STS 226/2006, 19 de Febrero de 2006

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2006:1550
Número de Recurso364/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución226/2006
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZFRANCISCO MONTERDE FERRERLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Plácido e Claudio, contra Sentencia núm. 119 de 11 de noviembre de 2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo , dictada en el Rollo de Sala núm. 4/2004 dimanante del P.A. núm. 964/97 del Juzgado de Intrucción núm. 2 de Viveiro (Lugo ), seguido por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad en documento público contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Plácido por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita López Jiménez y defendido por el Letrado Don Fernando Oliver Rubis, e Claudio por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruigómez Muriedas y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Ruiz Sanz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Viveiro (Lugo) incoó P.A. núm. 964/97 por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad en documento público contra Plácido e Claudio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 11 de noviembre de 2004 dictó Sentencia núm. 119 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Y así se declaran:

  1. El acusado Plácido, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 14 de abril de 2000 firme el 26 de enero de 2001 a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 5 meses por la comisión de un delito de atentado, durante varios años ostentó el cargo de Alcalde-Presidente del Concello de O Vicedo (Lugo), así prevaliéndose de su condición de alcalde y con conocimiento del carácter arbitrario, injusto y contrario a la legalidad de su conducta, utilizó como pretexto unas supuestas conversaciones mantenidas con directivos de la Guardia Civil, respecto de la hipotética instalación de un cuartel del Instituto Armado en la localidad de O Vicedo (instalación que nunca se llegó a materializar, ni tan siquiera fue proyectada documentalmente ni se previó dotación presupuestaria alguna con tal fin) para elevar al pleno municipal una propuesta dirigida a la autorización de la adquisición de un solar por el Concello destinado, tras su cesión a la Guardia Civil, a la instalación del referido cuartel.

A tal propuesta subyacía el propósito de ilícito enriquecimiento del acusado mediante la enajenación de un inmueble de su propiedad sito en la AVENIDA000 de O Vicedo al Ayuntamiento. Para lograrlo el acusado se concertó con el también acusado Claudio mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de soslayar los impedimentos legales que proscribían al acusado contratar con el Concello que presidía. Así simuló vender, en documento privado de fecha 19 de noviembre de 1988 posteriormente elevado a escritura pública en fecha 30 de diciembre de1988, a Claudio, el aludido inmueble de su propiedad, fruto de la agrupación de cinco predios originarios; ninguna cantidad percibió Plácido en concepto de precio que supuestamente se había fijado en 17.500.000 pesetas (105.177,12 euros). El día 30 de noviembre de 1988 el acusado propuso al Pleno (con mayoría absoluta de su grupo), a la adquisición del solar en los términos expuestos, acordándose facultar al acusado, en su condición de Alcalde para la práctica de gestiones tendentes a la obtención de subvenciones para sufragar una adquisición para la cual el Municipio no tenía recursos, fijándose concurso como procedimiento de adjudicación, recibiendo por tal motivo el Concello dos subvenciones por importe de 2.500.000 pesetas y 10.000.000 pesetas, respectivamente solicitando al objeto de completar la cantidad referida un préstamo de 5.000.000 pesetas. Posteriormente como pudo constatar el Concello de Contas en su informe de fiscalización de 1993, la adquisición se realizó sin que se tramitase expediente administrativo alguno, en el que constase tasación pericial o técnica. Por acuerdo del Pleno Municipal de 14 de diciembre de 1988 se acordó al designación como adjudicatario a quien el acusado presentó como único proponente, Claudio en cuantía de 17.500.000 pesetas (105.177,72 euros); asimismo se facultó al Sr. Plácido para la documentación de la compra. el día 30 de diciembre ce 1988 (el mismo día en que también los dos acusados otorgaron escritura pública en la que constaba la venta del terreno propiedad del Sr. Plácido, al Sr. Claudio) se formalizó la enajenación del solar a favor del Ayuntamiento y éste sufragó la cantidad indicado que formalmente recibió Claudio, entregándola sin solución de continuidad a Plácido, verdadero destinatario de la misma.

  1. El acusado Plácido, además de ostentar el cargo de Alcalde-Presidente del Concello de O Vicedo (Lugo) asimismo venía desempeñando funciones como médico titular en tal localidad. En virtud de tal prestación laboral, en fecha 9 de julio de 1983 por convenio de los distintos organismos administrativos correspondientes se le asignó el uso de la casavivienda ubicada sobre el centro de salud de O Vicedo, sita en la calle Vías y Obras Provinciales Num. 10 "Chousa Grande" de O Vicedo (Lugo) mediante el pago de un canon fijado en 4.000 pesetas mensuales. La titularidad del inmueble correspondía al Concello de O Vicedo siendo calificado jurídicamente como bien afecto al servicio público. Posteriormente el acusado próximo a su jubilación, situación que extinguiría el título en cuya virtud disfrutaba el inmueble adjudicado, y guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento representado por su deseo de perpetuarse en el uso del citado bien y de integrarlo finalmente en su acervo patrimonial, urdió un plan preconcebido dirigido a la satisfacción de tal ilícito fin, prevaliéndose de su calidad de Alcalde de O Vicedo con su situación de mayoría absoluta holgada en el Concello y con plena conciencia de la arbitrariedad de ilicitud de su conducta, para lograrlo siguió los siguientes pasos:

    En primer lugar, decidió lograr la desafectación de la vivienda que nos ocupa de su vinculación al servicio público y su posterior enajenación, lo que le permitiría acceder a su titularidad dominical, para ello con fecha 15 de julio de 1996 dictó una Providencia por él firmada en la que resolvía requerir del Secretario Municipal informe jurídico sobre el procedimiento y legalidad aplicable a la desafección del inmueble y así mismo dar cuenta al Pleno del Ayuntamiento por si este estimase procedente la propuesta. El inmueble de titularidad municipal comprendía no sólo la vivienda ocupada por el acusado sino también sus bajos dedicados a servir como Centro de Salud. El Secretario Municipal emitió el informe requerido en fecha 16 de julio de 1996 . En Sesión del Pleno Municipal de 26 de julio de 1996, como se dijo con amplia mayoría absoluta de la formación que representaba, el acusado, como Alcalde, expuso su intención al mismo consistente en efectuar al SERGAS, la cesión de parte del inmueble, la destinada a albergar el centro de salud de la localidad y asimismo la desafectación y posterior enajenación de la parte del edificio destinada a la casa vivienda del médico. Por unanimidad se decidió 1º autorizar al alcalde (el acusado Plácido) en los términos más amplios para la realización de los trámites oportunos para la cesión y desafectación del inmueble referenciado; 2º ofertar al SERGAS la cesión de la titularidad del predio reseñado; 3º la desafectación de la parte del edificio destinada a la casa-vivienda del médico de dominio público, quedando calificada como bien patrimonial; 4º el sometimiento de los procedimientos a trámite de información pública; 5º considerar aprobadas las meritadas cesión y desafectación de no producirse alegaciones, quedando el alcalde facultado para la recepción formal de la casa-vivienda del médico y sus terrenos anejos. Posteriormente en sesión del Pleno Municipal de fecha 20 de agosto de 1997, el acusado propuso al mismo, la modificación del acuerdo anteriormente referido de 26 de julio de 1997 en el sentido de establecer una delimitación de los terrenos anejos al edificio que tratamos. En la práctica suponía la atribución de la casi totalidad de los terrenos circundantes al edificio, al predio segregado conocido como "casa del médico", el cual pretendía el acusado integrar ilícitamente en su patrimonio atribuyendo al predio segregado destinado a Centro de Salud una parcela de los mismos. La propuesta del acusado prosperó facultándose al mismo para la realización de los actos precisos para materializar el acuerdo. Previamente a la celebración de tal pleno municipal se había celebrado sesión de la comisión de Gobierno Municipal de fecha 31 de mayo de 1997, en la cual como en los anteriores, participó el acusado como Alcalde-Presidente y propuso al mismo, el arrendamiento de la vivienda sita en la calle VIA000, NUM000 utilizando el procedimiento de contratación administrativa negociando y publicando el pliego de condiciones administrativas particulares en el tablón de anuncios municipales. Ello supuso la opción por parte del acusado por ese concreto modelo de contratación, desechando la posibilidad de la contratación mediante subasta, que era la otra alternativa legal que en el informe técnico jurídico previo, el Secretario Municipal había apuntado. Con ello Plácido eludió la mayor publicidad que el proceso de adjudicación a través de subasta, es para este tipo de licitación la normativa vigente exigía la publicidad del anuncio en los correspondientes boletines oficiales y evitó el mayor rigor formal de esta modalidad de contratación. La propuesta del acusado fue aprobada y por el mismo se firmó un anuncio de fecha 31 de mayo de 1997 dando cuenta del acuerdo y estableciendo un plazo de 10 días para la formalización de ofertas. Sin embargo la normativa legal para el régimen negociado no preveía tal publicación, sino que disponía que debiera ser la propia administración contratante quien contactase con varios interesados en número no inferior a tres, para así recabar ofertas. El acusado no siguió el dictado legal con la finalidad de enmascarar, mediante un tercero, su propia participación en la adjudicación, intervención ésta, proscrita legalmente. Así publicado el anuncio, la única propuesta realizada fue la proveniente del propio acusado, a través de la persona de su propia hija Begoña, de quien no consta su consciente colaboración en el ilícito perpetrado. La Comisión de Gobierno Municipal en sesión extraordinaria de 17 de julio de 1997 acordó declarar válida la licitación y autorizar la contratación con la persona citada. En tal sesión el acusado se ausentó de la votación y debate por entender que concurría causa de abstención legalmente establecida. El día 15 de julio de 1997 se celebró contrato de arrendamiento figurando como arrendataria la citada hija del acusado, asegurándose de este modo el mismo el disfrute de la vivienda que venía realizando con anterioridad y que prosiguió en adelante. De igual modo logró gravar con la citada carga arrendaticia el inmueble, minorando, así su atractivo para terceros. Sobre esa premisa y sólo unos meses después, el acusado imbuido del ánimo anteriormente descrito y con la voluntad de incorporar la vivienda reseñada a su patrimonio, decidió llevar al Pleno Municipal de 31 de marzo de 1998, el expediente para la enajenación de la misma. En su seno manifestó su deseo de ausentarse de la votación y fallo por concurrir causa legal de abstención, sin poner de relieve el contenido de la misma. A continuación logró la aprobación de los siguientes acuerdos: 1º declarar la tramitación ordinaria del expediente de enajenación de la vivienda mediante subasta por procedimiento abierto; 2º aprobar el pliego de cláusulas administrativas que exigiría la subasta y su publicación; 3º dar cuenta al organismo autonómico correspondiente. El día 22 de mayo de 1998 se celebró sesión extraordinaria del pleno municipal de O Vicedo, en la cual el tema a tratar era expediente de enajenación por venta de bien patrimonial, en la misma el acusado Plácido se abstuvo de participar alegando la existencia de un interés personal en el asunto. En su seno, el acusado logró la aprobación definitiva del pliego de cláusulas administrativas de la venta mediante subasta (en las mismas se dejaba constancia de la pendencia sobre el inmueble de un gravamen) en forma de arrendamiento por un período de cinco años), desestimando las alegaciones realizadas, se dispuso al publicación oportuna y se facultó al Alcalde-Presidente para la firma de los documentos necesarios. Así el acusado el 15 de mayo de 1998 firmó el anuncio del acuerdo alcanzado el 22 de mayo, así como el anuncio de la licitación que se publicó en el tablón de anuncios del consistorio, el que se publicó en el DOGA y el publicado en el BOP de Lugo. Asimismo fue el acusado quien dictó en fecha 30 de junio de 1998 el Decreto de la Alcaldía 5/98 en cuya virtud designó a tres personas como vocales de la Mesa de Contratación que debía resolver la subasta de la vivienda de su interés. El día 6 de julio de 1998 se constituyó el citado organismo integrándole además de los tres individuos señalados, la secretaria municipal y quien en tal época ostentaba el cargo de teniente de alcalde, como presidente de la mesa. Por la misma se decidió proponer la adjudicación del inmueble subastado a favor de Don Cosme, mayor de edad, quien actuó de común acuerdo con Plácido al presentar a la licitación la oferta aceptada por la denominada mesa de contratación como Proposición nº 1, con un importe de 21.318.450 pesetas (128.126,46 euros) cifra ésta coincidente plenamente con la cuantía base de la licitación. El 31 de julio de 1998 en sesión del pleno municipal, en el cual también se abstuvo Plácido, alegando ostentar un interés personal en el asunto, se decidió la adjudicación de la subasta a favor de Cosme y facultar a Plácido para la firma de cuantos documentos fueran precisos al efecto. En su virtud, Plácido, en representación del Concello de O Vicedo, mediante documento público de 20 de julio de 1998, vendió a Cosme la casa subastada en el importe ya aludido, señalándose que tal bien se hallaba libre de cargas arrendaticias. En la misma fecha el aludido Sr. Cosme gravó el inmueble con una hipoteca por importe de 23.000.000 pesetas y el día 24 de agosto abonó a favor del Ayuntamiento el precio de la venta, librándose con igual fecha carta de pago por el correspondiente informe. Posteriormente en ejecución del acuerdo de voluntades previo existente entre ambos, el Sr. Cosme mediante escritura pública de 20 de enero de 1999 canceló la hipoteca existente sobre la casa y en igual fecha enajenó, también a través de documento público, la misma, a favor de Plácido por importe de 22.000.000 pesetas.

