STS 363/2006, 28 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tui, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2002, contra Fidel, Mónica, Silvio, Alejandro Y Flor y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de junio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Se condena a D. Fidel, como autor de un delito contra la ordenación del territorio precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, inhabilitación especial para empleo ó cargo público por tiempo de ocho años.

Asimismo se condena a Da Mónica y D. Silvio, como autores del mismo delito también definido a la pena de 18 meses multa, con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, y a la pena de ocho años de inhabilitación para empleo ó cargo público, a cada uno de estos acusados.

Se absuelve a los restantes acusados de los delitos imputados tanto por la Acusación Pública como por la Acusación Particular con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las 3/5 partes de las costas procesales y respecto de los 2/5 restantes se imponen a los condenados, proporcionalmente, sin inclusión de las de la acusación particular.

Reclámese del Instructor la urgente remisión, debidamente tramitadas y rematadas, de las piezas de responsabilidad civil correspondientes a los acusados. y siéndole de abono todo el tiempo en que han estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Fidel, Mónica Y Silvio, Alejandro Y Flor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Fidel.

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del principio constitucional alegándose infracción del art. 24.2 CE. reguladora del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE. al haberse atentado contra el principio de tutela judicial efectiva y transgredido el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley, dado que, según se dice, la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo. TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 9.3º CE. CUARTO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24.1 CE. en relación con el art. 120.3º del mismo cuerpo legal que consagra el deber de motivación de las sentencias. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 9.4º LOPJ. determinante de la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación al art. 404 del mismo cuerpo legal. SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2º del CP. en relación con el art. 404 CP. OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 del CP. en relación con el art. 404 del mismo cuerpo legal. NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 del CP. en relación al art. 404 del mismo cuerpo legal. DECIMO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación con el art. 404 del mismo cuerpo legal. DECIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOTERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOCUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOQUINTO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación al art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. DECIMOSEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.2 CP. en relación al art. 404 del mismo cuerpo legal DECIMOCTAVO A TRIGESIMO SEGUNDO.- Se alega en estos motivos error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECrim. en base a los documentos que se citan y que, según la representación procesal del recurrente, demuestran la equivocación del Juzgador. TRIGESIMO TERCERO y TRIGESIMO CUARTO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim. por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados y por existir contradicción entre ellos. TRIGESIMO QUINTO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim. afirmando que en los hechos probados se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. TRIGESIMO SEXTO. - Al amparo del art. 851.3 LECrim. dado que, según se manifiesta, en la sentencia no se resuelve prácticamente ninguno de los puntos que han sido objeto de defensa. TRIGESIMO SEPTIMO.- Se alega vulneración del principio constitucional con referencia a los arts. 9.3º, 33.2º, 24.2º, 24 en relación al art. 106 y 117.3º y art. 24 en relación con el art. 120.3, todos ellos de la Ce.

Recurso de Mónica

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.3º del CP. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 14 CP. en relación con el art. 320.1º del mismo Cuerpo legal. TERCERO.- Se alega vulneración del principio constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. regulador del principio de presunción de inocencia.

Recurso de Silvio

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320.1 del CP. en relación con el art. 404 del mismo Cuerpo legal. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción de los arts. 24.2º, 106.1º, 117.3º y 9.3º de la CE, así como diferentes normas de la Ley de Bases de Régimen Local, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la del Patrimonio Histórico Español. TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y en el art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. en relación al principio procesal in dubio pro reo. CUARTO.- al amparo del art. 849.2 LECrim. se alega error de hecho en la valoración de la prueba en base a los documentos que se citan. QUINTO.- Al amparo del art. 851.1.2 y 3 LECrim.

Recurso de Alejandro y Flor

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 320.2, 404 y 24 CP. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. en base a los documentos que se citan, concretamente el avance del planeamiento del conjunto histórico de Tui del año 1997. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. por infracción del art. 24 CE. entre otros, el principio de tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de la Letrada de la Acusación Particular, Dª María Pía Aparicio Abundancia. A continuación se opusieron al mismo los letrados Dª Gema Martínez Galindo y en nombre del Ayuntamiento de Tuy, Alvaro, Inocencio, Victor Manuel, Germán y Jose Carlos. A continuación mantuvieron el recurso los letrados D. Estaban Mestre Delgado, en nombre de Guadalupe, nuevamente Gema Martínez Galindo en nombre de Fidel, Todos ellos pidieron la estimación de sus recursos y la desestimación de los recursos contrarios. Los absueltos por la sentencia de instancia pidieron la desestimación de los recursos, lo mismo hizo Dª Mª Olga López Lago, en nombre de Silvio y finalmente como recurrida intervino nuevamente la letrado María Pía Aparicio Abundancia en nombre de Alejandro y Flor. A continuación tomó la palabra el Ministerio Fiscal quien impugnó todos los motivos de todos los recursos y ratificó su informe obrante en autos.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día catorce de marzo de dos mil seis.

Por su especial carácter y posibles consecuencias estudiaremos de acuerdo con los arts. 901 a) y 901 b) LECrim. en primer lugar los motivos que se formulan por quebrantamiento de forma.

Así el motivo (párrafo 33), al amparo del art. 851.1 LECrim., por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que considera probados.

El motivo deviene inadmisible.

Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incompresibles por su falta de claridad (STS. 636/2004 de 14.5), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica " STS. 161/2004 de 9.2).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

   Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser íntima y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

   Pues bien, el motivo se limita a hacer constar que existe un apartado en la sentencia que se llama "Hechos Probados" en el que, sin numeración alguna, se expresan diversos datos y consideraciones que constituyen sólo parte de aquéllos, continuándose otra gran parte en los Fundamentos Jurídicos, para a continuación enumerar una lista de expresiones contenidas en los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo, que no consideran que sean así remitiéndose a lo argumentado en motivos precedentes.

   Obviamente ello no implica el vicio procedimental denunciado, al no haber oscuridad o falta de claridad alguna, sino discrepancia del recurrente sobre tales afirmaciones fácticas, reconducibles a otras vías casacionales.

El motivo (párrafo 34), quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y hechos consignados -improcedentemente- en fundamentos jurídicos (suelo urbanizable-suelo no urbanizable, y requerimiento-orden de paralización).

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan tan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3).

