STS 1069/2006, 2 de Noviembre de 2006

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2006:6830
Número de Recurso172/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1069/2006
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Ramón

, Jon, Andrea y Almudena, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores/as Sres./as. Blanco Fernández, Estévez Fernández Novoa, Gómez Castaño y Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, instruyó sumario con el nº 3 de 2.003 contra Juan Ramón

    , Jon, Andrea y Almudena, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 7 de noviembre de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Con motivo de informaciones recibidas por la Brigada de Estupefacientes de la Policía de esta Ciudad en relación con una supuesta actividad de tráfico de estupefacientes por parte del procesado Juan Ramón, el día 15 de septiembre de 2.002 funcionarios del Grupo de dicha Brigada establecieron un servicio de vigilancia en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad. En esta actitud expectante y hacia las 15 horas del día anteriormente mencionado, se personaron en un vehículo marca Wolfsvagen Corrado matrícula FU .... F propiedad de Juan Ramón, él mismo acompañado de su primo Jon llegando unos minutos después Almudena, novia de Juan Ramón y Andrea, novia de Jon en otro vehículo marca Opel Astra matrícula .... WLH conducido y propiedad de Almudena . A continuación subieron los cuatro al piso NUM001 NUM002

    . de la vivienda mencionada donde entre los cuatro procedieron al recuento de pastillas cuya identidad se especificará después y empaquetado de las mismas bajando una hora y media más tarde aproximadamente Almudena y Andrea marchándose en el .... WLH siendo interceptadas a los pocos momentos por la Brigada de Policía ocupándosele a Andrea una Bolsa COMPO conteniendo en su interior recortes de bolsas de plástico idóneas para el empaquetado de las pastillas. Pasado un tiempo los acusados Juan Ramón y Jon abandonaron igualmente la vivienda en el vehículo Wolksvagen siendo interceptados por la Policía e interviniendo en el interior del mencionado vehículo a Jon una bolsa conteniendo pastillas con logotipo de delfín y otras de una rosa con un peso de 1.100,65 grms. de MDMA y con un porcentaje de riqueza de entre el 31 y el 35%. Asimismo se intervinieron en el vehículo cuatro envoltorios de MDMA arrojando un peso total de 669,12 grm. y un porcentaje de riqueza media del 35% y cinco envoltorios más de MDMA con un peso de 314,86 grms. y una riqueza del 45%. Pastillas todas ellas propiedad de Juan Ramón . En la misma línea de investigación se solicitó un mandamiento de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 . ocupado por los hermanos de Juan Ramón pero al que tenían acceso también Juan Ramón y Jon mandamiento otorgado por el Juzgado de Intrucción nº 7 de esta Ciudad interviniéndose en la misma una bolsa conteniendo 916 comprimidos de MDMA con un peso de 220 grms. y una riqueza del 42%. Como complemento de la investigación también se solicitó un mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Instrucción de Tudela para practicar dicho registro en el domicilio de Juan Ramón sito en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Cores da Navarra interviniéndose en el mismo 200 pastillas con el logotipo de un zueco y un peso de 60 grms. de MDMA más anfetamina con una riqueza del 8,9% por lo que respecta al MDMA y de un 3% en cuanto a la anfetamina y 715,94 grms. de hachís. También se encontraron siete envoltorios con una mezcla de anfetamina y piracetan y cafeína con un peso de 9,74 grms. y una riqueza del 16,85%, un envoltorio con MDMA con un peso de 1,33 grms. y una riqueza del 28,75%. Asimismo se le ocuparon una balanza electrónica marca Supermini y 34.790 # en efectivo procedentes del tráfico de drogas y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades. El valor de las drogas intervenidas asciende a 137.000 #. En el momento de la detención de los acusados se les intervino 440 #, concretamente a Juan Ramón y el Opel Astra propiedad de Almudena . Tres tarjetas de crédito VISA, de Repsol y de La Caixa. Una libreta de La Caixa con un saldo de 368,12 # y otra de la misma entidad con un saldo de 6.910 # así como una libreta de la Caja de Navarra con un saldo de 6.257 # todas ellas propiedad de Juan Ramón cantidades que proceden del tráfico de sustancias tóxicas.El acusado Juan Ramón es politoxicómano de larga duración presentando una merma en sus facultades cognoscitivas y volitivas. La acusada Almudena es consumidora esporádica de sustancias tóxicas sin que se aprecie en ella ninguna merma en sus facultades cognoscitivas o volitivas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Juan Ramón, Jon, Andrea y a Almudena todos mayores de edad y sin antecedentes penales como autores responsables de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 en relación con el 369.6 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias a la pena de nueve años y un día de prisión a cada uno de ellos, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y multa de 200.000 # así como al pago de las costas procesales por partes iguales. Asimismo y en virtud de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal procede el comiso y destrucción de las sustancias tóxicas intervenidas y el comiso del dinero en efectivo ocupado a Juan Ramón y los saldos de las libretas bancarias intervenidas como también la balanza de precisión, los recortes de plástico y el importe del valor pericialmente tasado de los vehículos intervenidos y depositados en la fase de instrucción en el Juzgado. Elévese exposición razonada al Gobierno acerca del indulto parcial a instancia de esta Sala respecto de los acusados Almudena, Andrea y Jon . Reclámese las piezas de responsabilidad civil del instructor.

