STS 704/2003, 16 de Mayo de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:3325
Número de Recurso2867/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución704/2003
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, interpuestos por los acusados Alvaro y Juan María , y por el AYUNTAMIENTO DE JAYENA, contra Sentencia núm. 286/2001, de fecha 23 de junio de 2001, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 100/00, dimanante del Procedimiento Abreviado num.13/99 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja, seguido contra dichos acusados por delito de prevaricación; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también partes: el Ministerio Fiscal; como recurrido Don Juan Miguel representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cortés Galán y defendido por Don Ramón Román Gómez; y estando los recurrentes representados por: Alvaro y Juan María , por la Procuradora de los Tribunales Dña Pilar Rico Cadenas y defendidos por el Letrado Don Pedro José Jiménez De Utrilla, y el Ayuntamiento de Jayena por la Procuradora Doña Amparo Laura Díez Espi y defendido por Don Miguel Angel Caro Lara.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja incoó Procedimiento Abreviado núm. 13/99 por delito de prevaricación contra Alvaro y Juan María , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 23 de junio de 2001, dictó Sentencia núm. 286/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Alvaro mayor de edad sin antecedentes penales, en su calidad de DIRECCION000 la localidad granadina de Jayena, ordenó ejecutar a finales del año 1994 la obra 68-GPP/94 incluída en los Planes de Obras y Servicios de 1994, relativa a la mejora de redes y pavimentación, por la que se procedía a la apertura de una nueva calle, la cual era lindante con una finca propiedad de Juan Miguel , ocupando las obras parte de la citada finca en una superficie de 150 metros cuadrados, relizándose tal ocupación sin que, con carácter previo por parte del Ayuntamiento, se tramitara el correspondiente procedimiento expropiatorio previsto legalmente, las obras mencionadas, en su primera fase finalizaron en el mes de marzo de 1995.

El acusado Juan María , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de DIRECCION000 de la citada localidad, ordenó en el mes de Septiembre de 1996 y teniendo conocimiento de la querella presentada a su antecesor así como que no se había relaizado ningún tipo de expediente administrativo, la continuación de la segunda fase de las obras antes citadas que obedecía a los Planes Provinciales de 1995.

No está acreditado suficientemente que Juan Miguel diera su consentimiento a la realización de la calle y ocupación de su solar.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que absolviendo al acusado Alvaro del delito de daños que la acusación particular le atribuía, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales, debemos condenar y condenamos a los acusados Alvaro y Juan María como autores responsables de un delito de prevaricación cometido po funcionario público, ya descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para cargo público de elección para puestos de Concejal y DIRECCION000 de los que serán privados caso de encontrarse actualmente en su ejercicio al pago de una tercera de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y a abonar a la indemnización que se determinará en ejecución de sentencia por el terreno y árboles cortados, siendo responsable civil subsidiario respecto al perjudicado el Ayuntamiento de Jayena."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados Alvaro y Juan María y por el AYUNTAMIENTO DE JAYENA, recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias por su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Alvaro y Juan María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con fundamento en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de lo preceptuado en ela rt. 24.2 de al C.E., en cuanto a violación del principio de presunción de inocencia.

  2. - (Subsidiario). Con fundamento en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por haber existido una indebida aplicación del art. 358 del C.Penal de 1973, y art. 404 del vigente C.Penal de 1995.

  3. - (Subsidiario). Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de la L.E.crim., por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares a continuación serán citados, que demuestran la equivocación del juzgador "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - (Subsidiario). Con fundamento en lo preceptuado en el art. 851.1 de la L.E.Crim., por quebrantamiento de forma, en razón a que la sentencia no expresa de modo claro y terminante cuales son los hechos que se declaran probados.

  5. - Al amparo de lo establecido en el art. 851.1, inciso de la L.E.Crim., dado que en la sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

    El recurso de casación formulado por el AYUNTAMIENTO DE JAYENA se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de lo preceptuado en el art. 24.2 de la C.E. que establece al principio de presunción de inocencia.

  7. - Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 385 del C.Penal de 1973 y el art. 404 del C.Penal de 1995.

  8. - Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de la L.E.Crim., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  9. y 5º.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 851.1 de la L.E.Crim., por quebrantamiento de forma en razón a que la Sentencia no exprea de modo claro y terminante cuales son los hechos que se declaran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos.