La doctrina jurisprudencial reiterada (SS. 1661/2001 de 27.1, 776/2001 de 8.5, 717/2003 de 21.5), señala para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; y ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

5. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, en el caso que examinamos el motivo se limita a citar unas contradicciones que no son tales, sino su propia interpretación sobre la naturaleza del suelo y el significado del oficio de la dirección General de Patrimonio, cuestión que plantea en otros motivos por infracción de Ley, párrafos, 11, 12, 15, 16 y 17.

El motivo (párrafo 35), quebrantamiento de forma, art. 851.1.3 al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

El motivo debe ser desestimado.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Pues bien en el presente caso lo único que se alega es que los hechos probados recogidos en sentencia implican un pronunciamiento juridico-administrativo sobre una cuestión de enorme complejidad de esta rama del Derecho y de transcendencia general para todas las Administraciones públicas y los administrados que con ellas y entre si se relacionan.

Resulta evidente que, aun siendo así, ello no puede implicar predeterminación alguna en el sentido a que se ha hecho referencia.

El motivo (párrafo) 36 por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim. ya que en la sentencia no se resuelve prácticamente sobre ninguno de los puntos que han sido objeto de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -SSTS 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12, 1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1,1120/97 de 11.3 exige para su viabilidad:

1. que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas.

3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda, en estos casos admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -SS entre otras 17.6.88, 1.6.90, 3.10.92 y 28.3.94 -, ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el art. 120.3 de la CE. debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse STC.253/2000 de 30.10) por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la STC 20/82 de 5.5, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE, o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre otras muchas ssTC. 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4). En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (ssTC. 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.). Doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de 5.12.94)" (ssTC. 26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (ssTC. 56/96 de 4.4, 129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10).

Por tanto dicha vulneración no será apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

El motivo se limita a enunciar los puntos que han sido objeto de su defensa y a señalar que en muchos casos más que un error en la apreciación de la prueba hay una falta absoluta de consideración de la misma por parte del Tribunal, no citando siquiera uno de los documentos aportados por la defensa y sin hacer consideración alguna al resultado de la pericial practicada en la instancia sobre la ineptitud delimitadora de los dos croquis sin escala y texto de las ordenanzas municipales.

Consideraciones éstas que no tienen encaje en la incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim. y si podrían encuadrarse en otros motivos como la falta de motivación de la sentencia e incluso en el error en la apreciación de la prueba, que han sido articulados de forma independiente por este recurrente.

Analizando, seguidamente los motivos articulados por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, arts. 849.1 LECrim. en relación con el art. 852, los motivos (párrafos) primero, vulneración art. 5.4 LOPJ. y art. 24.2 CE, que consagra el principio de presunción de inocencia que confiere el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, racionalmente valoradas de forma expresa y motivada en la sentencia, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, y cuarto, al haberse vulnerado el art. 24.1 CE. relativo al derecho de los ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 CE. que consagra el deber de motivación de las sentencias, al carecer la recurrida de la necesaria motivación fáctica.

El art. 120 CE. dispone, elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada (Sentencias del TC 32/1982; 90/1.983, de 7 de noviembre; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras).

La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos supone que el Poder judicial no puede ser ejercido mediante un puro decisionismo desprovisto de toda exigencia de racionalidad. La función judicial, manifestada a través de las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, ha de ser producto del análisis riguroso y de la reflexión, de manera que la aplicación de la ley sea el resultado de un proceso racional, dirigido primero a la determinación de los hechos y posteriormente a la aplicación a los mismos de las normas de derecho que procedan. Como decíamos en la STS nº 1029/1999, de 25 de junio y en la STS nº 1574/2002, de 27 de setiembre, entre otras, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino el resultado de la aplicación razonada y razonable de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada. No basta que el proceso de decisión sea razonable y razonado, pues es preciso que tales aspectos aparezcan mínimamente reflejados en el contenido de la resolución judicial. La exigencia de motivación, como expresión del fundamento y de las razones de la decisión, dice la STS. 59/2003 de 22.1, no es solo un requerimiento dirigido a la conciencia del Juez, sino un imperativo de la propia concepción del Estado Democrático de Derecho, de la que se deriva el derecho del ciudadano a conocer las razones que han tenido en cuenta los Tribunales, como órganos de Justicia a los que corresponde juzgar, para adoptar una determinada resolución, y a cuestionarla mediante el empleo de razonamientos distintos por la vía de los recursos ante otros Tribunales, cuando así proceda según las leyes.

Cumple así una doble función en cuanto que permite al ciudadano, conociendo las razones del Tribunal, el adecuado empleo de los remedios que quepan contra la resolución, y además facilita el control de la aplicación del derecho por parte del órgano que conoce en vía de recurso.

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto a la corrección y justicia de la decisión; y de otro, en la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC. 29.5.2000 y 10.2.2003 ), pues si no se ofrecen al acusado las razones que fundamentan la decisión difícilmente podrá ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmita en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y por consiguiente ineficaz (STS. 1008/2002 ).

La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según jurisprudencia reiterada abarca tres aspectos: a) la motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -motivación fáctica-; b) la subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -motivación jurídica-; c) las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -motivación de la decisión-, por tanto de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad, en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias. (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 15.3.2002, 23.4.2002, 20.4.2005 ).

Ahora bien, la motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener la motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (STS. 19.2.2002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero si a que el razonamiento que contenga, constituya, lógica y jurídicamente suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SSTC. 8.2001 de 15.1, 113/2001 de 29.1 y STS. 97/2002 de 29.1).

Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no solo la necesidad de argumentar -siquiera sea de manera sucinta-, el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica -recuerda la STS. 52/2000 de 19.1), la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas estas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda asimismo efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso presente la sentencia de instancia en el Fundamento jurídico segundo, refiere la documental aportada en la causa, y exponiendo las diferentes normas legales, Decreto 2286/67 de 19.8. Disposición adicional 1ª Ley 16/85 de Patrimonio Histórico Español, y la propia Ordenanza aprobada por el Concello de Tui en 1968, que llevan a la Sala a considerar que la denominada "zona de respeto", en la que se encontraban los inmuebles cuestionados, no podía ser excluida de la zona de Bien Histórico cultural, siéndole de aplicación la ordenanza 5 del Plan General de Ordenación Urbana aprobado el 2.12.94, como zona que habría de ser objeto de regulación especial, y en el Fundamento Jurídico tercero examina, en relación al recurrente, los elementos determinantes de la realización del tipo penal del art. 320.2 CP, al otorgar la licencia urbanística cuestionada al amparo de la ordenanza 1ª, conculcando así dicho Plan que acompañaba un anexo que incorporaba, como parte del documento, un informe de la Dirección Xeral de Patrimonio de la Consellería de cultura que hacia constar expresamente que la zona de respeto del Decreto 2286/67 debía ser tenida en cuenta en la redacción de su Plan Especial de Protección del conjunto al que era aplicable claramente la ordenanza nº 5, y además la Ley de Patrimonio Histórico Español, art. 47 Ley de Patrimonio cultural de Galicia, cuya aplicación eludían de esta forma, así como del informe previo, preceptivo, y vinculante de la Dirección Xeral de Patrimonio, mediante una burda y torticera interpretación del P.G.O.U y escudándose en su equivoco que voluntariamente y de modo intencionado habían creado, no ajustando los Planos a lo acordado por la Comisión Provincial de Urbanismo y a lo informado por la Dirección Xeral de Patrimonio; y finalmente en el Fundamento Jurídico cuarto la concurrente en este recurrente del dolo especifico requerido para la aplicación de este delito, que infiere que su condición de profesional de la construcción y concejal de urbanismo desde 1991, hasta el año 1998, en que fue elegido alcalde, precisamente en la época en que fue remitida la propuesta de PGOU por el Ayuntamiento a la comisión Provincial de Urbanismo, 20.2.93, con la pretensión de excluir del conjunto histórico la "zona de respeto", lo que no fue aceptado en la aprobación definitiva del Plan, cuyos términos habían de ser necesariamente conocidos por el recurrente, quien no obstante mantuvo la incorrección de los planos que manejaba el Ayuntamiento consiguiendo así el inicial propósito de urbanizar esa zona, excluyendo la posibilidad de error, dado que además fue requerido por la dirección Xeral de Patrimonio para que paralizase las obras autorizadas, haciéndole notar que su resolución era contraria a derecho, y no obstante otorgó una nueva licencia de edificación ampliatoría de la anterior, actuación que permite confirmar su intencionalidad.

Esta motivación podrá ser sucinta y no compartida por el recurrente, lo que tendrá su reflejo en motivos posteriores -pero permite conocer los criterios esenciales de la ratio decidendi, ya que la motivación no está reñida con la brevedad y concisión (STC. 26/97 de 11.2), y la suficiencia del argumento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (SSTS. 20.4.98, y 6.10.94 ).

Por ello, la motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, pero no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

Los motivos (párrafos) segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 852 LECrim., infracción precepto constitucional, al haber vulnerado el art. 24 CE. en relación con los arts. 106.1 y 117.3 VE. relativo al derecho de los ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva y que en el presente proceso se ha conculcado al transgredirse el derecho del recurrente el Juez ordinario predeterminado por Ley, el cual era de la jurisdicción contencioso administrativa, añadiendo, además, que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable exclusivamente a los hechos mas graves y peligrosos para una convivencia bien ordenada, cuando la decisión sea insoportable, flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa, y (párrafo) quinto, por vulneración del art. 9.4 LOPJ., determinante de la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, en cuanto se remite y da por reproducidas las alegaciones del motivo segundo, deben, igualmente, ser analizados conjuntamente.

A propósito de la primera cuestión hemos de traer aquí el criterio elaborado al respecto por esta misma Sala y que se contiene, por ejemplo en las SS. de 13.7.2001 y 27.9.2002, cuando dicen que " la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.". Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E.Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001, afirma también: "Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr ). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001, por el reconocimiento en el art. 24.2 CE. del derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal.

Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre, también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre, en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J. debe resolver el propio Organo jurisdiccional penal.

Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre, también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de instrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre, que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente". Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española.

Conclusión que resulta definitiva en el caso que aquí nos ocupa, dado que en él, se cumple a la perfección la premisa negatoria de la eventual infracción del derecho a la tutela judicial aducida por el recurrente, toda vez que el pronunciamiento relativo a la legalidad o ilegalidad del acuerdo del Ayuntamiento por ser el proyecto de edificación o la licencia contrarias a las normas urbanísticas vigentes, constituyen la esencia del hecho enjuiciado en el proceso penal (prevaricación urbanística, art. 320 CP.), tratándose, en consecuencia -nos dice la STS. 14.11.2000, de un elemento que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta racionalmente posible y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver de tales cuestiones civiles o administrativas.

Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima ratio aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

Pues bien no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP, sino que así como en el delito ecológico (art. 325 ), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE.), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 852 LECrim. al haberse vulnerado el art. 9.3 CE, pues en modo alguno se pude considerar que en los actos que se enjuician se hayan traspasado los limites racionales de la discrecionalidad y que por tanto, nos encontremos ante una actuación arbitraria que haya de ser interdictada, incluso llegando al punto de sustituir el control de la actuación administrativa, por la Jurisdicción contencioso administrativa.

Limitándose en el desarrollo del motivo a dar por reproducidas cuantas pruebas omitidas en sentencia se explicitarán (informes técnicos favorables, resoluciones judiciales favorables del orden administrativo, resoluciones administrabais que avalan que el orden urbanístico de Tuy es el defendido por el recurrente, etc.) y que evidencia en todo caso que no se obvió traspasando los limites racionales de discrecionalidad ni con arbitrariedad de modo que ni siquiera deba ser interdictada y menos todavía hasta el punto de detraer el conocimiento de los hechos de su natural orden jurisdiccional que es el contencioso administrativo, el motivo no puede ser estimado, dándose por reproducido cuanto se ha razonado en el motivo precedente.

Bajo el epígrafe segundo, por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba por la Audiencia Provincial basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Previamente al estudio del motivo debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Bien entendido que, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6, no es suficiente sobre la base particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador. Es preciso por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).