  3. - Notificada la sentencias a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por las representaciones de los acusados Juan Ramón, Jon, Andrea y Almudena, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Ramón, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos por infracción de ley: Primero.- Por la vía del nº 2 del art. 849 L.E.Cr

    ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Segundo.- Por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., pues al ser el recurrente una persona con grave adicción a las sustancias estupefacientes, debió contemplar la sentencia de instancia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal planteada por la defensa del mismo, consistente en la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Código Penal, en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal; Tercero.- Por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., al no contemplarse en la sentencia combatida la atenuante de drogadicción muy cualificada esgrimida por la defensa (art. 21.2 en relación con el art. 20.2 y 66.2 del Código Penal ), pues en la resultancia fáctica se recoge la condición de politoxicómano de larga duración de Juan Ramón y que representa "una merma en sus facultades cognoscitivas y voltivias", pero sin embargo no tiene ninguna plasmación en el fallo de la sentencia, cuando se debió aplicar la atenuante invocada por la defensa de este recurrente.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jon, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos por infracción de ley: Primero.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo (art. 849.1º L.E.Cr .), por indebida aplicación de los arts. 368, 369.6 del Código Penal ; Segundo.- Error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º L.E.Cr .), al amparo del artículo 855 segundo párrafo y en relación con el 849.2 . Motivos por quebrantamiento de forma: Tercero.- Manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y la sentencia; Cuarto.- Falta de claridad en los hechos probados. Motivos por infracción de precepto constitucional: Quinto.- Por vulneración del artículo 24.1 de la C.E.

    2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Andrea, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida de los artículos 368 en relación con el 369 del Código Penal ; Tercero.-Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr ., por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar que se dan como hechos probados conceptos que pueden predeterminar el fallo; Cuarto.- Por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 de la C.E. conforme autoriza el nº 5.4 de la L.O.P.J. en lo concerniente a la llamada presunción de inocencia amparada en las pruebas en que se basa la sentencia, las pruebas indiciarias de inocencia, la relación entre indicios y sospechas, así como la carga de la prueba.

    3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Almudena, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantameinto de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., en cuanto que en la sentencia se declaran hechos probados en manifesta contradicción con la sentencia; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la L.E.Cr ., en cuanto que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2.006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Zaragoza condenó a los acusados como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6º C.P.

Para una mejor comprensión de las consideraciones que se expondrán en esta resolución, conviene reproducir el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que se expone en los siguientes términos:

"Con motivo de informaciones recibidas por la Brigada de Estupefacientes de la Policía de esta Ciudad en relación con una supuesta actividad de tráfico de estupefacientes por parte del procesado Juan Ramón, el día 15 de septiembre de 2.002 funcionarios del Grupo de dicha Brigada establecieron un servicio de vigilancia en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad. En esta actitud expectante y hacia las 15 horas del día anteriormente mencionado, se personaron en un vehículo marca Wolfsvagen Corrado matrícula FU .... F propiedad de Juan Ramón, él mismo acompañado de su primo Jon llegando unos minutos después Almudena, novia de Juan Ramón y Andrea, novia de Jon en otro vehículo marca Opel Astra .... WLH conducido y propiedad de Almudena . A continuación subieron los cuatro al piso NUM001 NUM002 . de la vivienda mencionada donde entre los cuatro procedieron al recuento de pastillas cuya identidad se especificará después y empaquetado de las mismas bajando una hora y media más tarde aproximadamente Almudena y Andrea marchándose en el .... WLH siendo interceptadas a los pocos momentos por la Brigada de Policía ocupándosele a Andrea una Bolsa COMPO conteniendo en su interior recortes de bolsas de plástico idóneas para el empaquetado de las pastillas. Pasado un tiempo los acusados Juan Ramón y Jon abandonaron igualmente la vivienda en el vehículo Wolksvagen siendo interceptados por la Policía e interviniendo en el interior del mencionado vehículo a Jon una bolsa conteniendo pastillas con logotipo de delfín y otras de una rosa con un peso de 1.100,65 grms. de MDMA y con un porcentaje de riqueza de entre el 31 y el 35%. Asimismo se intervinieron en el vehículo cuatro envoltorios de MDMA arrojando un peso total de 669,12 grm. y un porcentaje de riqueza media del 35% y cinco envoltorios más de MDMA con un peso de 314,86 grms. y una riqueza del 45%. Pastillas todas ellas propiedad de Juan Ramón . En la misma línea de investigación se solicitó un mandamiento de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 . ocupado por los hermanos de Juan Ramón pero al que tenían acceso también Juan Ramón y Jon mandamiento otorgado por el Juzgado de Intrucción nº 7 de esta Ciudad interviniéndose en la misma una bolsa conteniendo 916 comprimidos de MDMA con un peso de 220 grms. y una riqueza del 42%. Como complemento de la investigación también se solicitó un mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Instrucción de Tudela para practicar dicho registro en el domicilio de Juan Ramón sito en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Cores da Navarra interviniéndose en el mismo 200 pastillas con el logotipo de un zueco y un peso de 60 grms. de MDMA más anfetamina con una riqueza del 8,9% por lo que respecta al MDMA y de un 3% en cuanto a la anfetamina y 715,94 grms. de hachís. También se encontraron siete envoltorios con una mezcla de anfetamina y piracetan y cafeína con un peso de 9,74 grms. y una riqueza del 16,85%, un envoltorio con MDMA con un peso de 1,33 grms. y una riqueza del 28,75%. Asimismo se le ocuparon una balanza electrónica marca Supermini y 34.790 # en efectivo procedentes del tráfico de drogas y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades. El valor de las drogas intervenidas asciende a 137.000 #. En el momento de la detención de los acusados se les intervino 440 #, concretamente a Juan Ramón y el Opel Astra propiedad de Almudena . Tres tarjetas de crédito VISA, de Repsol y de La Caixa. Una libreta de La Caixa con un saldo de 368,12 # y otra de la misma entidad con un saldo de 6.910 # así como una libreta de la Caja de Navarra con un saldo de 6.257 # todas ellas propiedad de Juan Ramón cantidades que proceden del tráfico de sustancias tóxicas.El acusado Juan Ramón es politoxicómano de larga duración presentando una merma en sus facultades cognoscitivas y volitivas. La acusada Almudena es consumidora esporádica de sustancias tóxicas sin que se aprecie en ella ninguna merma en sus facultades cognoscitivas o volitivas".

RECURSO DE Jon .

SEGUNDO

Comenzando por los motivos casacionales que denuncian quebrantamiento de forma, en el cuarto del recurso se alega "falta de claridad en los hechos probados", que el recurrente ubica en la expresión "dada la menor entidad de la conducta de los acusados Almudena, Andrea y Jon ....".