  2. El acusado Plácido en su reiterada condición de Alcalde del Concello de O Vicedo ordenó la instalación de un teléfono portátil en un vehículo destinado a la extinción de incendios, de uso municipal y titularidad de la Mancomunidad de Municipios de la Mariña. Tal instalación fue formalizada el día 30 de junio de 1991 librándose en tal concepto mandamiento municipal de pago núm. 257 por la cantidad de 432.387 pesetas (2598,70 euros) mandamiento firmado por el acusado y librado a favor de la empresa DITRAM SL Posteriormente, tres o cuatro meses después, el acusado, sabedor del contenido arbitrario de su decisión y de su carácter ilícito, guiado por el deseo de apoderarse del referido teléfono, ordenó que fuese desinstalado del vehículo aludido y a continuación instalado en su propio vehículo particular. A partir de ese momento hizo uso privativo del terminal a través de la línea contratada para el mismo con la Compañía Telefónica Móviles apareciendo como titular de la línea con el número telefónico 909 18 555 40 el Concello de O Vicedo quien pagó los correspondientes recibos mensuales presentados al cobro por la suministradora entre los meses de agosto de 1993 a diciembre de 1993, ambos inclusive, representando una cantidad global de 28.629 pesetas (172,06 euros) . El día 23 de noviembre de 1993, por razones técnicas se cambió el núm. telefónico citado, por el núm. 909 98 80 37, apareciendo igualmente como titular de la línea el meritado Concello y sufragando este los recibos librados con perioricidad mensual entre Enero de 1994 a Enero de 1998 ambos inclusive, en ese caso con una cuantía total de 409.744 pesetas (2462,61 euros)."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Plácido y a D. Claudio, como autores de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos y con un delito de falsedad en documento público a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve años de inhabilitación absoluta, al primero de ellos, y a la pena de cuatro años y siete meses de con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y nueve años de inhabilitación absoluta, al segundo de ellos y debiendo ambos conjunta y solidariamente responder de la restitución al Concello de O Vicedo, en la cantidad de ciento cinco mil ciento setenta y siete euros, con doce céntimos (105.177,12 euros), con aplicación del interés previsto en los arts. 1108 del C. civil y 576 de la LEC y declarándose igualmente la nulidad del contrato formalizado en escritura pública de fecha treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, en cuya virtud el citado Concello, compraba el solar al que se refiere el apartado Primero a) de los hechos probados; así mismo debemos condenar y condenamos a DON Plácido, como autor de otro delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos y de un delito de falsedad en documento público, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y nueve años de inhabilitación absoluta, declarándose la nulidad de los contratos formalizados en escritura pública con fechas veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho y veinte de enero de mil novecientos noventa y nueve, retrotrayéndose con ello la titularidad de la denominada "Casa del Médico" del Concello de O Vicedo previo abono, por tal Organismo, al Sr. Plácido de la cantidad de ciento veintiocho mil ciento veintiséis euros con cuarenta y seis céntimos (128.126,46 euros); igualmente debemos condenar y condenamos a DON Plácido como autor de otro delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, y nueve años de inhabilitación absoluta, debiendo indemnizar al Concello de O Vicedo en la cantidad de cinco mil doscientos treinta y tres euros con treinta y siete céntimos (5233,37 euros) con aplicación de los intereses previstos en los artículos 1108 del C. civil y 576 de la LEC ; por último, los aquí condenados deberá abonar por mitad las costas de ese juicio."

TERCERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha 22 de diciembre de 2004 dictó Auto de Aclaración de la Sentencia núm. 119, de dfecha 11 de noviembre de 2004 , cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"No ha lugar a la aclaración de la Sentencia dictada en ese procedimiento, que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal."

CUARTO

Notificada en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los acusados Plácido y Claudio y por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El Ministerio Fiscal fue tenido por desistido por Auto de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2005.

SEXTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Plácido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Quebrantamiento de forma al haberse denegado la incorporación a la causa de determinadas pruebas documentales aportadas por esta defensa al inicio del juicio oral; y/o vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, establecido en el art. 24.2 de la CE .

  2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que se refieren al desarrollar el presente motivo.

  3. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la CE , como consecuencia de la arbitrariedad de la Sala a la hora de relatar los hechos declarados probados, arbitrariedad que se puede corregir ahora por esa Sala, dando así cumplimiento al derecho a la doble instancia establecido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aplicable de conformidad con lo prevenido en el artículo 10.2 de la CE .

  4. - Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 404, 390.1.2º y en relación con el art. 390 y 432 todos ellos del C. penal .

  5. - Infracción de Ley, por aplicación indebida a su representado hasta por dos veces del artículo 432.1 del C. penal , que tipifica una de las modalidades del delito de malversación de caudales públicos. En efecto, la sentencia entiende que su representado ha cometido dicho delito en cada uno de los supuestos referidos en los apartados A) y B) de los hechos declarados probados.

  6. - Infracción de Ley, por aplicación indebida a su representado hasta por dos veces del art. 390.1 y en relación con el art. 392, todos ellos del C. penal , que tipifica modalidades del delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil. En efecto, la sentencia entiende que su representado ha cometido dichos dos delitos en cada uno de los supuestos referidos en los apartados A) y B) de los hechos declarados probados.

  7. - Infracción de Ley, por aplicación indebida a su representado hasta por tres veces del artículo 404 del C.penal , que tipifica el delito de prevaricación. En efecto, la sentencia entiende que su representado ha cometido dichos tres delitos en cada uno de los supuestos referidos en los apartados A), B) y C) de los hechos declarados probados.

