También denuncia que el acusado al tiempo de confeccionar el cuerpo de escritura a presencia judicial y de su Letrado no fue informado del derecho que le asistía a negarse a confeccionar el mencionado cuerpo que iba a servir de documento indubitado para la realización de la pericia.

El motivo se desestima. Consta en las actuaciones que el imputado, entonces, fue informado de sus derechos y se le recibió declaración en presencia del abogado que le defendía. Al término de la actuación procesal se le requirió a la confección de un cuerpo de escritura que el imputado realizó. Las alegaciones del recurrente en el sentido de afirmar que "seguro que no le permitieron (al abogado que asistía en su defensa) entrevistarse con el acusado tras su declaración" y otras conjeturas semejantes en las que se imputan irregularidades en la actuación procesal, carecen de la mínima acreditación y no pueden justificar la estimación del recurso.

En el quinto motivo, también formalizado al amparo de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho con todas las garantías que entiende se ha producido al no respetarse la normativa procesal, española y belga, sobre la apertura de un paquete y el transporte de la sustancia contenida en el paquete sin control policial. También denuncia que el cuerpo de escritura redactado por el recurrente es nulo al no haber sido efectuado sin presencia del Secretario judicial.

El motivo se desestima. Los dos primeros alegatos, han sido ya tratados en esta Sentencia. Con relación a la falta de firma del Secretario Judicial y, como pone de manifiesto la propia sentencia impugnada, se trata de una mera irregularidad procesal que en nada afecta al derecho de defensa que pueda suponer la nulidad del acto procesal. El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las artes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

En el supuesto objeto de la casación, se trata de una mera irregularidad derivada de la inexistencia de la firma del Secretario judicial que en nada afecta a la realización de la diligencia.

Denuncia en el este ordinal la vulneración de su derecho al Juez predeterminado por la ley en referencia a que la apertura del paquete fue realizada por el Juzgado de instrucción de Barcelona, "Juez manifiestamente incompetente, estando predeterminado por la ley el Juez del lugar donde se cometió el delito".

El motivo se desestima. La mercancía objeto de la apertura ante las fundadas sospechas de su contenido ilícito se encontraba en el puerto franco de Barcelona al tiempo que se realizaban gestiones e investigaciones para determinar el destinatario efectivo de la misma, toda vez que el consignado como destinatario era fraudulento. En ese momento procesal era el Juez de Barcelona el competente para la adopción de la medida de apertura de una mercancía altamente peligrosa y necesitada de control, por lo que la actuación jurisdiccional de apertura y retirada de la sustancia tóxica fue correcta.

Denuncia la vulneración de su derecho a no declarar contra sí mismo por cuanto, afirma, no fue informado de su derecho a no realizar el cuerpo de escritura.

El motivo debe ser igualmente desestimado. El acusado declaró como imputado sobre los hechos de los que fue acusado, su participación en un delito contra la salud pública. A presencia de su abogado respondió a las preguntas que le fueron realizadas sobre las autorizaciones para la recogida de la mercancía y al término de su declaración se le requirió a la realización del cuerpo de escritura. En esta declaración y en los sucesivos actos procesales estuvo presente un abogado de su elección que le asistió asegurando la vigencia del derecho de defensa.

Señala el recurrente, como argumento de su impugnación, que el Juez debe informar al acusado de la transcendencia de cada acto procesal en caso de que resulte positiva la prueba que se diligencia. Estas precisiones que el recurrente exige no resultan de la ley procesal penal. La asistencia Letrada y la información de la acusación aparecen recogidas como derecho del imputado de manera que éste debe conocer el delito que se le imputa y los derechos que le asisten, de manera clara y comprensible. El momento de su realización es al inicio de la diligencia.

Estos requisitos legales aparecen en la diligencia que se combate de manera que el acusado, al tiempo de la realización del cuerpo de escritura, tuvo cabal conocimiento de la transcendencia de su acto, porque así fue informado, porque el interrogatorio, como antes se dijo, versó sobre la confección de las autorizaciones y porque fue asistido de abogado de su elección que estuvo presente en el momento de la realización y ninguna objeción puso a la materialización de la diligencia.

Denuncia, en el último de los motivos formalizados por vulneración de derechos fundamentales la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo reproduce las nulidades denunciadas en los anteriores motivos y que han sido objeto de análisis en los anteriores fundamentos, por lo que nos remitimos a los mismos para dar respuesta a la pretensión reiterada.

Arguye, también, que con independencia de lo anterior, la prueba valorada es insuficiente. En este sentido realiza sobre la valoración de la prueba realizada por el tribuna de instancia una crítica desde su particular interés defensivo, legítimo pero ineficaz para demostrar la vulneración que denuncia en el motivo.

Hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La sentencia impugnada afirma su convicción sobre la declaración espontánea de un coimputado que afirmó la participación en el hecho del recurrente. También de la prueba pericial practicada que identifica al acusado que recurre como el autor de la autorización para recoger la máquina donde iba alojada la sustancia tóxica aparentando una identidad falsa, precisamente la que correspondía al destinatario supuesto de la mercancía.

El recurrente niega eficacia probatoria a la declaración del guardia civil que oyó la imputación del otro coimputado, porque éste negó haber realizado esa manifestación. También niega eficacia probatoria a la pericial efectuada por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, porque fue el cuerpo que investigaba los hechos.