Es harto sabido que el quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr . que se denuncia surge cuando el relato histórico resulta incomprensible lo que se quiso manifestar por el juzgador por la oscuridad de la redacción, por el empleo de frases ininteligibles o expresiones dubitativas que provoquen necesariamente su falta de entendimiento o comprensión, provocando, así, un vacío en la narración histórica de los hechos.

En el caso presente, la frase que se destaca en el motivo no figura en la declaración de Hechos Probados, sino en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que el reproche carece de todo fundamento, máxime teniendo en cuenta que la expresión cuestionada es plenamente comprensible en tanto que trata de distinguir la menor gravedad de la actuación de las personas que se citan, en comparación al coacusado Juan Ramón, y que se evidencia a lo largo del análisis desarrollado y consignado a lo largo de la sentencia impugnada.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

También se alega contradicción entre los hechos declarados probados "y la sentencia", en relación a la frase consignada en el Fundamento de Derecho Segundo que expresa "el hallazgo en la vivienda de la CALLE000 de todo el material intervenido ....", implica la negación del pasaje del "factum" en el que se señala y describe las drogas que fueron intervenidas en el domicilio de Juan Ramón sito en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Cortes de Navarra.

La censura es inane, porque al margen de que la contradicción que como vicio de forma se previene en el art. 851.1 L.E.Cr . debe situarse en los estrictos hechos probados, es patente y manifiesto que la expresión que se destaca de la fundamentación jurídica de la sentencia no tiene otra relevancia que la de un simple error material, como se evidencia al examinar el "factum" de la sentencia donde se pormenorizan las sustancias tóxicas, cantidad, peso y pureza, así como otros instrumentos y efectos, especificándose los lugares donde se incautaron cada uno de ellos.

En el mismo motivo de casación se afirma la existencia de otras contradicciones que el recurrente advierte entre la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, de que "dada la menor entidad de la conducta de los acusados Almudena, Andrea y Jon dado que el principal artífice de la operación de tráfico de sustancias nocivas que ha sido objeto de esta causa y el que pretendían un claro lucro económico es Juan Ramón ", y las consecuencias jurídicas que el Tribunal a quo obtiene de aquella conducta en orden a la subsunción de la misma en los preceptos penales aplicados.

Sin embargo, esas alegadas contradicciones distan muchísimo de incardinarse en la contradicción en los Hechos Probados que constituye el quebrantamiento de forma que se alega, pues aquí no se trata de elementos o datos fácticos que resulten antitéticos y recíprocamente excluyentes entre sí, sino de lo que el recurrente considera divergencias entre la apreciación del Tribunal de una acción criminal de relativa gravedad, y la calificación jurídica que esa actividad merece en orden a la subsunción, lo que, evidentemente, desborda el marco del vicio de forma que se invoca, siendo, en todo caso, una alegación que debe encauzarse por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por error de derecho en la aplicación de la norma penal.

CUARTO

También se queja el recurrente de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., por falta de motivación de la sentencia.

El reproche carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el ámbito de la motivación de las sentencias que impone el art. 120 C.E ., el juzgador tiene la obligación de consignar en la resolución todos los datos y consideraciones que permitan determinar que se ha efectuado una aplicación racional del derecho. En este sentido, la motivación de la sentencia abarca diversos extremos, a saber:

  1. La motivación fáctica, con expresión de los medios de prueba y de los concretos elementos probatorios en los que el Tribunal fundamenta su convicción de que los hechos han tenido lugar como se describen en el relato histórico, y la participación que en los mismos han tenido los acusados. A este respecto, la sentencia recurrida señala en su Fundamento de Derecho Segundo cumple debidamente esa obligación al consignar como elementos de convicción, no sólo la declaración de Juan Ramón tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral en el que reconoció ser el artífice principal de la operación al recibir las sustancias intervenidas en la operación policial montada al efecto, para su posterior transporte a la ciudad de Vitoria sino también por la declaración prestada en la fase de instrucción por Jon obrante a los folios 62 y ss. de la causa prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza en presencia de letrado donde se ratifica en la declaración ante la policía y en la que manifiesta que conocía la existencia de las pastillas porque su primo Juan Ramón se las había enseñado días antes, que sabe que Juan Ramón se dedica al tráfico de estupefacientes y que ayudó a contar las pastillas y a preparar los paquetes y que en estas tareas participaron los cuatro acusados incluidas Almudena y Andrea y que ellas salieron antes en otro vehículo con los recortes de plástico para tirarlos y para ver si por la carretera había Policía o algún control.

    En el último párrafo del Fundamento de Derecho, la sentencia precisa que la prueba de cargo la constituye la mentada declaración no sólo de Jon sino de Juan Ramón en el sentido de que los cuatro participaron en las labores de recuento, clasificación y empaquetado de las sustancias intervenidas viene corroborado por el hecho de hallarse en poder de la acusada Andrea, que viajaba en el Opel Astra conducido por Almudena una bolsa conteniendo recortes de plástico sobrantes de la tarea de empaquetado de las pastillas y además el hallazgo en la vivienda de la Calle Prade Consolación de todo el material intervenido y relatado en los hechos probados de esta resolución.

    Todavía, y ante la retractación de ambos acusados en sus declaraciones autoincriminatorias e inculpatorias de las otras dos coacusadas, el Tribunal expone y argumenta la aplicación del art. 714 L.E.Cr . en base a la consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial y, al efecto, señala, invocando la STS de 12 de septiembre de 2.003, que "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr .), siempre que se cumplan dos requistios de carácter formal 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos". Y como conclusión, expone que "descendiendo al caso que nos ocupa se dio en el acto del juicio oral estricto cumplimiento a lo estipulado en la doctrina expuesta anteriormente dándose lectura íntegra de las declaraciones prestadas en fase de instrucción de Jon y de Juan Ramón y haciéndoles ver las contradicciones de unas y otras e introduciendo las mismas en el debate del juicio oral de manera que las partes pudieron preguntar al acusado las razones de su cambio de declaración y esta Sala considera que merecen mayor credibilidad las prestadas tanto por Jon como por Juan Ramón en las primeras fases de la instrucción con todas las garantías legales, es decir, en presencia de letrado y antel el Juez Instructor al considerarlas más sinceras espontáneas que las prestadas un año después del inicio de las diligencias previas por lo que, dada la amplitud en la que viene redactado el artículo 368 del Código Penal, como ya se dijo, la conducta de los cuatro acusados encaja perfectamente en dicho artículo".