QUINTO

En el trámite conferido el recurrido Don Juan Miguel que impugnó el recurso de los acusados Alvaro y Juan María .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesó su resolución con celebración de vista y solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 6 de mayo de 2003 con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Pedro José Jiménez Utrilla en defensa de Alvaro y Juan María , y Don Miguel Angel Caro Lara en defensa del Ayuntamiento de Jayena, que mantuvieron sus recursos informando a la Sala; del Letrado recurrido Don Ramón Román Gonzalo en defensa de Don Juan Miguel , que impugnó los recursos informando; y del Ministerio Fiscal que impugnó los recursos formalizados en todos sus motivos, informando a la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección primera, condenó a los acusados Alvaro y Juan María como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación administrativa, absolviendo a Alvaro del delito de daños que le imputaba la acusación particular, indemnización civil que se determinará en ejecución de sentencia, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Jayena (Granada).

Formalizan recurso de acusación los dos condenados en la instancia, Alvaro y Juan María , y el Ayuntamiento de Jayena, todos los cuales esgrimen los mismos reproches y censuras casacionales, como se admitió en el acto de la vista, de modo que daremos respuesta conjunta a los motivos del recurso.

SEGUNDO

Los motivos cuarto y quinto del recurso, formalizados por el cauce autorizado por el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus dos vertientes (no expresar de modo claro y terminante cuáles son los hechos que se declaran probados, y contradicción entre los mismos), se refieren, conforme admiten los recurrentes, a una misma censura casacional que se sitúa en aquella parte del relato factual de la Sentencia recurrida que expresa lo siguiente: "... no está acreditado suficientemente que Juan Miguel diera su consentimiento a la realización de la calle y ocupación de su solar."

Esta queja casacional carece del más mínimo fundamento y tiene que ser desestimada. En su desarrollo, parece sugerirse que la Sala sentenciadora dudó cuando incluyó esa frase en el "factum" de su resolución judicial, lo que extrae de ciertas reuniones que se mantienen con los afectados por la apertura y acondicionamiento de una vía pública, con asfaltado y encintado de aceras, que necesitaba ocupar franjas privadas de los propietarios colindantes, y a tal efecto, el perjudicado -si es que acudió a la primera reunión, es claro que abandonó la misma, al oponerse a dicha ocupación sin ser indemnizado-.

Ni existe, pues, contradicción alguna entre los hechos probados, ni vacío alguno en su exposición: claramente se relata cómo se acordó ejecutar, a finales de 1994, una obra que consistía en la apertura de una nueva calle, la cual era lindante con una finca propiedad de Juan Miguel , ocupando las obras parte de dicha finca, "realizándose tal ocupación sin que, con carácter previo por parte del Ayuntamiento, se tramitara el correspondiente procedimiento expropiatorio previsto legalmente".

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

TERCERO

El primer motivo, viabilizado por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción constitucional del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

  1. Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencia 294/2003, de 16 de abril).

  2. Los recurrentes centran en dos aspectos el motivo de su censura casacional. Por un lado, la prueba de los hechos que afectan a la condena por prevaricación y, de otro lado, la falta de prueba de la concreta invasión del terreno invadido al Sr. Juan Miguel , en su dimensión cuantitativa, que la Sala sentenciadora fijó en 150 metros cuadrados.

    En el primer aspecto, el motivo tiene que ser desestimado. No hay vacío probatorio alguno, sino abundante prueba que fue valorada conforme a parámetros de racionalidad. Consta en los autos un expediente administrativo para iniciar las obras que iban a ser sufragadas por la Diputación Provincial de Granada mediante expediente 68-GPP/94, incluida en los Planes y Servicios de 1994, publicándose en el B.O.P. y realizándose el replanteo de la misma, conforme figura en autos. De igual modo, es un hecho admitido que no se inició nunca el oportuno expediente de expropiación por afectar a propiedades privadas colindantes, conforme exige la Constitución española en su art. 33.3 de la misma y la Ley de Expropiación Forzosa, su reglamento y las disposiciones administrativas que en orden a la expropiación regulan la actividad municipal de los entes locales (todos estos aspectos fueron silenciados en la sentencia recurrida, sin detenerse en su análisis jurídico), y también es un hecho admitido que se invadió la propiedad particular ajena. Véase a este respecto el folio 241, informe del DIRECCION000 don Juan María , en el que se expone "que los vecinos, y voluntariamente de común acuerdo cedieron parte de su propiedad para hacer la calle, incluido el querellante". De modo que la ocupación parcial está admitida en dicho informe, y la inexistencia de expediente expropiatorio alguno es algo reconocido en el plenario y a lo largo de la instrucción sumarial, y por lo que hace a la postura del perjudicado, no dando nunca consentimiento para la realización de las obras sin ser indemnizado por la ocupación que se pretendía, fue probado cumplidamente no solamente mediante su declaración testifical, sino de todos los que intervinieron en el plenario, no pudiendo ser revisado este aspecto en casación.