Pues bien en el caso que examinamos en el motivo se hacen dos consideraciones previas al formal desarrollo del mismo:

1. que la actuación del condenado tiene su fundamento jurídico en la labor del servicio legal municipal (la letrada urbanística también condenada Guadalupe ), análisis del ordenamiento que también comparte esta defensa y que se concreta en estimar que la ordenación urbanística aplicable a los vecinos desde la entrada en vigor del PGOU en 1994-1995 en la -de imposible debida delimitación- zona de respeto al Casco Histórico (casco histórico en dicho PGOU perfectamente delimitado en planimetría de ordenación o escala y que excluye a aquélla), es la siguiente: aplicación de las pormenorizadas expectativas constructivas reflejadas en la ordenanza correspondiente (en este caso en la nº 1 del Suelo Urbano), en virtud de lo establecido en la planimetría de ordenación a legal escala del PGOU vigente (por aprobado en virtud del art. 132.3 a) del Reglamento del Planeamiento, es decir pura y simplemente" ordenación constructiva que es la conocida por los administrados en tramite de exposición publica del documento del PGOU (y por lo que pagan impuestos), rechazando radicalmente la absoluta prohibición constructiva (fuera de la mera conservación) derivada del régimen de Bien de Interés Cultural contenido en los arts. 20 LPH Español y 47 LPC Galicia, que se les pretende imponer a los administrados antijurídicamente contra dicho Plan General, haciendo referencia a la configuración de una zona de respeto, al casco histórico en uno/dos croquis sin escala de la Dictadura, tramitado sin exposición publica en 1967, y de un inconcreto texto de una ordenanza municipal también de la Dictadura (1968), que no tiene pleno alguno, no informada por el organismo sectorial con facultades al respecto, ni siquiera aprobada por el órgano urbanístico competente y que, en el caso que nos ocupa, una de sus delimitaciones deja el solar fuera de la zona de respeto.

2. que lo llamativo del presente asunto es que los elementos y la procedencia de los razonamientos jurídico-administrativos que esgrimen la letrada urbanística también condenada Guadalupe (al servicio del Ayuntamiento desde 1999), y esta defensa, constan documentalmente en autos, pero suscritos años antes (y años después) por los siguientes técnicos y responsables de la Administración Local, Autonómica y Estatal, y, sobre todo, de justicia especialista en la materia:

- El equipo redactor del Plan General vigente que en 1992 rechazo las consideraciones del informe del PGOU de la Dirección General de Patrimonio Cultural (folios 31 a 33), -motivo (párrafo) 18.

- El anterior asesor jurídico municipal (folios 1077 a 1088, folios 34 a 45, folios 1716 a 1724) que emitió en 1997 y 1998 informes en sentido idéntico a la de la también condenada, que deriva lógicamente en que el anterior Alcalde y demás Concejales a la anterior corporación, por medio de la comisión de gobierno, otorgaran las correspondientes licencias municipales en iguales supuestos, no estimando la aplicación a la zona de respeto el régimen años 20 LPHE y 47 LPCG y la ordenanza 5 -motivo (párrafo) 19.

- La Consellería de cultura: 1) (folios 154 a 159, folios 1716 a 1724), superior jerárquico de la Dirección General de Patrimonio Cultural que aplica en "zona de respeto" las posibilidades constructivas de ordenanza nº 1 y no la 5, a pesar del informe previo a la aprobación del PGOU de la DGPC.

2) Folios 44 a 49, y folios 1716 a 1724, en los que la propia Dirección General de Patrimonio Cultural no alterado en 1996 su tradicional análisis legal de la situación de Tuy, desautorizando implícitamente su labor informante al PGOU y aplica en "zona de respeto" las posibilidades constructivas de ordenanza nº 1 y no la 5ª.

3) Folios 149 a 153 y folios 1716 y 1724, en los que la propia Dirección General de Patrimonio cultural, en 1997, no puso objeción alguna al avance del Plan Especial del Casco Histórico confeccionado con planos de ordenación a escala y sin delimitar, en consonancia con los del PGOU, "zona de respeto" alguna a dicho casco histórico.

4) Folios 50 a 52 y folios 1716 y 1724, en los que en 1997 la propia comisión territorial de Patrimonio Histórico de Pontevedra no aplica en "zona de respeto" el régimen prohibitivo de nueva construcción contenido en los arts. 20 LPHE, 47 LPCG, y ordenanza 5.

5) Folios 103 a 112 y folios 1716 a 1724 en los que el Conselleiro de cultura en base a hechos acaecidos en 1994, antes de la aprobación del PGOU, confirma la resolución de la DGPC autorizando nueva edificación en "zona de respeto" marginando la aplicación del art. 20 LPHE.Motivo (párrafo) 20.

La Consellería de Política Territorial: 1) Folios 183 a 186 y folios 1716 a 1724, en los que en 1997 el anterior Alcalde remite a esta Consellería de Política Territorial el Texto refundido (incluyendo planimetría de ordenación a legal escala sin "zona de respeto" al casco histórico sin que por dicha Consellería se pusiera inconveniente alguno.

2) Folios 943 a 994 y folios 1716 y 1724, en los que aparece en 2001 obra en la superior comisión de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, la planimetría de ordenación legal a escala sin zona de respeto al Casco histórico, que maneja el Ayuntamiento.

3) Folios 175 a 177 y 178 a 182, folios 1716 a 1724, en que en 2001 la dirección General de Urbanismo informa favorablemente el proyecto de Plan Especial del Casco histórico (confeccionado con planos de ordenación a escala y sin delimitar, en consonancia con los del PGOU, zona de respeto, alguna a dicho caso histórico), que ofrece en dicha zona las posibilidades constructivas de la ordenanza 1 y no la 5.

4) Folios 192 y folios 1716 y 1724, en el que desde 1998 se remiten a esa Consellería de Política Territorial para su legal intervención con arreglo a la legislación urbanística de Galicia, diversas modificaciones puntuales del PGOU (obviamente incluyendo planimetría de ordenación legal escala, sin zona de respeto al casco histórico) sin que por dicha Consellería se pusiera inconveniente alguno.

5) Folios 117 y 139 y 340 correspondientes a la aprobación por la Comisión Provincial de Urbanismo en 1994 del PGOU, en base al art. 132.3 a del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (aprobación pura y simple), por lo que no resulta de aplicación a la zona de respeto la ordenanza nº 5 (absoluta prohibición de incremento constructivo) sino de ordenanza nº 1 de suelo urbano de Núcleo Urbano (bajo +2/bajo+1 y con el sólido pormenorizado).Motivo (párrafo) 21.

El Ministerio de Hacienda: Folios 160 a 174 y folios 1716 a 1724, en los que aparece que desde 1998 a efectos tributarios expropiatorios etc. El Ministerio de Hacienda valora los inmuebles que pueden ubicarse en la zona de respeto, en base a las expectativas derivadas de la planimetría de ordenación a escala del PGOU (que no señala "zona de respeto" alguna al Casco histórico), expectativas de incrementos de volumen y nuevos edificios que no se corresponden con la aplicación a dicha zona del régimen de los arts. 20 LPHE y 47 LPHG. Motivo (párrafo) 22.