  2. La motivación jurídica, es decir el conjunto de razonamientos de este carácter en virtud de los cuales se produce la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal que los tipifica y sanciona, y en los preceptos en los que se califica el grado de ejecución y las formas de participación, así como la individualización penológica correspondiente. A todo ello da debido cumplimiento la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero, donde se expone argumentadamente la calificación jurídica de los hechos declarados probados y la responsabilidad de los acusados en concepto de autores del ilícito penal; en el Fundamento de Derecho Cuarto en el que se justifica la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, en particular, respecto de Juan Ramón, que solicitaba la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 66.2 C.P .; y, por fin, en el Fundamento de Derecho Quinto, se expresa el fundamento de la pena impuesta (la mínima legalmente posible) a virtud de lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66 C.P . También, en este apartado de la sentencia se razona el comiso del dinero en efectivo ocupado a Juan Ramón y los saldos de las libretas bancarias en una exposición racionalmente argumentada a la que ningún reparo cabe oponer.

    Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado en tanto la ausencia de motivación de la sentencia resulta palmariamente infundada.

QUINTO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . se alega que el Tribunal de instancia ha equivocado el pronunciamiento condenatorio del recurrente. El motivo designa en primer lugar las cartas manuscritas por Juan Ramón, escritas en prisión y dirigidas a los demás acusados y otras personas en las que se designan como particulares fragmentos del siguiente tenor:

- 1. "Me ha hecho ilusión el que me saluden, pero no he podido aguantar mucho frente a ellos por la vergüenza que sentía ya que todo esto es por mi culpa".

- 2. "Me siento muy mal cada vez que pienso lo que estáis pasando vosotros y vuestras familias por mi culpa".

- 3. "Soy Juan Ramón : siento mucho que tengas que pasar tu cumpleaños aquí por mi culpa. La verdad no era mi intención la de hacerte este regalo. Lo siento".

Esta censura -que en esencia es formulada también por las acusadas Almudena y Andrea - no puede ser acogida. En primer lugar porque las cartas en cuestión no son las genuinas pruebas de carácter documental que requiere el art. 849.2º L.E.Cr . para fundar en ellas el motivo casacional, sino manifestaciones personales documentadas en un papel como podían haberse expresado verbalmente y que, por ello, no constituyen "documento" a estos efectos. Tampoco se trata de documentos ajenos al proceso y nacidos fuera del mismo, sino que, en el caso, han sido creados en el seno del procedimiento y directamente vinculados al mismo. Y, sobre todo, porque la falta de literosuficiencia de las cartas es manifiesta, en cuanto que de ninguna manera tienen aptitud, por su propio y literal contenido, de modificar el "factum" en cuanto a la realización de los hechos que allí se describen y la participación en los mismos de los acusados. En lenguaje coloquial podría decirse que el autor de las mismas se duele y lamenta de haber metido en el lío a los demás, pero ello no empece en modo alguno la realidad del "lío" en que estos se metieron y los actos que ejecutaron en ese trance.

SEXTO

El motivo alude también a otra serie de documentos que sustentarían el reproche casacional.

Así, se aduce la certificción de la Empresa Montajes Plomada, S.L. en la que se relacionan las fechas y trabajos desarrollados por el recurrente fuera de Zaragoza. Afirma el recurrente que esta certificación -en realidad, también, una declaración de quien la emite, plasmada en un papel, y creada dentro del proceso para que surtiera efectos en el mismo- demuestra la disponibilidad de la vivienda de la CALLE000 de Zaragoza al tiempo de los hechos, y vendrían igualmente a acreditar que por parte de Jon se desconocía el uso que de la misma pudiera estar dando su primo Juan Ramón, las entradas y salidas del mismo y su no participación en la introducción en dicha vivienda de las sustancias intervenidas.

Por una parte, ya el Hecho Probado señala el uso por Juan Ramón de la vivienda en cuestión, por lo que no cabe hablar de error en este aspecto. Por otra, resulta indudable que el supuesto "documento" acredite los demás extremos que se indican, máxime teniendo en cuenta que es el mismo recurrente quien ha reconocido que su primo Juan Ramón se dedicaba al tráfico de drogas. En definitiva, la irrelevancia del documento aducido es palmaria por su absoluta falta de capacidad para enmendar el "factum" incorporando o suprimiendo datos que pudieran tener algún efecto en la subsunción y en el fallo de la sentencia.

SÉPTIMO

A continuación se refiere el motivo a las Diligencias policiales 5787/02 extendidas por el Grupo 1º de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía de su Jefatura Superior de Policía de Aragón, en las que -se dice- se pone claramente de relieve quién de los condenados es el responsable por los hechos enjuiciados, todo ello conforme a la innegable experiencia de dicho instructor como integrante del Grupo de Estupefacientes y de las conclusiones que en el mismo se llega en el sentido de imputar dicha responsabilidad a Don Juan Ramón .