    Ahora bien, la segunda parte de la queja casacional, tiene que ser estimada. En efecto, en ninguna parte de la Sentencia recurrida se razona el origen o fuente probatoria de donde se llega a la conclusión de que se han ocupado 150 metros al Sr. Juan Miguel . La propia acusación particular interesó al comienzo del juicio oral la suspensión del plenario para que se perite "el valor de los terrenos", pero también para "saber el total de metros", petición que fue rechazada por el Tribunal "a quo".

    En definitiva, no hay en la fundamentación jurídica de la sentencia elemento probatorio alguno que justifique la concreta superficie ocupada al Sr. Juan Miguel , aunque sí que ésta, en más o menos, se produjo, como ya hemos expuesto anteriormente. No ocurre lo propio con los álamos cortados: la Sala sentenciadora razona en este caso que "ha quedado plenamente probado que estaban y eran propiedad del Sr. Juan Miguel ", mediante prueba testifical practicada en la vista oral (F.J. 1º). Aquella falta de prueba determina la estimación parcial del motivo, en la concreta ocupación llevada a cabo, lo que desde luego no es elemento determinante para la concurrencia de los elementos del delito de prevaricación, pues éste no exige más resultado que la existencia de una resolución notoriamente injusta y arbitraria, dictada dolosamente, como seguidamente analizaremos.

CUARTO

El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Pretenden los recurrentes eliminar por esta vía el hecho probado consistente en la inexistencia de expediente administrativo, alegando que, por el contrario, ha quedado probado, conforme a los documentos obrantes en los autos a los folios 40 a 73, que hubo un expediente administrativo diseñado para la apertura de la calle y obras practicadas, y concretamente tal documento está publicado en el B.O.P. de fecha 20 de octubre de 1994, el denominado 68-GPP/94 "Jayena, mejora, redes y pavim", por importe de once millones de pesetas. Alegan igualmente la resolución de la Diputación Provincial de Granada de fecha 15 de noviembre de 1994, sobre el propio objeto.

El motivo tiene que ser desestimado. La Sala sentenciadora nunca expresó que la obra carecería del oportuno soporte administrativo para su realización, sino que se realizó la ocupación de la finca del Sr. Juan Miguel "sin que, con carácter previo por parte del Ayuntamiento, se tramitara el correspondiente procedimiento expropiatorio previsto legalmente". De modo que la censura casacional carece del más mínimo fundamento.

QUINTO

El motivo segundo, formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del delito de prevaricación administrativa, tanto desde la vertiente del derogado art. 358 del Código penal de 1973, como del actual artículo 404 del propio Texto legal.

Según reiterada jurisprudencia, el delito de prevaricación requiere, para su consumación, los siguientes requisitos: a) el «bien jurídico» protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (cfr. Sentencia, de 17 septiembre 1990); b) al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente, cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular -hoy, artículo 24 del Código Penal: c) a dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias; d) la infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva; e) en cuanto a la «resolución» viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general; f) respecto a la «injusticia» de la resolución puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se adjetiva en el Código penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y g) la resolución ha de dictarse por el funcionario «a sabiendas» de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo.

Con relación al acusado Alvaro , DIRECCION000 del Ayuntamiento de Jayena, cuando se acordó la iniciación de las obras de la calle en cuestión, sin incoar expediente alguno de expropiación, una vez que le constaba la afectación en la finca del Sr. Juan Miguel y la oposición de éste, es evidente que desborda de manera clamorosa la legalidad, incluso constitucional, como hemos ya analizado, y es patente la comisión delictiva por la que ha sido condenado en la instancia. En particular, la lesión del bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades administrativas, actúe con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (SSTS 647/2002 y 1497/2002).