  8. - Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 432 del C.penal a los hechos declarados probados en el apartado C -teléfono móvil. Alternativamente se postula la aplicación del art. 434 del C. penal y no la del artículo 432 del C. penal .

  9. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE , al no existir prueba de cargo respecto del valor de los inmuebles referidos en los apartados A) y B) de los hechos declarados probados, y, por lo tanto, respecto del enriquecimiento de su representado, el cual se viene a presumir o, en otro caso, constituye una conjetura o mera sospecha. Este motivo afectaría a los supuestos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos.

  10. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales establecidos en los artículos 24.1 y 120 de la CE , al no haberse razonado en absoluto en la sentencia la subsunción de los hechos declarados probados en los apartados A) y B) en los delitos de prevaricación, malversación de cauladales públicos y falsedad documental.

  11. - Vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, establecido en el art. 24.2 de la CE , como consecuencia del tiempo transcurrido desde que se tiene conocimiento de los hechos hasta la iniciación del procedimiento penal y también del tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento hasta la celebración del juicio oral.

  12. - Infracción de Ley al declarar la nulidad de determinados contratos y la consiguiente obligación de entregar determinadas cantidades, por cuanto que no se han respetado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías con respecto al principio de audiencia con proscripción de la indefensión, todos del art. 24 de la CE , al no haber sido parte en el procedimiento determinadas personas que intervinieron en los contratos (o sus herederos) así como tampoco el órgano o la Administración que actualmente ostenta la titularidad de uno de los bienes objeto de aquellos contratos.

  13. - Vulneración del derecho a la legalidad penal en materia de penas establecido en el art. 245 de l C. penal , toda vez que se tienen en cuenta el conjunto de procedimientos tramitados a su representado por hechos protagonizados desde 1988 hasta 2000 y que se han calificado también como constitutivos de los delitos de prevaricacion, malversación de caudales públicos y falsedad documental, los cuales delitos serían continuados, contemplados todos ellos en su conjunto, no es ya que la suma de las penas impuestas por cada uno de aquellos delitos resulte desproporcionada sino que rebasa notablemente el máximo de la pena que podría establecerse para los delitos continuados (en su caso en concurso medial) de aquella clase o naturaleza.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Claudio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  14. - Al amparo de lo que dispone el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE. 2º.- Al amparo de lo que disponen el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cosagrado en el art. 24 de la CE .

  15. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denunciándose la aplicación indebida del art. 404 del C. penal al no concurrir los presupuestos objetivos del tipo en cuanto a la concreta participación del acusado D. Claudio erróneamente considerado cooperador necesario ( art. 28 b del C.penal ) por la sentencia recurrida, y los restantes requisitos del tipo penal.

  16. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denunciándose el error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal a quo, y no se encuentran contradichos por otros elementos probatorios.

  17. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por cuanto si se estima el motivo anterior, procede casar, por indebida, la condena de D. Claudio como responsable de un delito de prevaricación, previsto en el art. 404 del vigente C. penal .

  18. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de documento obrante en autos que demuestra la equivocación del tribunal a quo.

  19. - Al amparo del art. 849.1 del la LECrim ., por infracción de Ley, para el supuesto de que prospere el motivo anterior, denunciando la aplicacion indebida del art. 432 del C.penal , al condenar el tribunal a quo al acusado D. Claudio por delito de malversación.

  20. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., denunciándose la aplicación indebida del art. 432 del C. penal (delito de malversación) al acusado D. Claudio.

  21. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional denunciándose la violación del art. 120.3 en relación con el art. 24.1 ambos de la CE , que reclama del órgano jurisdiccional la motivación de sus resoluciones.

  22. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECrim ., porque la sentencia recurrida consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

  23. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, denunciándose la aplicación indebida del art. 390.1º, 2º y 4º -con relación al art. 392 del vigente C.penal (falsedad en documento públic concebida por particular).

  24. - Por infracción de Ley al amapro del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., denunciándose la no aplicación del art. 131.1 en relación con los arts. 390 y 392 del C. penal .

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos apoyó los motivos quinto y noveno y parcialmente el sexto del recurso de Plácido y los motivos séptimos y octavo del recurso de Claudio, oponiéndose a los restantes que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe: la Sala admitió los mismos quedándose conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 2 de febrero de 2006 con la asistencia de los Letrados recurrentes que pidieron la estimación de sus respectivos recursos y la casación de la Sentencia de instancia, y del Ministerio Fiscal que informó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Lugo, Sección segunda, condenó a Plácido y a Claudio, como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos y un delito de falsedad, por los hechos relatados en el apartado A) del "factum"; a Plácido por otro delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos y un delito de falsedad en documento público, por los hechos relatados en el apartado B) del "factum"; y finalmente, también a Plácido , por otro delito de prevaricación en concurso medial con malversación de caudales públicos, por los hechos narrados en el apartado C) del propio "factum".

SEGUNDO

Antes de dar respuesta casacional a los recursos formalizados, hemos de poner de manifiesto, para centrar la cuestión litigiosa, que Plácido fue Alcalde del Concello de O Vicedo (Lugo), "durante varios años", y que los hechos narrados en el apartado A) del mismo, se refieren a la compra por parte del municipio indicado de un solar de su propiedad para la futura ubicación de un cuartel de la Guardia Civil; el apartado B) lo es de la adjudicación de parte del chalet correspondiente al médico de tal localidad; y el C), se refiere a la utilización de un teléfono móvil por parte del acusado y ahora recurrente, Plácido.

Como quiera que ambos recurrentes, han planteado objeciones jurídicas acerca de la tipicidad de los hechos, y también, respecto a la prescripción de los mismos, hemos de analizar el relato fáctico, con objeto de comprobar si se pueden subsumir en los tipos delictivos que ha aplicado el Tribunal de instancia, fuera de las expresiones exclusivamente subjetivas que se alojan en aquél.