Varias razones abonan que este submotivo no pueda ser acogido:

Las diligencias policiales incluidas en el Atestado no son documento a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr. (27/09/1997, 13/12/1995 ; 22/07/1996, 18/02/2000). En el caso presente, además, la concreta diligencia que se cita, fue objeto de la declaración testifical de su autor en el Juicio Oral y, por tanto, sometida a la exclusiva valoración por el Tribunal como prueba personal, no documental y, por ende, ajena a las previsiones casacionales del art. 849.2º L.E.Cr. Cabe señalar también que el sedicente documento y declaración de quien lo emite, vienen a indicar a Juan Ramón como la persona sobre la que la policía contaba sus sospechas e investigaciones como traficante de drogas, y en ese concepto se le designa en la sentencia en distintos pasajes de la misma. Pero este hecho no elude ni contradice que el resto de los acusados, aún sin formar parte del grupo de quienes traficaban, hubieran realizado las concretas y específicas acciones que se les atribuyen en la declaración de Hechos Probados.

Exactamente lo mismo se predica del documento policial que se señala en el motivo como apartado i).

Finalmente se designan los folios 369 y 370 del Sumario nº 3/03 Declaración Ampliatoria de fecha 02/06/2003 de Don Juan Ramón y a los folios 396 y 397 del Sumario nº 3/03 Declaración Ampliatoria de fecha 25/07/2003 de Don Jon que, como ya se ha dicho, no tienen la condición de documentos para fundamentar un motivo al amparo del art. 849.2º citado.

El motivo debe ser íntegramente desestimado.

OCTAVO

Es llegado el momento de analizar y resolver el motivo Primero del recurso que se formula al amparo del art. 849.1º, por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.6º C.P.

Comienza el recurrente su impugnación con una invocación al principio "in dubio pro reo", alegando las dudas que el propio Tribunal de instancia se plantea acerca de la real intervención de Don Jon y que se resumen en su solicitud de indulto, sino también cuál fue en realidad su intervención. Tales supuestas dudas del Tribunal sentenciador encontrarían su apoyo -según se expone-, en las afirmaciones de la sentencia respecto a "la menor entidad de la conducta" del recurrente y de las dos coacusadas, a la que indica que era Juan Ramón "el principal artífice de la operación de tráfico ..... y el que pretendía un claro lucro

económico .....", y la consideración de que "las penas previstas en el tipo a aplicar resultan para los demás

acusados desproporcionadas".

Ni en estas expresiones, ni en ninguna otra de las que figuran en la sentencia se advierte la más mínima duda en el Tribunal acerca de la actividad del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento: precisamente por la certeza de la Sala de cuál fue la concreta actuación ilícita de los acusados es por lo que considera que la misma fue de menor entidad que la de Juan Ramón -el verdadero traficante con quienes los demás colaboraron de manera puntual realizando la operación de recuento, clasificación y empaquetado de la droga-, y por lo que estimando incardinable esa actuación en los tipos penales aplicados, considera exacerbado y desproporcionada la pena mínima establecida en esos preceptos y solicita el indulto parcial para estos tres delincuentes esporádicos.

El resto del motivo es un esfuerzo tan loable como estéril para impugnar la subsunción de los hechos en el art. 368 C.P . Con tal objetivo, el recurrente no tiene otra opción que modificar sustancialmente los Hechos Probados, introduciendo unos datos fácticos que no se mencionan en el relato histórico de la sentencia y que le sirven de apoyo para su reclamación, de entre los que pueden destacarse, por su singular relevancia, los siguientes: - Jon desconocía de la existencia de las pastillas intervenidas hasta que, el día anterior a la detención, su primo Juan Ramón le informa que en la mochila que ha dejado en su domicilio hay pastillas. -Jon desconocía la cantidad de pastillas introducidas en el domicilio por su primo Juan Ramón . - Jon exigió a su primo Juan Ramón que sacara las pastillas del domicilio de sus padres. - Jon no contó ni empaquetó las sustancias intervenidas.

Y también, otros: 1. La Nevera contiene las pastillas que previamente ha contado y clasificado Juan Ramón .

Esta alteración del "factum", tan fundamental como palmaria, supone la vulneración por el recurrente de la regla esencial que preside todo motivo casacional por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., cual es el estricto y absoluto respeto a la declaración de Hechos Probados, que debe mantenerse incólume, sin exclusiones ni añadido alguno, y sólo desde esa total intangibilidad del factum en todo su contenido, ámbito y significación, se podrá argumentar la incorrecta aplicación del precepto penal que califica jurídicamente esos hechos. La infracción de esa norma básica supone que, en su momento, el motivo debía haber sido inadmitido y, en este trance, inexorablemente desestimado. Siendo así, por lo demás, que la actuación del acusado que refleja el "factum", constituye sin lugar a dudas, una actividad consciente y voluntaria de favorecimiento del tráfico de drogas que tipifica el art. 368 C.P.

Ciertamente, el único extremo que pudiera ser cuestionado, cual es el grado de participación en el delito que debe atribuirse al recurrente, no se plantea, pero esta es una cuestión que analizaremos más adelante. El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

RECURSO DE Andrea .

NOVENO

El motivo tercero del recurso de esta coacusada denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º L.E.Cr ., por predeterminación del fallo, que los recurrentes afirman producirse por la inclusión en el "factum" de dos pasajes: "A continuación se subieron los cuatro al piso NUM001 NUM002

. de la vivienda mencionada donde entre los cuatro procedieron al recuento de pastillas cuya identidad se especificará después y empaquetado de las mismas bajando una hora y media más tarde aproximadamente Almudena y Andrea marchándose en el .... WLH siendo interceptadas a los pocos momentos por la Brigada de la Policía ocupándosele a Andrea una bolsa COMPO en su interior recortes de bolsas de plástico idóneas para el empaquetado de las pastillas".

El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los Hechos Probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el "factum" de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados.

Es claro que no es esto lo que denuncia el motivo a partir de las frases que lo sustentan, pues la mera lectura de las mismas pone de manifiesto que las mismas no son otra cosa que la descripción de unos hechos, como presupuesto o premisa fáctica inicial del silogismo judicial que toda sentencia supone y que necesita el desarrollo de la segunda premisa consistente en la incardinación de los hechos narrados en el tipo penal a aplicar, como lo hace la sentencia recurrida. Esto por lo que se refiere a la primera frase destacada en el motivo.