Únicamente pudiera cuestionarse la aplicación del art. 358 del Código penal de 1973 (hoy, 404), y no el vigente art. 541 (antes 196), precepto específico relacionado con las actividades públicas conectadas con expropiaciones ilegales, y cuya naturaleza es idéntica al delito de prevaricación administrativa. Ahora bien, no planteado por las partes en el recurso, y como quiera que lleva aparejada una pena de multa que no se prevé en el marco punitivo del delito de prevaricación, y que uno de los requisitos del mismo, conforme a jurisprudencia de esta Sala, es que se expropie a una persona de sus bienes fuera de los casos permitidos, lo que supone, en concordancia con el art. 33 CE, sin causa alguna justificada de utilidad pública o interés social (Sentencia 2542/2001), lo que parece palpable en el caso enjuiciado, situándose la prevaricación en la adopción de tal resolución sin incoar procedimiento administrativo alguno para llevar a cabo tal expropiación, es procedente no modificar el título de imputación que ha servido de marco legal en este proceso, que ha sido expresamente aceptado por todas las partes.

Sin embargo, con relación al otro recurrente, Juan María , el motivo tiene que ser estimado. En el "factum" se expone que su actuación consistió en "la continuación de la segunda fase de las obras antes citadas que obedecía a los Planes Provinciales del 1995". De modo que el delito se había ya consumado en la adopción de la resolución por parte del DIRECCION000 anterior, Alvaro , y es más, se había agotado en su fase posterior a la consumación del tipo objetivo (relevante únicamente ya en sus efectos civiles), en tanto que ya se había producido la efectiva ocupación de la finca del Sr. Juan Miguel , y la tala de los árboles, a los que se refiere la resolución judicial recurrida. Con dicho relato factual, no hay delito de prevaricación alguno: se limita a continuar unas obras sin tomar decisión de ningún tipo en lo relacionado con la falta de expediente expropiatorio, no siendo responsable de tal resolución administrativa, que correspondió a Alvaro , DIRECCION000 anterior.

En consecuencia, procede su absolución en segunda sentencia.

SEXTO

Procediendo la estimación parcial de los recursos, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, interpuestos por los acusados Alvaro y Juan María , y por el AYUNTAMIENTO DE JAYENA, contra Sentencia núm. 286/2001, de fecha 23 de junio de 2001, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, en la parte que le afecta, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja incoó Procedimiento Abreviado núm. 13/99 por delito de prevaricación contra Alvaro , con DNI num. NUM000 nacido el 29.9.1949 de estado casado, natural y vecino de Jayena (Granada), con domicilio en PLAZA000 .NUM001 , de oficio agricultor, hijo de Jose Antonio y de Patricia , con instrucción y sin antecedentes penales, y Juan María , con DNI núm. NUM002 , nacido el 30.11.51, de estado casado, natural y vecino de Jayena (Granada), con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM003 , de oficio agricultor, hijo de Jose Pedro y de Estela , con instrucción, y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 23 de junio de 2001, dictó Sentencia núm. 286/2001, condenándoles como responsables en concepto de autores de un delito de prevaciación cometido por funcionario publico a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público de elección para puestos de Concejal y DIRECCION000 . Dicha Sentencia fué recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados y por el Ayuntamiento de Jayena, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia,. proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción del inciso "en una superficie de 150 metros cuadrados", que se suprime del "factum", manteniéndose el resto.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos absolver al acusado Juan María del delito de prevaricación judicial, con declaración de oficio de las costas procesales. En consecuencia, queda firme la condena de Alvaro , en los términos dispuestos, más el abono de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y la indemnización civil; con relación a ésta, deberá acreditarse en fase de ejecución el concreto alcance cuantitativo de la ocupación de la finca del perjudicado, modificándose en este sentido los presupuestos básicos que se determinan en el fundamento jurídico sexto de la resolución judicial recurrida, manteniéndose la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento, conforme a doctrina de esta Sala, de la que es exponente, entre otras, la Sentencia 496/1998, de 6 de abril.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan María del delito de prevaricación administrativa, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales correspondientes al mismo, manteniéndose y dándose por reproducidos los demás pronunciamientos dictados por la sentencia recurrida en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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