Jurisdicción contencioso administrativa: Folios 228 a 231, 356 y 357, 846 y 847, 851 y 852, 853 a 856, 867 a 870, 871 a 876, 894 y 845. Asimismo los folios 53 a 88 y 1710 a 1724.

En dichos documentos constan el análisis que han efectuado el Juzgado de lo contencioso- administrativo de Pontevedra en primera instancia, y en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en segunda instancia, en el procedimiento tramitado con ocasión de la impugnación por un tercero de la licencia de construcción que nos ocupa, dentro del tramite derivado de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la licencia concedida, desechó tal suspensión cautelar, no obstante conocer que el solar podía ubicarse en "zona de respeto". Motivo (párrafo) 23.

Los propios denunciantes: Folios 43, 72 y 73, 205, 217 y 865, al referir la ordenanza nº 1º como aplicable en su escrito a la Consellería de Cultura de 7.12.2000. Motivo (párrafo) 24.

El anterior enunciado revela que lo que se plantea en el recurso, es en realidad, una revisión de toda la prueba practicada en base a estos documentos que, según el recurrente, contradicen la valoración que la Sala de estancia ha realizado de otras pruebas que le llevan a distinta convicción, que plasma en los hechos probados y que analiza en los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero y cuarto, como son el Decreto 2286/67, que según sus términos literales comprendía dos zonas, la histórica artística propiamente dicha y la zona de respeto, zonas que según el art. 2 del citado Decreto "figuran delimitadas en el plano, unido al expediente y obrante, por consiguiente, en el Ministerio de Educación y Ciencia y unido a las actuaciones debidamente diligenciado por el Ministerio de Cultura; la Disposición adicional 1ª de la Ley 16/85 de Patrimonio Historio Español en el mismo ámbito del Decreto, por la que aquel conjunto paso a tener la categoría de Bien de Interés cultural (certificación folio 525); el plano de delimitación de la zona antes citado, que envió en base a la Dirección General de Bellas Artes del Ministerio de Educación y Ciencia para la citada declaración, obrante en sus archivos e incorporado al procedimiento (folio 1019); el art. 3 de la Ordenanza aprobada por el Concello de Tui en 1968 para aplicación del conjunto histórico artístico en el tema urbanístico, y en la que se refería a la zona de respeto como comprendida entre "la ribera del Rió Miño, desde el Penedo al Parque de Santo Domingo, Paseo General Mola al Monumento Calvo Sotelo travesía del campo de La Feria al cauce con la carretera de Gondomar y c/ Martínez Padin al Piñeiro", los planos obrantes en la comisión Provincial de Urbanismo y el informe de la Dirección General de Patrimonio de la Consellería de cultura que al aprobarse el PGOU en 1994 fue incorporado de forma integra como parte del documento y en el que se hace constar que la zona de respeto del Decreto 2286/67 debía ser tenida en cuenta en la reducción de un Plan Especial de Protección del Conjunto al que inaplicable la ordenanza nº 5 (folio 140) los escritos de la Consellería de Cultura de 4.2 y 19.5.2000 (folios 195 y 197) en orden a la necesidad de autorización previa de la Dirección Xeral de Patrimonio, y el requerimiento por parte de ésta para que paralizase las obras (folio 200).

Siendo así el motivo formalmente no puede ser atendido. La sentencia de instancia fundamenta su relato fáctico en estas pruebas y el recurrente discrepa de la interpretación que de las mismas ha hecho el Tribunal en base a otros documentos, lo que no autoriza la vía procesal elegida (STS. 1050/2004 de 27.9). Cuestión distinta es que esta Sala casacional pueda valorar los documentos a que se refieren los distintos motivos, al igual que el resto que se engloban bajo este motivo: párrafo 25 (ausencia información publica del proyecto de conjunto de Tui); párrafo 26 (la inexistencia certificación del folio 525); párrafo 27 (inexistente plano cuando en realidad es un mero croquis sin escala); párrafo 28 (la inexistente ordenanza Municipal de 1968); párrafo 29 (sobre lo autorizable y autorizado de la actuación al haber cambiado el Juez de Instrucción sin mas diligencias previas iniciadas por motivo idéntico, el criterio de ser una obra no autorizable mediante su legalización, a simplemente carecer de autorización previa preceptiva y vinculante de la DGPC); párrafo 30 (la no necesidad de plan especial); párrafo 31 (el precedente notarial de la agrupación de fincas); párrafo 32 (la coincidencia de planos que maneja el Ayuntamiento y la comisión de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial)- dentro de los motivos articulados por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. y llegar a la conclusión, respetando el propio relato fáctico- que no concurren los elementos objetivo y subjetivo del delito art. 320 en relación con el art. 404 CP.

Los motivos (párrafos ) 6 a 17, lo son por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. al vulnerarse el art. 320 en relación con el art. 404 CP. dado que la actuación del recurrente en modo alguno reúne los requisitos de este tipo penal, pues el otorgamiento de unas licencias siguiendo los informes jurídicos y técnicos, conforme con el sentido de los informes jurídicos y técnicos municipales emitidos en el expediente, conforme informe jurídicos y resoluciones administrativas de la Consellería de Cultura, de la Consellería de Política Territorial y del Ministerio de Hacienda, e incluso de los Tribunales contenciosos administrativos en modo alguno se puede considerar como realizada a sabiendas de una injusticia, arbitraria, flagrante y grosera vulneración de una legalidad incontestable.

El desarrollo que de estos motivos se realiza por la parte recurrente hace necesario recordar que el delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP, introducido en el actual Código, no es sino una especialidad del delito mas genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés publico o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE. destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE. Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración publica, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico.

Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza, la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación "a sabiendas de su injusticia", produzca una resolución arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente "a sabiendas de su injusticia". En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica, recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3, 1658/2003 de 4.12, 1015/2002 de 31.5, bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" o de intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad. Un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, un contenido material de antijuricidad.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar especifico y desempeñando el papel que el corresponde conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.

En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS nº 331/2003, de 5 de marzo ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso sometido a nuestra revisión casacional conlleva la estimación de los motivos al ser, cuando menos discutible, la concurrencia del elemento normativo de la injusticia de la resolución dictada, esto es que la licencia fuese contraria a las normas urbanísticas vigentes, y del elemento subjetivo, a sabiendas de tal injusticia.