En cuanto a la segunda, al margen de que en nada afecta a la ahora recurrente, por cuanto el "factum" especifica que los 440 # se le intervinieron ".... concretamente a Juan Ramón ....", la apreciación del Tribunal

de que procedían del tráfico de sustancias tóxicas no es más que un juicio de valor inferido de los hechos probados y que, suprimida del relato, permanecería éste suficientemente dotado de base fáctica para la calificación jurídica.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

El primer motivo de casación alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . que se fundamenta en la carta manuscrita por Juan Ramón enviada a Andrea durante la estancia de ambos en la cárcel, reverso folio 52, Rollo de Sala y cartas manuscritas de Juan Ramón enviadas a Almudena durante la estancia de ambos en la cárcel.

Afirma el motivo que estos documentos tienen "virtualidad bastante para probar por sí sola, sin necesidad de argumentación o contrastación con otras pruebas y de forma indubitada y palpable que los hechos fácticos ocurrieron sin la concurrencia de Andrea, lo que evidencia la equivocación judicial del Tribunal" y que no se encuentran desvirtuados por otros elementos probatorios.

Como es de ver, el motivo es sustancialmente idéntico al formulado por el anterior recurrente en relación con las cartas de Juan Ramón, por lo que para su desestimación nos remitimos a las consideraciones en las que sustentábamos el rechazo de aquél, reiterando que ni los supuestos documentos demuestran de la manera indubitada, definitiva e incuestionable que la recurrente no hubiera participado en la acción ilícita que se le atribuye (sino, más bien, apuntan a todo lo contrario), y añadiendo que contra lo que sostiene el motivo, existen pruebas directas y vigorosas de sentido incriminatorio en las que el Tribunal ha fundado su convicción y a las que el mismo motivo se refiere, como son las declaraciones de Juan Ramón y Jon, aunque el recurrente las considera -desde su particular y subjetiva posición de parte- que "respondían a sentimientos deleznables" que no precisa ni explica.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOPRIMERO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6º C.P.

El desarrollo del motivo suscita dos cuestiones, según hemos interpretado del desarrollo del mismo. Por una parte, la recurrente edifica su impugnación casacional sobre la base de la estimación del motivo por error de hecho precedente y de "los datos obrantes en el Sumario, Rollo de Sala y Acta del Juicio Oral" para negar la participación de la acusada en el recuento, clasificación y empaquetado de pastillas, ".... lo que evidentemente rechazamos .....", dice el motivo, para, de seguido, aducir que, aunque así fuera, "su conducta debería quedar

extramuros de la norma penal" por no concurrir en la misma los elementos del tipo delictivo.

La primera parte de la alegación debe ser rechazada de inmediato por cuanto contradice frontal y radicalmente la declaración de Hechos Probados que han quedado incólumes al haber sido desestimado el motivo por error de hecho y resultando -por otra parte- irrelevantes e intrascendentes las alegaciones que sobre la valoración de la prueba se contienen en esta censura, que desbordan de manera inadmisible el ámbito propio del motivo casacional articulado, el cual, como ya se ha dicho, debe formularse desde el más escrupuloso acatamiento del "factum", y, sobre esta base, resulta incontestable no sólo la participación de la acusada en la acción típica que allí se describe, en cuanto tal conducta integra una actividad de favorecimiento al tráfico de sustancias prohibidas, por más que ese acto de colaboración con el traficante sea secundario, accesorio o de relativa importancia, y, desde luego la propia mecánica de la actuación cooperadora que se describe no permite albergar la menor duda de que sus ejecutores conocían la ilegalidad de la acción y la realizaron de manera voluntaria.

Es la otra cuestión que se plantea en el motivo la que tiene verdadera enjundia, es decir, si la acción delictiva de contar, clasificar y empaquetar las drogas que Juan Ramón guardaba en la vivienda, y que debían ser trasladadas por éste a Vitoria, según se le había encomendado por otro miembro del grupo de traficantes en el que se integraba, debe ser atribuida a la recurrente (y a los otros dos coacusados, Jon y Almudena ) a título de autoría o de complicidad.

Este extremo se alega también en el recurso interpuesto por la coacusada Almudena y lo abordaremos al examinarlo. A salvo de lo que a este respecto se resuelva, el presente motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOSEGUNDO

El último motivo denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E.

El núcleo del reproche se expresa en la alegación según la cual existen ausencia de elementos probatorios de los que pueda deducirse la culpabildiad de la recurrente, pues en rigor y en cierta medida, de lo actuado en la fase sumarial, como en el plenario no existen pruebas con suficiente fiabilidad acusatoria y, sí por el contrario las hay para desvirtuar aquélla, pues la realización del hecho y su autoría no puede ampararse, por inexistente, en una prueba directa o de cargo, ni tampoco en una simple prueba indiciaria con suficiente valor acusatorio.

Este reproche es el mismo que formula el coacusado Jon y que ya ha sido analizado y desestimado en el epígrafe cuarto de esta resolución, a cuyas consideraciones nos remitimos para rechazar la censura, reiterando que la retractación de los coimputados en el juicio oral de las declaraciones incriminatorias efectuadas en fase sumarial ante el Juez de Instrucción y con asistencia de letrado defensor, no priva a las mismas de su valor de prueba de cargo, siempre que dichas manifestaciones se hayan introducido mediante su lectura -o de otra forma que los haga presentes- en el debate procesal que se lleva a cabo en ese acto solemne, estando facultado el Tribunal para valorar aquéllas como fundamento de su convicción tras ponderar las explicaciones de sus autores sobre su retractación, todo en base a la plena libertad del Tribunal que le asigna el art. 741 para valorar en conciencia el elenco probatorio. Esta doctrina se ha reiterado en multitud de pronunciamientos de esta Sala al interpretar el alcance del art. 714 L.E.Cr ., de los que podemos citar algunas de ellos. Tanto la legislación comparada más próxima, como nuestra L. E.Cr. en su art. 714 admiten expresamene la lecutra de las declaraciones prestadas por los testigos en el sumario cuando no con conformes en lo sustancial con las efectuadas en el juicio oral, con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas (STC 7-7-88 ). Este artículo no establece una excepción a los principios de oralidad e inmediación, sino que, precisamente presuponen una confrontación oral directamente percibida por el Tribunal y, por lo tanto, una decisión sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto (STS 99/97, de 30 de abril ). Una interpretación teleológica de esta disposición carecería de fundamento para limitar la aplicación de los principios que la inspiraran a la prueba testifical, excluyendo a la pericial y a las declaraciones de los procesados cuando éstos se han rectificado (STS 1563/97, de 20 de diciembre ).