En efecto, el hecho A) narra que el expresado acusado, Plácido, alcalde de Vicedo, pretendió vender un solar de su propiedad al Ayuntamiento con el objeto de obtener un "ilícito enriquecimiento del acusado", y para ubicar en él, el futuro Cuartel de la Guardia Civil. Para ello, concertado con el otro acusado, Claudio, le vendió tal solar en documento privado (19- 11-1988) sin satisfacer precio alguno por el mismo, que sería elevado a escritura pública el día 20- 12-1988, fijándose en concepto de pago el supuesto de 17.500.000 pesetas. Una vez verificado, se celebraron dos plenos municipales; en el de fecha 30-9-1988, por el que se acordaba la adquisición de expresado solar, facultándose al acusado, el alcalde, para que llevase a efecto las gestiones oportunas para "tendentes a la obtención de subvenciones para sufragar una adquisición para la cual el Municipio no tenía recursos", fijándose el concurso como procedimiento de adquisición; en efecto, el alcalde obtuvo dos subvenciones por importes de 2.500.000 pesetas y 10.000.000 de pesetas, de modo que únicamente restaba por conseguir 5.000.000 pesetas para los 17.500.000 pesetas, que se consiguieron mediante un préstamo al municipio. Verificada tal operación, se produjo el segundo pleno municipal (14-12-1988), que acordó que el adjudicatario sería el propuesto Claudio, en cuantía de 17.500.000 pesetas, y facultándose al alcalde para ejecutar la documentación de la compra; tales operaciones se llevaron a cabo en instrumentos públicos, el día 30-12-1988, sufragándose tal cantidad, que Claudio entregó a Plácido, sin solución de continuidad, como verdadero destinatario de la misma.

Pues, bien, analizando los motivos noveno y quinto de Plácido, y séptimo y octavo de Claudio, que han sido apoyados por el Ministerio fiscal, hemos de concluir que ni en la relación fáctica correspondiente a la compra del solar para el cuartel de la Guardia Civil, ni en el caso de la casa del médico, que serán los hechos que analizaremos a continuación, concurre el requisito del perjuicio para el erario público, necesario en la interpretación del art. 432 del Código penal vigente , aplicado por la Sala sentenciadora de instancia, que es el núcleo esencial para el expresado delito, como lesión patrimonial a un ente público. De modo que al no consignarse en la resolución recurrida cuál ha sido el perjuicio sufrido por el Concello de O Vicedo, del que el acusado era alcalde, y en las operaciones de compraventa, y como dice el Ministerio fiscal, "intuiciones al margen", no consta que el precio pagado fuera distinto al precio real, ni por lo mismo la afectación de los intereses económicos de la Administración local; extremo éste que no lo precisa el relato de hechos probados, ni tampoco lo aclara la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Por consiguiente, no es posible encontrar tipicidad para el delito que ha sido calificado, y por ende, debe absolverse a los acusados recurrentes, como interesa el Ministerio fiscal, apoyando los citados motivos. En definitiva, tampoco concurre el requisito del ánimo de lucro, que en el caso del Sr. Claudio, es patente.

Con relación a la segunda queja casacional, analizaremos ahora la subsunción jurídica correspondiente a delito de prevaricación, del art. 404 del Código penal . Nos referimos al motivo séptimo de Plácido, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Veamos ahora cuáles son los elementos de este delito del art. 404 y luego si concurren todos en el caso analizado:

Son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito genérico de prevaricación administrativa:

  1. La cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el art. 24 CP . Se trata de un delito especial que no permite autoría propiamente dicha de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma penal, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices).

  2. Que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del art. 358 CP73, o arbitraria, conforme nos dice el 404 CP 95 , con lo que nos recuerda el inciso final del art. 9.3 CE que prohíbe «la arbitrariedad de los poderes públicos».

    Hay que decir aquí, una vez más, algo que esta Sala viene repitiendo constantemente, tanto para la prevaricación administrativa como para la judicial: no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria.

    También es muy reiterada la doctrina de esta Sala a la hora de concretar el contenido de esa injusticia o arbitrariedad: puede radicar en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto.

  3. El otro requisito, de carácter subjetivo, viene recogido en los términos «a sabiendas», que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito. Dolo es actuación del sujeto conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa.

    Véanse entre otras muchas las sentencias de esta Sala de 10.5.93, 20.4.95, 2.11.95, 1.4.96, 12.2.2001, 17.5.2002 y 5.3.2003 .

    Pues, bien, en el supuesto que ahora analizamos, ni la sentencia recurrida nos dice en los hechos probados cuál es la resolución administrativa prevaricadora, ni en la fundamentación jurídica tampoco se aclara este elemento. El Ministerio fiscal razona que es la falta de trámite administrativo para la adquisición del solar, pero del "factum" se observa, como hemos dejado ya constancia anteriormente, que se celebraron dos plenos municipales: en el primero (30-9-1988), y a instancias del alcalde, la adquisición de un solar para ser ofrecida a la Dirección General de la Guardia Civil, y poder ubicar en ella, el cuartel que era una aspiración legítima del pueblo, en pro de su seguridad. También se le comisionó para que obtuviese subvenciones públicas para poder pagar tal solar, puesto que "el Municipio no tenía recursos" (dice el "factum"). Ciertamente, no vemos ilegalidad alguna en tales acuerdos municipales, que fueron tomados por el Pleno y no por el Alcalde acusado. Tras la obtención de la financiación, consiguiendo el acusado, 12.500.000 pesetas en subvenciones, restándole 5.000.000 pesetas que se obtuvieron gracias a un préstamo, se celebra el segundo Pleno (14-12-1988), y el él se acuerda, por el Pleno, repetimos, no por el alcalde unilateralmente, acordar la designación de adjudicatario "al único proponente", Claudio, en cuantía de 17.500.000 pesetas. Ni la sentencia dice en lugar alguno que tal precio no era el real de la finca (ni mucho menos inferior al de mercado), como ya hemos señalado anteriormente, para estimar el recurso apoyado por el Ministerio fiscal, ni el acto administrativo supuestamente prevaricador fue tomado por el alcalde, sino por el pleno municipal. Para tratar de sortear este inconveniente jurídico, la sentencia recurrida identifica alcalde y pleno, como una misma cosa; y así dice: el acusado gobernaba "con amplias facultades, al gozar de unas cómodas mayorías absolutas y con una "autoridad" añadida respecto de los concejales de su grupo, que seguían -se puede decir- "a pies juntillas" los dictados del Sr. Alcalde". No podemos compartir este planteamiento, que ni justifica la Sala sentenciadora de instancia (solamente dice "según se desprende de los datos obrantes en los autos"), ni puede admitirse que los demás concejales de su grupo, con legítima mayoría absoluta, fueran unos ejecutores materiales cuasi inimputables. En su consecuencia, al faltar el primer requisito de toda prevaricación administrativa, cual es la determinación del acto administrativo en donde se inserta, es claro que los hechos no pueden subsumirse en el art. 404 del Código penal . Nada obsta que los hechos en sí sean reprochables social o moralmente, para que no tengan encaje jurídico-penal, tal y como han sido descritos en los hechos probados. Los hechos probados hubiera tenido seguramente un encaje más adecuado en las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos. Ha de estimarse el motivo en este apartado, que conlleva la imposible participación de un "extraneus" en un delito inexistente, por lo que habrá que absolverse a Claudio, con estimación de su queja casacional en este sentido.