1. En efecto, en primer lugar, se señala en la sentencia recurrida que la aprobación del PGOU de Tui el 7.10.94, por la Comisión Provincial de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial (publicado en el BOP. de 2.12.94), modificó el texto inicialmente remitido por el Ayuntamiento, así como los planos también remitidos para su aprobación, incluyendo como parte del PGOU definitivamente aprobado, el informe de la Dirección General del Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura.

   Esta afirmación puede ser cuestionada a tenor de lo dispuesto en el art. 132.3 a) del Real Decreto 2159/78 de 23 de junio, que aprobó el Reglamento de Planeamiento para el Desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbano, que señala que cuando el expediente esté formalmente completo, la administración competente podrá o bien aprobar "pura y simplemente" el Plan sometido a su consideración, o bien suspender el mismo hasta que se puedan subsanar la deficiencias que se hayan detectado.

   Pues bien en la tramitación del presente expediente consta que inicialmente por la Corporación Local de Tui se aprobó una propuesta de PGOU en 1993,. Remitida la propuesta de PGOU a la Dirección Xeral de Patrimonio Histórico, conforme a lo previsto en el art. 20 Ley Patrimonio Histórico Español vigente en dicho momento, que señalaba que la declaración de un conjunto Histórico, como bien de interés cultural (BIC) determinará la obligación para el Municipio en que se encontrase de redactar su plan especial de protección u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas y la aprobación de dicho plan requerirá el informe favorable a la administración competente para la protección de los bienes culturales afectados.

   Aquella Dirección emitió el informe señalando que la ciudad de Tui declarada conjunto histórico está sometida al régimen jurídico de la LPHE y que la delimitación propuesta inicialmente para el futuro plan de protección no coincidía con el área objeto de declaración de conjunto histórico.

   La Comisión Provincial de Urbanismo al aprobar el PGOU, modificó -según se recoge en los hechos probados- el texto inicialmente remitido por el Concello, así como los planos también remitidos para su aprobación, para incluir también como categoría de BIC la llamada zona de respeto en los mismos términos publicados por el Decreto 2286/67 de 19.8, incluyendo como parte integrante del PGOU el informe de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural de la Consellería

   Podrá cuestionarse si ello implicó una modificación en la aprobación definitiva del Plan o como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso que hubo un proceso de elaboración del Plan, a lo largo del cual tal como previenen los arts. 125 y 130 del propio Real Decreto 2159/78 de 23.6, se efectuaron alegaciones y modificaciones pero lo que resulta indudable que este sistema de incorporación de un informe a un Plan, difícilmente a efectos del art. 320 CP, respetaría la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre las normas penales en blanco, en particular la exigencia de certeza y suficiente concreción, a los efectos de que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable a la que la penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada (SSTC. 118/42, 111/93, 62/94, 24/96, 122/97, 120/98 ). Exigencias que no pueden predicarse de un Informe incorporado a un PGOU, aprobado pura y simplemente.

2. En segundo lugar, la delimitación de la zona respecto que derivaba del Decreto de 1967, contenida en un "croquis sin escala", y en una Ordenanza municipal de 1968, cuya existencia jurídica es cuestionada, que se limita a citar las calles y barrios, sin referencia a planimetría de ordenación a legal escala, puede conculcar el art. 39.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico en orden a la necesidad de que los planos de ordenación estén a escala; el art. 11 de la Ley 16/85 de 25 de junio PHE y art. 12 Ley 8/95 de 30.10 PCG sobre la necesidad de que los bienes de interés cultural, sean declarados mediante resolución que contenga una clara y exhaustiva descripción de los mismos y en el caso de inmuebles delimitando el entorno afectado y definiendo y enumerando sus partes integrantes.

3. En tercer lugar, aun admitiendo que el edificio cuestionado estuviese ubicado en la zona de respeto, la STS. Sala Tercera de fecha 8.3.81 preciso que por definición no es lo mismo una "zona monumental histórico artística" que una "zona de respeto" ya que esta última encuentra su justificación en la prevención o reserva, en orden a la defensa y conservación del entorno y ambiente propio de los referidos conjuntos, es decir la protección legal de estos últimos supone un fin, la existencia de zonas de respeto entrañan un medio para el indicado fin, de aquí que las medidas administrativas para lograr uno y otro -fin y medio- no han de ser las mismas; así, mientras en el supuesto de edificaciones integrantes de un conjunto histórico artístico, se han de apurar hasta el limite las medidas de conservación y mantenimiento de las que existan para que no desaparezcan, puesto que si desaparecen, ya nunca serían las mismas que formaron el conjunto en cuestión, sin embargo, en el supuesto de edificaciones ubicadas en una "zona de respeto" como prevención o reserva, al no tener el mismo fin, se puede conjugar su conservación con el precio económico que ello origine, siendo posible su sustitución por una nueva construcción que respete el estilo y características de la original, pues ello en si mismo no ha de redundar en detrimento de la defensa y conservación del entorno y ambiente propio de los conjuntos histórico-artísticos aludidos, pero también la mentada sentencia contiene otras declaraciones de especial interés.

   Así puntualizaba que la declaración que se hacia en el art. 1 del Decreto de Declaración, no se refería a un conjunto unitario, sino a varios sectores del casco antiguo de Murcia..... en cada sector se delimitan dos zonas, una zona histórico artística propiamente dicha y la otra la zona de respeto, pero ambas están incluidas en el conjunto histórico-artístico. La Disposición Adicional 1ª de la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25.6.85, señaló que los bienes que con anterioridad a esta Ley hubieran sido declarados histórico-artísticos pasaban a tener la consideración de "bienes de interés cultural", partiendo de la base de que la "zona de respeto" forma parte integrante del conjunto histórico-artístico, es aplicable el art. 24 de la citada Ley, y en nuestro caso lo preceptúado en los arts. 22 y 23.

   Por tanto, en el caso que se examina que el edificio cuestionado no se encuentre, según el anexo del Decreto 2286/67, dentro de la delimitación del conjunto histórico-artístico sino en su zona de respeto o protección, en nada modifica las facultades de intervención de la Consellería de Cultura, que le están expresamente conferidas en relación con actuaciones que afecten al entorno de los monumentos o de los referidos conjuntos en los arts. 43, 44.4 y 47.2 Ley Patrimonio Cultural de Galicia. Ante una regulación similar contenida en la Ley Patrimonio Histórico Español, la jurisprudencia de la Sala 3ª TS. ha declarado de forma reiterada que aunque el edificio no tenga por si mismo carácter monumental, el mero hecho de estar situado en su entorno protegido impide la ejecución de obras de demolición sin la autorización de las autoridades competentes en la materia (SS. 3.2.97, 6.3.95 y 6.5.93 ), y que no se puede disimular la solicitud de demolición de lo que se proyecte realizar en el lugar que ocupa lo pone de manifiesto las declaraciones contenidas en la STS. 6.4.92.