El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, de modo total o parcial, para conformar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos: 1) que en las diligencias de instrucción correspondientes hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley; y 2) que, de algún modo, normalmente con el trámtie del art. 714, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acta del juicio (SS. de 11 de febrero y 4 de junio de 1.992; 24 de marzo de 1.994; 145/97, de 8 de febrero y 161/97, de 4 de febrero ).

En el caso presente, la Sala sentenciadora ha aplicado correctamente el citado precepto, y ha usado la facultad que le otorga el art. 741 para fundar su convicción en los elementos probatorios que le merecen credibilidad, como son las primeras declaraciones de Juan Ramón y Jon, rechazando las efectuadas en el juicio en las que se desdicen de aquéllas por entender inverosímiles las explicaciones ante ese cambio; debiendo señalarse al respecto la plena razonabilidad de la conclusión del Tribunal a quo por cuanto repelen al más mínimo sentido de la racionalidad y de la lógica la explicación que aquéllos ofrecen para haberse autoinculpado e incriminado a Almudena y Andrea en la participación de un delito tan grave y tan severamente sancionado, como son las de Juan Ramón, quien -según se recuerda en el recurso de Almudena - manifestó haber faltado a la verdad cuando declara inicialmente la participación de todos en el recuento, y así dice: - "Que cuando les detienen le dice a Jon que diga que habían estado todos juntos en el piso, y que dijera que había estado con el manifestante". - "Que cuando hace el comentario que antes ha expuesto a su primo, lo hace para no estar solo". - Ya en vista oral, ratifica haberle dicho a su primo Jon que, en caso de que pasase algo dijese que todo era de los cuatro, que todos sabían lo que había. Y lo mismo la de Jon cuando manifiesta "Que ni Andrea ni Almudena sabían nada de las pastillas y que la razón de manifestar inicialmente que habían estado contando las pastillas todos, fue porque Juan Ramón le dijo que era mejor hacerlo así".

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Almudena .

DÉCIMOTERCERO

Todas las censuras casacionales que formula esta coacusada son sustancialmente iguales a las planteadas por los dos recurrentes anteriores, basadas en los mismos motivos y argumentadas de forma similar, razón por la cual deben ser desestimadas en cuanto les son predicables las mismas respuestas anteriormente expuestas que fundamentan la desestimación de los reproches ya examinados de Jon y Andrea .

Todas menos una, que es la ya apuntada en el recurso de Andrea y desarrollada más en profundidad en el presente, referida al grado de participación en el delito contra la salud pública a que fueron condenados los tres citados. Sostiene el motivo Cuarto de esta recurrente que el hilo argumental de la resolución impugnada, desde el punto de vista técnico-legal, lejos de conducir a la concluisón de autoría respecto de mi representada, nos presente directamente la descripción de quien participa por la vía de la complicidad; es decir, mediante actos no indispensables, ni difíciles de obtener, de carácter auxiliar y secundario, cuando no sea de aplicación la teoría de los bienes escasos, por no tener tal carácer los medios o servicios aportados para facilitar actos dirigidos al ulterior consumo de drogas o estupefacientes (SS. de 9 de agosto de 1.987, 15 de enero de 1.991, 19 de enero de 1.995, 13/97 de 21 de enero, 310/97, de 10 de marzo, 440/97 de de abril y 1097/97 de 29 de junio ).

A este respecto, invoca alguna sentencia de este Sala, como la de 5 de mayo de 1.998, en la que se consideró que estaba justificada una calificación de participación de complicidad en un delito contra la salud pública, y el establecimiento de una pena inferior, proporcional al menor nivel de intervención del principal responsable, en un supuesto similar el que nos ocupa en el que el Tribunal a quo reconoció que la conducta de uno de los imputados era secundaria, y de menor gravedad que la de su coacusado, por no parecer que fuera a participar en las ganancias obtenidas de la operación, y por cuanto su aportación no se presentaba como sustancial para la comisión del delito, al amparo del art. 66.1º del C.P . De esta forma, concluye afirmando que en el caso enjuiciado, procedería, en todo caso la condena en concepto de complicidad y no de autoría.

La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad.

Es lo que ha venido a denominarse "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. En el caso de autos, la conducta que se describe en el relato histórico de la sentencia respecto a Almudena, Andrea y Jon, constituye objetivamente una contribución útil a la actividad delictiva que desarrollaba Juan Ramón como traficante o favorecedor del consumo ilegal de drogas que la sentencia le atribuye y, por lo cual, su responsabilidad como autor no admite reparo alguno. Sin embargo, del "factum" de la sentencia y del resto de datos fácticos incorporados a la fundamentación jurídica, se desprenden elementos que no pueden ser desconocidos: no existe indicio alguno que permita sostener que los tres coadyuvantes participaran de algún modo en la actividad delictiva a que se dedicaba Juan Ramón, ni que hubieran efectuado otros actos de colaboración que no sea el que concretamente especifica la sentencia; ni tampoco que hubieran recibido o pensado recibir beneficio de esa ayuda puntual y esporádica, que, por otra parte, su capacidad contributiva al delito es -como advierte el Tribunal de instancia- "de menor entidad", tan de menor entidad que debe calificarse de mínima ayuda al favorecedor del tráfico, y, desde luego, prescindible o sustituible para el éxito del propósito criminal de introducir y distribuir la droga en el mercado clandestino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25 de febrero de 2.003 que compendia otras muchas, y en la que se pone de manifiesto que se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1.995, la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

La censura, pues, debe ser estimada, anulándose la sentencia de instancia y dictándose otra por esta Sala en la que, por las consideraciones que anteceden, se califiquen los actos cometidos por los coacusados Almudena, Andrea y Jon como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º C.P ., del que resultan responsables en concepto de cómplices (art. 29 C.P .), debiéndose sancionar con arreglo a los artículos 62 y 66 del mismo Código con la pena inferior a la señalada por la ley para el delito consumado, fijándose la misma en cinco años de prisión y multa de 100.000 euros, con las accesorias legales correspondientes.