    Nos resta por resolver el motivo duodécimo de Claudio, que formaliza por infracción del art. 131.1 en relación con los arts. 390 y 392 del Código penal , invocando la prescripción del delito de falsedad en documento público.

    La Sala sentenciadora de instancia trata de esta objeción en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, asumiendo la tesis del ahora recurrente en el sentido de que el periodo de prescripción ha de situarse en tres años desde la fecha de ocurrencia de los hechos (concretamente, el día 30 de diciembre de 1988), hasta la toma de declaración de tal acusado en la Fiscalía, que lo fue con fecha 16 de julio de 1997, que en efecto transcurrieron con exceso los citados tres años, pero que el Tribunal "a quo" rechaza la excepción en función de que el recurrente participó "a título de cooperador necesario", como extraneus, en el aludido delito de prevaricación administrativa. De manera que en cuanto hemos declarado la inexistencia de tal ilícito penal en nuestras precedentes consideraciones, es llano que el delito de falsedad documental, quedó prescrito, y en consecuencia, estimando el motivo, debe ser absuelto el recurrente en segunda sentencia que ha de dictarse seguidamente.

TERCERO

Analicemos ahora los hechos probados en el apartado B), relativo a lo que se ha denominado la "casa del médico". Dice el "factum" que el acusado, para conseguir quedarse con dicha "casa", urdió un plan para integrar tal inmueble en su patrimonio particular, dirigido a conseguir un ánimo de ilícito enriquecimiento y de nuevo se prevale de su cargo de alcalde, "con una situación de mayoría absoluta holgada en el Concello", a través de los siguientes pasos: se dice que pretendía conseguir la desafectación de la vivienda que nos ocupa de su vinculación al servicio público y su posterior enajenación, y para ello, lo primero que hace es pedir al secretario de la administración local que sirve en el ayuntamiento, "un informe jurídico sobre el procedimiento y legalidad aplicable" y "asimismo dar cuenta al Pleno del Ayuntamiento por si estimase procedente la propuesta". Hasta aquí, no vemos ilegalidad alguna, sino todo lo contrario. El secretario municipal emitió el informe requerido con fecha 16-7-1996. A continuación se relata que en el Pleno de 26-7- 1997, "con amplia mayoría absoluta de la formación que representaba" (que hemos de entender que era la correspondiente a dicha formación), el alcalde expuso al pleno su intención de ceder parte de la "casa del médico" al SERGAS (Servicio Autonómico de Salud), esto es, "la destinada a albergar el centro de salud de la localidad y asimismo la desafectación y posterior enajenación de la parte del edificio destinada a casa-vivienda del médico". La propuesta para que el pleno adopte, si lo considera así, este acuerdo, no nos parece ilegal. El "factum" dice que, en efecto, el Pleno "por unanimidad" (debemos entender, en consecuencia, más allá de la mayoría absoluta que tantas veces valora negativamente la Sala sentenciadora de instancia), decide: 1º autorizar al alcalde ( Plácido) "en los términos más amplios para la realización de los trámites oportunos para la cesión y desafectación del inmueble referenciado"; 2º "ofertar al SERGAS la cesión de la titularidad del predio reseñado"; 3º "la desafectación de la parte del edificio destimada a casa- vivienda del médico del dominio público, quedando calificada como bien patrimonial"; 4º "el sometimiento de los procedimientos a trámite de información pública"; 5º "considerar aprobadas las meritadas cesión y desafectación de no producirse alegaciones, quedando el alcalde facultado para la recepción formal de la casa-vivienda del médico y sus terrenos anejos". Posteriormente, propuso al Pleno una modificación del acuerdo anterior, sobre delimitación de los terrenos, que fue igualmente aprobado por el Pleno celebrado el día 20-8-1997. A continuación se dice: "la propuesta del acusado prosperó facultándose al mismo para la realización de los actos precisos para materializar tal acuerdo". Previamente, se había celebrado una Comisión de Gobierno Municipal (el día 31-5-1997), en la que Plácido, como alcalde, propuso a la comisión el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 y VIA000, NUM000, utilizando el procedimiento de contratación administrativa negociado y publicando el pliego de condiciones administrativas particulares en el tablón de anuncios municipal. Con ello, se elegía uno de los dos procedimientos de legalidad ofrecidos por el secretario en el precitado informe. No vemos ilegalidad en el hecho de proponer a un órgano administrativo elegir uno de los dos procedimientos legales ofrecidos por el asesor jurídico municipal, a título de secretario de la Corporación local, siendo "la propuesta del acusado aprobada", con un plazo de diez días para la formalización de ofertas. Y "así, publicado el anuncio, la única propuesta realizada fue la proviniente del propio acusado, a través de la persona de su propia hija Begoña, de quien no consta su consciente colaboración en el ilícito perpetrado". Este elemento ni se ha justificado en los fundamentos jurídicos, ni puede seriamente sostenerse. Si de su hija no consta su consciente colaboración, no se entiende que la utilizara como un mero testaferro para cumplir sus ilícitos deseos el acusado, como dice la sentencia recurrida. Es decir, si su hija solicitó una propuesta de adjudicación del arrendamiento referido, o era colaboradora con su padre en el engaño, o actuaba bajo sus propios intereses jurídicos, y este dilema, no le resuelve la sentencia recurrida, por lo que habrá de resolverse a favor de reo, y no contra reo. Sea como fuere, el caso es que la Comisión de Gobierno, como órgano colegiado, en sesión de 17-6-1997, "acordó declarar válida la licitación y autorizar la contratación con la persona citada". Pero lo más importante, en dicha Comisión, como quiera que se decidían cuestiones que afectaban a una hija del acusado, el alcalde, éste se ausentó de la votación y debate, por entender que concurría causa de abstención legalmente establecida. No encontramos, pues, delito alguno en esa actuación, sino al contrario, respeto con las decisiones municipales y deseo de no influir ni en la decisión ni en el debate o deliberación previa. De ese modo, el 15-7-1997 se celebra el contrato de arrendamiento adjudicado, y en tesis de la recurrida, se aminoró el atractivo para terceros. Este resultado es muy posible, pero antes deben declararse ilícitos los actos que producen tal efecto. Si el acusado se ausentó de la deliberación y votación, no puede mantenerse que también prevaricó.