   En el caso enjuiciado ciertamente se ha prescindido de ese informe de la Dirección Xeral de Patrimonio, pero como ya se ha razonado ut supra esa omisión por sí sola no comporta necesariamente la calificación de los hechos como de prevaricación.

4. No resulta correcto que se exprese en los hechos probados que la Ordenanza nº 1 del PGOU que invocan los servicios técnico-jurídicos municipales en la "zona de respeto" es aplicable al suelo "urbanizable".

   El apartado 4.2.3 del Plan General de Ordenación Urbana de Tui incluye la ordenanza 1 de Edificación en Manzana Cerrada como la primera de las siete correspondientes al suelo urbano, de forma independiente de las cuatro ordenanzas de suelo no urbanizable y de los cinco sectores de suelo urbanizable.

   La Ley 6/98 de Régimen del Suelo y Valoración de 13 de abril -que derogó la mayor parte del Real Decreto Legislativo 1/92 - ha venido a fijar las bases de clasificación del territorio conforme a la sistemática que recoge en su art. 7 : suelo urbano, urbanizable y no urbanizable o clases equivalentes reguladas por la legislación urbanística. Así en el art. 8 señala que tendrán la consideración de suelo urbano a los efectos de esta Ley: a) el suelo ya transformado por contar como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidado por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística; b) los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo.

   El art. 9 define el suelo no urbanizable como los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes:

   1. Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

   2. Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística (la actual redacción de esta regla 2ª procede del art. 1.1 Ley 10/2003 de 20.5 de medidas urgentes de liberalización del sector inmobiliario que sustituyó al anterior RD. Ley 4/2000 de 23.6 del mismo nombre).

   Por último el art. 10 considera suelo urbanizable el que no tenga la condición de urbano o de no urbanizable y podrá ser objeto de transformación en los términos establecidos en la legislación urbanística y el planeamiento aplicable. Por tanto el suelo urbanizable es ahora el suelo residual.

   En el caso que examinamos la cuestión que debemos plantearnos no es tanto si el suelo correspondiente a la zona de respeto debe conceptuarse como suelo urbano o como suelo no urbanizable, sino si es de aplicación al mismo la ordenanza nº 1 Suelo Urbano de Núcleo Urbano con aptitud constructiva de bajo +2/bajo+1 y según diseño de sólido grafiado, normativa de carácter general con expreso reflejo en el art. 85.9 Ley 9/2002 de 30.12 de Ordenación Urbanística de Galicia o la restrictiva ordenanza 5 en base al art. 20 LPHE, art. 47 LPCG y el informe de la Dirección Xeral de Patrimonio incorporado al PGOU 1994.

Es cierto que por el Director General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura con fecha 14 de agosto de 2000 se dirigió un requerimiento de paralización al no haber sido autorizada por la Consellería esa intervención en el conjunto Histórico, requerimiento que reiteraba otros dos oficios anteriores de 4.2 y 19.5.2000 en los que se considera aplicable la ordenanza nº 5.

Pero, de un parte, tanto se califique dicha resolución como requerimiento de paralización o como orden de paralización, se conculca con tal afirmación el art. 89.3 Ley 30/92 de 26.11 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo común que expresa que las resoluciones contienen la decisión y expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, y el simple oficio de la Consellería de 14.8.2000 no es, obviamente, la resolución paralizatoria exigida por la Ley, sino una simple petición a una Administración Pública Local, infringiéndose, asimismo, el art. 217 Ley Administración Local de Galicia 5/97 de 22.7, en relación con el art. 65 Ley Reguladora de Bases de Régimen Local y el art. 215 del Real Decreto 2568/86 de 28.11, que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones Locales de desarrollo de la precitada Ley, art. 65, que expresa que si la Administración de la Comunicad Autónoma considera, en el ámbito de sus competencias que un acto o acuerdo de alguna entidad local infringe el ordenamiento jurídico, puede requerirla, invocando expresamente este articulo, para que anule dicho acto en el plazo máximo de 1 mes, requerimiento que formulará en el plazo de 15 días hábiles de la recepción de la comunicación del cuerdo. Requerimiento que no es el simple oficio de la Consellería de 14.8.2000.

Y de otra parte el contenido de aquel oficio en el extremo de estimar aplicable la ordenanza nº 5 están en contradicción con:

1. La propia Consellería de Cultura, que en 1996, desautorizó a la Dirección General de Patrimonio Cultural al aplicar en la zona de respeto las posibilidades constructivas de Ordenanza nº 1 y no la 5.

   Así a los folios 157 y 158 de la prueba documental de la defensa, consta que el Conselleiro de Cultura consideró que el edificio objeto de recurso -situado en la zona de respeto- se encontraba regulado por la Ordenanza nº 1 de la Edificación en manzana cerrada en el PGOU del Ayuntamiento de Tuy y que a pesar del parecer de la DGPC manifestado en su preceptivo informe previo a la aprobación definitiva de dicho instrumento urbanístico permite para dicha zona una cultura de edificación de bajo y tres plantas altas, tras ello y haciendo expresa referencia en esta resolución como motivación jurídica de la misma a la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, no considera aplicable a las zonas de respeto el mismo régimen jurídico que a las "zonas históricas propiamente dichas" (art. 20 LPTE y Ordenanza nº 5 en Tui).

2. La propia Dirección General de Patrimonio Cultural que en resolución de 28.10.96 aplicó en zona de respeto las posibilidades constructivas de ordenanza nº 1 y no la 5.

3. La propia Comisión Territorial de Patrimonio Histórico de Pontevedra que en reunión de 19.3.97 no aplica en "zona de respeto" el régimen prohibitivo de nueva construcción contenido en el art. 20 LPHE, art. 47 LPCG y Ordenanza nº 5 ).

4. El Ministerio de Hacienda que desde 1998 a efectos tributarios, expropiatorias etc. valora los inmuebles que puedan ubicarse en la zona de respeto en base a las expectativas derivadas de la planimetría de ordenación a escala del PGOU, expectativas de incrementos de volumen y nuevos edificios en los inmuebles que no se corresponden con la aplicación a dicha zona del régimen de los arts. 20 CPHE y art. 47 LPCG que conlleve absoluta prohibición constructiva.

