STS, 11 de Abril de 2001

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2001:3075
Número de Recurso2025/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución11 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Fidel contra Sentencia núm. 1.156/1998, de fecha 17 de diciembre de 1998, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala num. 145/98 dimanante de las Diligencias Previas núm. 3.105/1997 del Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona, seguidas contra el mismo por delito de robo con intimidación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendido por el Letrado Don Fermín Gavilán Pasaron.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 25 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 3.105/97 por delito de robo con intimidación, contra Fidel y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Séptima, que con fecha 17 de diciembre de 1998 dictó Sentencia núm. 1.156/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que sobre las 20,5 (sic) horas del día 4 de diciembre de 1997, el acusado Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales no comutables, entró en el recinto del cajero automático de "La Caixa", sito en el cruce de las calles Mariano Cubí con Santaló de Barcelona, cuando se encontraban en su interior Penélope y su esposo Andrés y esgrimiendo un cuchillo de cocina frente a ellos, les exigió la entrega del dinero, logrando así apoderarse de 10.000 pesetas, con las que el acusado se dió a la fuga.

El acusado se halla afecto de un transtorno de personalidad de tipo mixto, constando al tiempo un consumo al menos esporádico de drogas tóxicas y un coeficiente de inteligencia que en su margen inferior alcanza el 71 por ciento."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fidel como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en las personas, ya definido, con la eximente incompleta 1ª del artículo 21 en relación con la 1ª del artículo 20 y la atenuante 5ª del artículo 21, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hagáselas saber que contra la misma podrán interponer recursos de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Fidel recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación del acusado Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley del artículo 849 de la L.E.Crim. por indebida aplicación del artículo 242.3 del C. Penal.

  2. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicción del artículo 68 del C. Penal.

  3. - Infracción de Ley del artículo 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación del artículo 68 del C. Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisición del mismo por las razones expuestas en su informe y subsidiariamente y para el caso de admisión la desestimación e impugnación de todos sus motivos; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de Abril de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección séptima, condenó al ahora recurrente, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con la apreciación de la eximente incompleta relacionada con el número primero del art. 20 del Código penal (deficiencia mental acusada) y la atenuante quinta del art. 21 del propio Cuerpo legal (reparación del daño), a la pena de dos años de prisión, formalizándose este recurso en tres motivos de contenido casacional, que serán analizados a continuación.

SEGUNDO

Por infracción de ley (art. 849-1º LECrim.) se denuncia la indebida aplicación del art. 242.3 del Código penal.

Siguiendo a la Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2000, podemos decir que esta norma constituye una interesante novedad del CP 1995 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionante contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

  1. En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

    Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

  2. Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-1997, antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-1998 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-1999).

  3. Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

    Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

    1. «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

    2. «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

    1. El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse, en términos generales, el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

    2. Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

    3. Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

    4. La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

    Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

    Todos estos elementos deberán razonarse motivadamente en la Sentencia que se dicte.

    Aplicando estas consideraciones al caso sometido a nuestra consideración, y partiendo del hecho probado, intangible, dada la vía elegida por el recurrente, hay que partir del robo con intimidación sufrido por Penélope y su esposo, Andrés , cuando fueron atracados por el recurrente, esgrimiendo un cuchillo de cocina, cuando se encontraban en el interior de un cajero bancario automático, exigiendo la entrega del dinero, que en cuantía de 10.000 pesetas, logró apoderarse el acusado, dándose seguidamente a la fuga.

    Es cierto, como dice el Fiscal, que la Sala sentenciadora no tuvo en cuenta la doctrina que dimana del Pleno de esta Sala de 27 de febrero de 1998, pero el motivo no puede prosperar porque la facultad prevista en el art. 242.3 del CP lo es discrecional del Tribunal sentenciador ("podrá", dice el precepto), siendo dicha facultad revisable en casación, únicamente cuando se den los presupuestos que dan lugar a dicha facultad o la motivación resulte arbitraria o irrazonable; así hemos dicho que "no se trata de una reducción obligada sino dependiente de la facultad del Tribunal de instancia, por lo que su ejercicio es ajeno al control casacional, aunque sí es revisable en esta vía si resulta arbitrario o si es contrario a las condiciones o presupuestos que lo condicionan, bien al apreciar la reducción fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando interesada por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que lo posibilitan, se deniega de manera arbitraria y no razonable" (Sentencia de 30 de enero de 1999). Además, las condiciones o presupuestos para la apreciación de este subtipo privilegiado no son de carácter subjetivo, como ya hemos dejado constancia en líneas precedentes, sino objetivas (por lo que el coeficiente intelectual del acusado es irrelevante a estos efectos). Y en el caso enjuiciado, se trata de dos las personas atracadas y de indudable potencialidad lesiva el arma empleada, un cuchillo de cocina, empleado dentro del reducido espacio de un cajero automático, por lo que es proporcionada la pena impuesta, ya que la apreciación de ese subtipo debe ser excepcional.

    Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

TERCERO

El segundo motivo del recurso, por igual vía casacional, denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 68 del Código penal. Dicho precepto dispone que "en los casos previstos en la circunstancia 1.ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes". Dice el autor del recurso que apreciada una exención incompleta, al concurrir también una circunstancia atenuante, es obligatorio rebajar la pena en dos grados. Del fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida se infiere que la situación mental del acusado, como apunta el Ministerio fiscal, aún llegando a alcanzar ciertos límites, no es tan grave para dar lugar a una aminoración en dos grados. En el caso enjuiciado, la pena básica se sitúa entre tres años y medio a cinco de prisión, y la pena inferior, en consecuencia, abarca una franja entre un año y nueve meses a tres años y medio, habiendo sido impuesta prácticamente en su límite inferior, dos años de prisión, luego se han respetado tanto la literalidad como el espíritu del precepto, y se ha individualizado, además, una pena proporcionada al hecho punible, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

El último motivo está subordinado a la estimación de los dos anteriores ("se presenta este tercer motivo como subsidiario de los dos anteriores"), por lo que la desestimación de aquéllos da lugar automáticamente al rechazo de éste (por lo demás, no desarrollado).

QUINTO

Se imponen, por ser preceptivas, las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación procesal del acusado Fidel contra Sentencia núm. 1.156/1998, de fecha 17 de diciembre de 1998 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en las personas, con la eximente incompleta 1ª del artículo 21 en relación con la 1ª del artículo 20 y la atenuante 5ª del artículo 21, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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