La desestimación es procedente desde la propia motivación de la sentencia. Se practicó prueba sobre la llegada del coimputado reclamando la mercancía que había sido abierta en Barcelona y donde se habían intervenido mas de 21 kilogramos de cocaína. El coimputado Ricardo había entregado una autorización a nombre de persona supuesta confeccionada por el recurrente Luis Angel . Logrado el transporte desde Barcelona a Santander, se confecciona otra autorización para retirarla a través de un transportista que la lleva al sitio convenido donde es detenido el coimputado. La pericial practicada, de cuyo análisis racional da cumplida cuenta la fundamentación de la sentencia, permite acreditar que el recurrente fue quien realizó las autorizaciones que sirvieron para retirar la mercancía, sin que el derecho que alega en la impugnación autoriza a realizar una distinta valoración de la pericial que esta Sala no ha presenciado de forma inmediata. En este sentido las alegaciones del motivo sobre la bondad de la pericial realizada a su instancia y la crítica a la efectuada a instancias de la acusación carecen de contenido para fundamentar lo que pretende, que la valoración del tribunal de instancia sobre la pericial es irracional. Por el contrario basta examinar la fundamentación de la sentencia para comprobar que la valoración ha tenido en cuenta ambas periciales, que las ha comparado y destaca los datos que le otorgan mayor capacidad suasoria a una respecto a otra. Esa función jurisdiccional la ha realizado el tribunal competente en función de la inmediación en su práctica. Añadir, por último, que la prueba pericial es una prueba directa sobre un elemento de acreditación del núcleo de la conducta delictiva, la retirada de la mercancía y no un elemento indiciario del que deducir, junto a otros, una participación en el hecho delictivo, por lo que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la pluralidad de indicios.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

Examinados los motivos formalizados por vulneración de derechos fundamentales abordamos los interpùestos por infracción de ley. Denuncia en el primer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la ley procesal penal, para lo que designa el escrito de alegaciones remitido a la subdelegación del Gobierno de Cantabria para oponerse a un expediente administrativo. En el motivo reitera la ilegalidad qus supone su examen como documento indubitado para compararlo con el debitado y afirmar la intervención del acusado en los hechos.

El motivo se desestima. Como analizamos al examinar el tercer motivo de oposición, la investigación del hecho delictivo pudo contar con los documentos existentes en archivos oficiales para comparar y realizar la prueba pericial sin que en esa actuación procesal exista irregularidad alguna.

Por otra parte, el documento designado no acredita ningún error en la valoración de la prueba por lo que, dada la vía impugnatoria elegida, la desestimación resulta procedente.

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación, a lso hechos probados, de los arts. 368, 369.3 y 16 del Código penal. Argumenta que cuando interviene el recurrente, según el relato fáctico, el 13 y el 25 de agosto, la sustancia tóxica ya había sido retirada del compresor donde iba alojada, diligencia que tuvo lugar el Bacerlona el 22 de julio anterior, por lo que al no existir cuerpo del delito no existió una conducta típica.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado denunciando desde esa asunción el error de derecho por la aplicación indebida o inaplicación del precepto penal que invoca en la oposición. El relato fáctico, en el particular que interesa a la resolución del motivo declara que los acusados "conocedores de la llegada a Barcelona de un transporte de mercancía, un compresor, que ocultaba en su interior una importante cantidad de cocaína, puestos de común cuerdo fraguaron un plan para conseguir su transporte y posterior ocultación para poder ser distribuida a terceras personas..". Narra, a continuación los hechos que realizaron en ejecución del plan proyectado, como la contratación del alquiler de un local a primeros de julio, cuando la sustancia tóxica no había sido todavía retirada. Precisamente, el control policial que sobre la sustancia existía, que motivó la aplicación del instituto de la entrega vigilada, hace que el tribunal declare los hechos en grado de tentativa, calificación que no ha sido discutida por la acusación pública y que desde la perspectiva de nuestra jurisprudencia, probablemente, hubiera merecido una distinta subsunción.

RECURSO DE Felix Y Ricardo

Denuncian en el primer motivo el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts. 14 y 15 de la ley procesal y 65 de la orgánica del poder judicial.

La desestimación es procedente tanto si consideramos que los preceptos invocados no son los penales sustantivos a los que se refiere el error de derecho que denuncia, como si tenemos en cuenta que la cuestión deducida fue objeto de un requerimiento de inhibición planteado por el juzgado de Santander, destinatario final de la sustancia tóxica. Y que fue aceptado por el juzgado de Barcelona, localidad en que la sustancia estaba de paso. Por otra parte la cuestión fue igualmente resuelta en la impugnación del otro recurrente.

En el segundo motivo denuncian la vulneración de su derecho fundamental contenido en el artículo 24.1 de la Constitución, cuyo contenido exacto no concreta y la vulneración del principio "in dubio pro reo". La desestimación procede porque no se expresa en la sentencia ninguna duda que permita la aplicación del beneficio de la duda al que se refiere el principio invocado.

Analizada la impugnación de la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, basta una lectura de la fundamentación de la sentencia para comprobar lo infundado de la delegación. Los fundamentos quinto y sexto de la sentencia analizan y valoran la prueba de cargo existente que los recurrentes no llegan a discutir.

III.

FALLO