Sobre esta premisa, e imbuido el acusado de su deseo de incorporar la vivienda a su patrimonio, dice el "factum", decidió llevar al Pleno Municipal de 31-3-1998 "el expediente para la enajenación de la misma", pero, de nuevo, y así lo refleja el "factum", "manifestó su deseo de ausentarse de la votación y fallo por concurrir causa legal de abstención, sin poner de relieve el contenido de la misma" (sic). A continuación, después de abstenerse, "logró" la aprobación de los siguientes acuerdos. No sabemos cómo, si el acusado se abstiene, y tampoco cuando es el Pleno municipal quien los acuerda, pero el caso es que fueron los siguientes: "1º declarar la tramitación ordinaria del expediente de enajenación de la vivienda mediante subasta por procedimiento abierto; 2º aprobar el pliego de cláusulas administrativas que regiría la subasta y su publicación; 3º dar cuenta al organismo autonómico correspondiente". Seguidamente, se celebra otro Pleno Municipal, el día 22- 5-1998, con el tema a tratar correspondiente al "expediente de enajenación por venta de bien patrimonial", pleno en el que igualmente se abstiene "alegando la existencia de un interés personal en el asunto". Otra vez, el acusado "logra" (en tesis de la combatida), "la aprobación definitiva del pliego de cláusulas administrativas de la venta mediante subasta", en la cual, por cierto, se daba cuenta del gravamen anterior, consistente en un arrendamiento por cinco años, disponiéndose la publicación oportuna. No comprendemos ciertamente cómo se considera delictiva esta actuación, que mediante el procedimiento adecuado, con informes de legalidad, y con la abstención del acusado, se van aprobando, paso a paso, los oportunos trámites para indicada enajenación.

Pero sigamos. El anuncio de licitación se publica en el tablón municipal de anuncios, en el DOGA y en el BOP de Lugo. A continuación, en puro trámite de ejecución de acuerdos plenarios, se designa la Mesa de Contratación. Preside la mesa el Teniente de Alcalde, la integran tres vocales, y actúa el secretario de la corporación, en funciones de fedatario. La citada Mesa propone la adjudicación a favor de Cosme, quien presenta una licitación que es aceptada, al coincidir con la base de la licitación. Seguidamente, el 31-7-1998, en sesión plenaria, a cuyo Pleno igualmente se abstiene el alcalde-acusado, se decide adjudicar el inmueble a favor de Cosme, escriturándose la venta con fecha 20-8-1998, actuando el alcalde en representación de la Corporación municipal y en ejecución del acuerdo plenario. En la misma fecha, Cosme grava el inmueble con una hipoteca por importe de 23.000.000 pesetas (la adjudicación había sido por 21.318.450 pesetas), y cuatro días más tarde, paga el precio al Ayuntamiento, librándose con igual fecha carta de pago por el correspondiente importe. Posteriormente, el día 20-1-1999, vende la casa a favor de Plácido, cancelándose la hipoteca.

La Sala de instancia, ha visto en estos hechos prevaricación y malversación de caudales públicos. Con respecto a este último delito, hemos ya expuesto que el Ministerio fiscal, apoyando los motivos esgrimidos por Plácido, consideraba que no podían subsumirse en tal delito de malversación de caudales públicos, porque no se ha determinado la lesión para la causa pública, en función de que se carece de cualquier tipo de valoración de dicho inmueble. Nosotros consideramos, además, que no son típicos, porque se extraen consecuencias que no resultan de los hechos probados. Hemos analizado pormenorizadamente (prácticamente, hemos trascrito) todo el contenido fáctico del apartado B) de los hechos probados, y punto por punto, no vemos delito alguno. Respecto al citado delito de malversación de caudales públicos, damos por reproducidas las alegaciones del Ministerio fiscal, interesando se case la sentencia recurrida en este apartado, pues ni existe apropiación de un bien público, sino la compra a un tercero, y fundamentalmente, no se ha cuantificado la lesión al erario público municipal. Con relación al delito de prevaricación, la situación es más clara aún. Primero, el acusado solicita un informe de legalidad, y sigue sus pasos (de la alternativa que se ofrece, la Comisión de Gobierno, opta por uno de ellos). Seguidamente, se llevan a cabo una serie de actos administrativos que no pueden tildarse de arbitrarios, y menos de ocultos, pues en todos ellos se siguen procedimientos que precisan de licitación pública, que rigurosamente se cumple, a veces por tres procedimientos distintos (tablón de anuncios, DOGA y BOP), y finalmente, el acusado sistemáticamente se abstiene de participar en ellos, porque dice ostentar interés en el asunto, por lo que, en aplicación, de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, se abstiene. Desde luego, lo que no podrá nunca reprocharse a un funcionario público es que comete un delito de prevaricación porque se abstiene en el acto administrativo que se tilda de prevaricador.

En consecuencia, debe ser absuelto de los delitos de prevaricación y malversación.

CUARTO

Con respecto al delito de falsedad documental, en el contrato de compraventa de la "casa del médico" de Plácido a Cosme, y como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, apoyando también el motivo sexto, en el relato fáctico se describe una operación en la que, tras la oportuna licitación, el Sr. Plácido vende en nombre del Concello un inmueble, al Sr. Cosme, quien adquiere la propiedad y constituye sobre aquél una hipoteca con la que financiar el pago, y meses después, tiene lugar una nueva venta al Sr. Plácido, esta vez a título particular. Estamos, en consecuencia, como bien dice el Ministerio fiscal, ante dos documentos que reflejan operaciones ciertas y verdaderas, con plena validez jurídica y autonomía, en las que consta el pago de un precio cierto, por el bien objeto de negocio jurídico. La falta de constancia del gravamen arrendaticio, no es en este caso un elemento sustancial, pues se había hecho constar, mediante su publicación, en el pliego de condiciones administrativas de la enajenación del inmueble referido (así se expone en los hechos probados), lo que producía el conocimiento del adquirente, y le constaba también al Ayuntamiento, como vendedor. Si ambas partes conocían tal gravamen, es obvio que, constara o no en la transmisión, no puede haber falsedad documental, al ser ellos los únicos intervinientes en el documento.

