STS, 9 de Noviembre de 1998

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso965/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 9 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Cesar, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 10ª), por delito de ROBO CON FUERZA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresanse han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr.Bordallo Huidobro.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, instruyó procedimiento abreviado 3385/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 10ª), que con fecha 4 de diciembre de 1996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Los acusados Jose Pablo, mayor de edad y condenado por un delito de robo a la pena de multa por sentencia firme en fecha 14.9.94 y por dos delitos de utilización de vehículo de motor ajeno a otras tantas penas de multa y privación del permiso de conducir por sentencias firmes en las fechas de 24.3.1995 y 10.11.1995 respectivamente, y Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo para obtener un beneficio económico, sobre las 1 horas del día 20 de septiembre de 1996 rompieron la persiana metálica de la puerta de entrada de la empresa Frigoríficos del Ter S.A. sita en la calle Badajoz nº 51 de Barcelona, tras lo cual penetraron en la misma, revolviendo armarios y cajones de las mesas que hallaron en sus dependencias y se apoderaron de la suma de 12.316 pesetas distribuidas en un billete de dos mil pesetas y el resto en monedas, siendo sorprendidos por una dotación policial que acudió al lugar a denuncia de un vecino, que procedió a la detención del acusado Jose Pablocuando éste se disponía a abandonar el local, ocupándole la indicada suma de dinero así como un destornillador, mientras que el acusado Cesarfue detenido en el interior de la empresa, oculto en una de sus dependencias y se le ocupó dos destornilladores. El local resultó con desperfectos tasados en la suma de ochenta mi pesetas.

  2. - La Sala dela Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose PabloY Cesarcomo criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a Jose Pabloa la pena de un año y ocho meses de prisión y a Cesara la pena de un año de prisión.

    Les condenamos al pago por mitad de las costas procesales y a que, por vía de responsabilidad civil conjunta y solidariamente y por cuotas iguales, abonen a Frigoríficos del Ter, S.A. la suma de ochenta mil pesetas (80.000 pts) con el interés legalmente establecido.

    Conclúyase por el instructor la pieza de responsabilidad civil.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su resolución, formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Cesarbasó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:

    Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 241 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 29 de octubre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la agravación prevenida en el párrafo 1º del art. 241 del código Penal de 1995 (local abierto al público). Frente a ella se alza el presente recurso fundado en un único motivo por infracción de ley, alegando aplicación indebida del art. 241.1º del Código Penal de 1995, al haberse cometido el delito hallándose cerrado el establecimiento.

El recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 26 y 27 de Junio, 22 de Septiembre, 23 de Octubre, 21 de Noviembre, 1 y 3 de diciembre de 1997, 29 de Junio de 1998, entre otras muchas), ratificando el criterio uniforme adoptado en el Pleno de esta Sala de 22 de Mayo de 1997, de acuerdo con la cual no procede la aplicación de la agravación definida en este precepto cuando el robo se comete o intenta cometer fuera de las horas de apertura del establecimiento.

En efecto, como señala la sentencia de 5 de Diciembre de 1997, aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que linguísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales.

En consecuencia, y dando por reproducidos los demás argumentos ya expuestos en las sentencias anteriormente citadas, procede excluir la aplicación de la referida circunstancia específica de agravación.

Conforme a lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Criminal, el fallo más favorable debe hacerse extensivo al otro condenado no recurrente, que se encuentre en la misma situación.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso interpuesto. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por Infracción de ley interpuesto por Cesarcontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.10ª), por delito de robo con fuerza, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal, Audiencia Provincial arriba indicada , así como al otro penado no recurrente en este procedimiento Jose Pablo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, incoó diligencias previas 3385/96 contra Jose Pablo, de 21 años de edad, hijo de Baltasary de Beatriz, natural de Barcelona y vecino de Sant Adriá del Besos, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, y contra Cesarde 29 años de edad, hijo de Vicentey de Alejandra, natural de Barcelona y vecino de Sant Adria del Besos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.10ª), con fecha 4 de diciembre de 1996, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciendo constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede excluir la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 241.1º del Código Penal 95, condenando a ambos acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, en su tipo básico, en grado de tentativa, reduciendo la pena del tipo básico en un grado, atendiendo al avanzado grado de ejecución e imponiendo las penas mínimas legalmente procedentes atendiendo a la escasa cuantía de lo sustraído (12.316 pts).III.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos sustituir las penas privativas de libertad impuestas por la de SEIS MESES de prisión para Cesary NUEVE MESES de prisión para Jose Pablo, en quien concurre la agravante de reincidencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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