RECURSO DE Juan Ramón .

DÉCIMOCUARTO

La combinación del motivo por error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr. e infracción de ley derivada de éste por inaplicación incorrecta de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el 20.2 C.P ., serán objeto de un examen conjunto dada la evidente vinculación entre ambos reproches.

Designa el recurrente el informe pericial del Institutto Nacional de Toxicología que acreditan la grave adicción del acusado a las sustancias estupefacientes, pero es este un dato declarado probado en la sentencia al señalar que Juan Ramón es politoxicómano de larga duración, por lo que ningún error se ha cometido al respecto.

También se apoya la censura en el dictamen psiquiátrico emitido por los doctores Felix y Pedro Antonio

, que tampoco ha sido ignorado por la sala de instancia, sino que lo recoge y lo analiza en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, señalando que dicha pericia, pone de manifiesto descendiendo al caso que nos ocupa se dio en el acto del juicio oral estricto cumplimiento a lo estipulado en la doctrina expuesta anteriormente dándose lectura íntegra de las declaraciones prestadas en fase de instrucción de Jon y de Juan Ramón y haciéndoles ver las contradicciones de unas y otras e introduciendo las mismas en el debate del juicio oral de manera que las partes pudieron preguntar al acusado las razones de su cambio de declaración y esta Sala considera que merecen mayor credibilidad las prestadas tanto por Jon como por Juan Ramón en las primeras fases de la instrucción con todas las garantías legales, es decir, en presencia de letrado y ante el Juez Instructor al considerarlas más sinceras y espontáneas que las prestadas un año después del inicio de las diligencias previas por lo que dada la amplitud en la que viene redactado el artículo 368 del Código Penal

, como ya se dijo, la conducta de los cuatro acusados encaja perfectamente en dicho artículo.

En cuanto a la incidencia de la grave drogadicción para la aplicación del art. 21.2 C.P . debe recordarse que es sólo uno de los requisitos que exige el precepto, siendo igualmente necesario que el delito cometido por el drogadicto tenga como causa esa grave adicción, de suerte que la acción delictiva se realiza con el único propósito de satisfacer la necesidad de droga que necesita el sujeto activo, siendo así que en el caso presente que el objetivo determinante de la gran cantidad de sustancias estupefacientes que detentaba el acusado para su tráfico ilícito radica en gran medida en la obtención de beneficios económicos, por los que la grave adicción que padece no permite la aplicación del art. 21.1, máxime cuando el acusado tenía en su domicilio 34.000 # en efectivo y 12.000 # en diversas libretas bancarias, lo que le hubiera permitido satisfacer su drogodependencia sin necesidad de realizar la acción delictiva que se le imputa. Por lo que se refiere al alegado déficit cognoscitivo y volitivo del mismo, debe subrayarse que el propio dictamen pericial lo relaciona con las etapas de consumo de drogas, de manera que al no haber quedado probado que durante todo el período de tiempo en el que el acusado estuvo en posesión de la gran cantidad de drogas intervenidas hubiera estado bajo los efectos de consumo, no resulta posible declarar como realidad una mera hipótesis que fundamentara la aplicación del art. 20.2 C.P . como eximente incompleta o como simple atenuante.

Los motivos deben ser desestimados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su motivo cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la acusada Almudena ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 7 de noviembre de 2.005, en causa seguida contra la misma y contra Juan Ramón, Jon y Andrea por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Ramón, Jon y Andrea contra la sentencia mencionada anteriormente. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, con el nº 3 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Juan Ramón nacido en Barcelona el día 11 de julio de 1.981, hijo de Rafael y de Concepción, con D.N.I. nº NUM004, domiciliado en Cortes (Navarra), C/ CALLE001 nº NUM003, de estado soltero y de profesión conductor, sin antecedentes penales; Jon, nacido en Zaragoza el día 14 de enero de 1.982, hijo de Carmelo y María Pilar, con D.N.I. NUM005, domiciliado en Cortes (Navarra), C/ San Juan nº 8, sin antecedentes, de profesión cocinero y estado soltero; Andrea, nacida en Zaragoza el día 2 de octubre de 1.981, hija de Rafael y Elvira, con domicilio en Zaragoza C/ DIRECCION000 nº NUM006 NUM007 NUM008, con D.N.I. NUM009

, sin antecedentes penales, de estado soltera y de profesión camarera y contra Almudena, nacida en Tudela el día 4 de abril de 1.981, hija de Antonio y Mari Sol, con D.N.I. NUM010, con domicilio en Malón (Zaragoza), C/ DIRECCION001 najo nº NUM011, sin antecedentes penales, de estado soltera y de profesión cajera, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 7 de noviembrede 2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los de la sentencia recurrida a excepción del referido a la aplicación del art. 28 C.P . en relación a los acusados Jon, Andrea y Almudena, que se sustituirá por el que sobre esa cuestión figura en la primera sentencia de esta Sala.

III.

FALLO

Que debemos condenar a los coacusados Almudena, Andrea y Jon como cómplices de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º C.P . sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cinco años de prisión a cada uno de ellos y multa de 100.000 euros, con las accesorias legales correspondientes. Manteniéndose el pronunciamiento condenatorio de Juan Ramón y el resto de los contenidos en el fallo de la sentencia impugnada que no se opongan a esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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