Por ello, y siguiendo al Ministerio fiscal, "no podrá apreciarse delito de falsedad en la conducta descrita en el apartado B) de los hechos probados".

QUINTO

Queda por analizar el contenido del apartado C) de los hechos probados. Éstos narran que el acusado, Plácido, en su condición de alcalde del Concello de O Vicedo, ordenó la instalación de un teléfono portátil en un vehículo destinado a la extinción de incendios de uso municipal, y posteriormente, tres o cuatro meses después, guiado por el deseo de apoderarse del referido teléfono, ordenó que fuera desinstalado del vehículo aludido e instalado en su propio vehículo particular, haciendo a partir de ese momento uso particular del mismo, apareciendo como titular el Ayuntamiento y la operadora Telefónica Móviles, Corporación que pagó los correspondientes recibos mensuales, originando por consumos e instalación un perjuicio al Concello en cuantía total de 5.233,37 euros.

La Sala sentenciadora de instancia ha calificado estos hechos en el art. 432 del Código penal , formalizándose por el aludido recurrente un motivo, el octavo, que por vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que postula la aplicación alternativa del art. 434 del propio Código .

El motivo tiene que ser estimado. En efecto, los hechos probados no narran un acto de sustracción de un bien público (el aludido teléfono), sino la utilización fraudulenta del referido teléfono, de modo que se ha dado una aplicación privada a un bien mueble perteneciente a la Administración local. Pretende, por otro lado, igualmente el impugnante poner de relieve la atipicidad de la conducta, bajo el argumento de que el acusado, que carecía de vehículo oficial, instaló ese teléfono, a modo de medio de comunicación profesional, como ocurre con ciertos cargos públicos (cada vez con más frecuencia), que tienen un teléfono profesional para el desempeño de su cometido oficial. Sin embargo, basta con leer los hechos probados para comprender lo desacertado del argumento, pues aquí se ha desinstalado el teléfono de un vehículo de extinción de incendios para colocarlo en el vehículo de propiedad particular del alcalde, dándole claramente una utilidad privada.

Queda incurso en la penalidad que establece el art. 434 del Código penal , la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas.

El requisito del grave perjuicio de la causa pública, queda patente con la cantidad citada de perjuicios causados (5.233,37 euros), en un municipio de escasa población y presupuesto como el Consello en donde se producen los hechos delictivos. En el caso, se ha dado una aplicación privada a un teléfono municipal, sin que conste el requisito de la apropiación definitiva que requiere el art. 432 del propio Cuerpo legal .

Este delito ha de construirse en concurso medial con un delito de prevaricación (decisión de desinstalar el teléfono del vehículo de bomberos, absolutamente arbitraria), conforme ya razonó la Sala sentenciadora de instancia, en su fundamento jurídico octavo, que aquí se comparte plenamente.

SEXTO

En consecuencia, procede dictar segunda sentencia, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos casacionales, y declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los acusados Plácido e Claudio, contra Sentencia núm. 119 de 11 de noviembre de 2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Viveiro (Lugo) incoó P.A. núm. 964/97 por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad en documento público contra Plácido, nacido en Valle de Oro (Lugo), el día 21 de diciembre de 1931, hijo de Manuel y de Encarnación, con DNI núm. NUM001, domiciliado en CALLE000 núm. NUM000, de O Vicedo (Lugo) y con antecedentes penales, e Claudio, nacido en Mondoñedo (Lugo), el día 24 de diciembre de 1932, hijo de José y de Josefa, con DNI num. NUM002, domiciliado en Mondoñedo, CALLE001 núm. NUM003, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 11 de noviembre de 2004 dictó Sentencia núm. 119 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo las expresiones finalísticas que se insertan en los apartados A) y B) de los hechos probados.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a los acusados de los delitos comprendidos en las letras A) y B) del apartado de hechos probados de la recurrida, y condenar a Plácido, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del art. 434 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años, debiendo indemnizar al Concello de O Vicedo en la cantidad de 5.233,37 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Plácido, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del art. 434 del Código penal (hechos del apartado C), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años, debiendo indemnizar al Concello de O Vicedo en la cantidad de 5.233,37 euros. Se le condena en la tercera parte de las costas procesales ocasionadas.

Y debemos absolver y absolvemos a Plácido y a Claudio de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos, así como de un delito de falsedad en documento público (hechos del apartado A); e igualmente, debemos absolver y absolvemos a Plácido de un delito de prevaricación en concurso medial con otro de malversación de caudales públicos y de un delito de falsedad documental pública (hechos del apartado B), con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales correspondientes a los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Franciso Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • El delito de conducción temeraria: análisis dogmático y jurisprudencial
    • 12 Julio 2013
    ...que revisten hechos de esta especie. Posición acogida, entre otras, por las SSTS 1464/2005, de 17 de noviembre [RJ 2006\225] y 226/2006, de 19 de febrero [RJ 2006\2275]. Page 298 La doctrina jurisprudencial consolidada693–continua la Circular– atiende al concepto normativo de dolo eventual ......
  • Reflexiones acerca del delito de prevaricación: desde su interpretación extensiva a su motivación reduccionista
    • España
    • Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (REDS) Núm. 9, Julio 2016
    • 1 Julio 2016
    ...para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis" (SSTS 727/2000, de 23 de octubre, 226/2006 de 19 de febrero). En síntesis, la doctrina jurisprudencial, sobre las argumentaciones anteriores que, a veces, se construyen sobre conceptos indetermi......
  • Índice cronológico de sentencias citadas
    • España
    • El delito de conducción temeraria: análisis dogmático y jurisprudencial
    • 12 Julio 2013
    ...de 15 de septiembre [RJ 2006\7350] STS 476/2006, de 2 de mayo [RJ 2006\3106] STS 411/2006, de 18 de abril [RJ 2006\3312] STS 226/2006, de 19 de febrero [RJ 2006\2275] STS 1489/2005, de 12 de diciembre [RJ 2006\191] STS 1464/2005, de 17 de noviembre [RJ 2006\225] STS 948/2005, de 19 de julio......

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