5. La jurisdicción contencioso-administrativa que en el procedimiento ordinario 26/01 tramitado ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 2 de Pontevedra, con ocasión de la impugnación por tercera persona de la licencia de construcción que nos ocupa y dentro del trámite de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la licencia, y tras analizar las posiciones jurídico- administrativas en presencia de este proceso penal y la alegación del actor de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la "apariencia de Buen Derecho, no accede tanto en primera instancia como por la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia en segunda, a tal petición suspensiva pese a conocer que el edificio podía ubicarse en la zona de respeto".

   Es cierto que esta jurisdicción contencioso-administrativa no se ha pronunciado aún de forma definitiva sobre la impugnación de la licencia indicada, al haberse acordado por el Juzgado de lo Contencioso con fecha 5.12.2001 la suspensión del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 114.1 LECrim. y 10.2 LOPJ. otorgando carácter preferente a esta jurisdicción penal, e igualmente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SS. 171/94, 30/96, 50/96, 102/96, 86/97, 190/99, 170/2002 ) que no existiendo norma legal alguna que establezca la necesidad de diferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una cuestión prejudicial, corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el art. 117.3 CE. decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan y que como regla general, carece de relevancia constitucional que puedan producirse resultados contradictorios entre resoluciones de órganos judiciales de distintos órdenes, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas, unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencia llevado a cabo por el legislador entre los distintos ordenes jurisdiccionales, pero también lo es que aquellas resoluciones de los Tribunales administrativos no accediendo a la medida cautelar de suspensión de la licencia, puedan ser valoradas por esta Sala, en orden a entender que las denunciadas irregularidades no alcanzarán en ningún caso, la categoría de manifiestas e insufribles para la armonía del ordenamiento jurídico, que no se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, en orden, por ejemplo, al informe previo de la Dirección General de Patrimonio, ilícito administrativo susceptible de corrección por la propia administración, al no bastar una mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas, pues si así se hiciera se correría el peligro de criminalizar toda la actividad administrativa.

Por ultimo el elemento subjetivo y culpabilístico, de la conciencia en el sujeto de la injusticia de la licencia concedida, concurrencia que se encierra en la mención "a sabiendas" que contiene la descripción típica del art. 320 ; implica que solo pueda ser castigado como autor de un delito de prevaricación, la autoridad o funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopte, esto es, con clara conciencia de arbitrariedad o ilegalidad en la misma. Elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable. En este sentido la STS. 18.5.99 señaló como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas" se puede decir en resumen, que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico, y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

En el caso presente no pudo haber conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad si antes previamente a las dos concesiones de licencia hubo informes favorables del aparejador municipal, la primera, y de éste y de la asesora urbanística del Concello, la segunda, esto es, que el recurrente obró en consonancia con los informes técnico y jurídico, que aun no vinculantes, acompañaron a aquellas decisiones, ver SSTS. 1744/2000 de 14.10, 1967/94 de 10.11, 2678/92 de 10.12, que rechazan la prevaricación cuando se han acreditado asesoramientos "bien acreditados o seguramente erróneos, S. 17.3.95.

Consecuentemente, de todo lo expuesto, ni objetiva, en atención a la especifica gravedad de la infracción urbanística denunciada, ni subjetivamente por no evidenciarse un uso arbitrario ni injustificado de poder por parte del recurrente, puede sustentarse la comisión del delito del art. 320 CP. por lo que procede la estimación del recurso y la consiguiente absolución del Sr. Fidel.

RECURSO DE Guadalupe

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley, al haberse aplicado indebidamente (por interpretación extensiva y contraria al principio de legalidad) el art. 320.1 CP. para condenar a la recurrente.

Argumenta el motivo que dicho precepto tipifica un delito especifico de prevaricación administrativa, pero lo hace con la técnica de las "normas penales en blanco", de tal manera que, para que su aplicación resulte conforme al principio de legalidad penal, es preciso determinar previamente: a) si la norma de reenvío satisface el principio de certeza; b) cuales de los contenidos de la norma de reenvío pueden integrar (por respeto a los principios de proporcionalidad y ultima ratio) la materia de prohibición penal; y c) si, respecto de esos contenidos, la conducta enjuiciada puede ser calificada como delictiva.

En el presente caso entiende la recurrente que este análisis previo no se ha efectuado conforme a Derecho, porque la Audiencia, pese a exponer correctamente los presupuestos de aplicación de este tipo penal ha errado manifiestamente en su apreciación.

Así se dice en el motivo que en la aplicación del art. 320.1 CP. no ha reprochado el incumplimiento directo, en su informe favorable a la concesión de la licencia, de una norma urbanística concreta con rango de Ley que la recurrente debiera haber obedecido. Y tampoco le ha reprochado, siquiera, que aquel informe haya vulnerado de forma directa alguna otra norma concreta de rango inferior al legal que con claridad indicara la conducta debida. Muy al contrario, el reproche que le formula la sentencia es, tan solo, no haberse comportado conforme a una interpretación que la Sala sentenciadora, únicamente desde su propia autoridad, ha efectuado de un abigarrado complejo normativo, de carácter administrativo urbanístico, y de origen estatal, autonómico y local, y además en cambiante sucesión de contenidos desde 1967. Añadiendo que esta interpretación no es la única posible y desde luego no es la mantenida por el Ayuntamiento de Tui ni tampoco la interpretación proporcionada por los Tribunales del orden contencioso-administrativo en Galicia. La correcta interpretación, según la recurrente es que la ciudad no es, en la actualidad, en su conjunto "bien de interés cultural", como entiende la sentencia, sino solo una "zona histórico-artístico" (no por tanto, una zona de respeto). Y ello es así porque la conversión de los bienes (precedentemente) declarados histórico-artísticos "en Bienes de Interés Cultural; se realizó en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 16/85 de 25.6, del Patrimonio Histórico Español y en el contexto de esta norma, no cabe entender asimilada la "zona de respeto" con los "Bienes de Interés Cultural".

Y por ultimo la infracción de la norma administrativa no había sido tan grave para poder apreciar ese plus de antijuricidad necesario para que el hecho pase de ser de una mera infracción administrativa a una actuación delictiva, y siendo el bien jurídico protegido el paisaje, tal como se deduce del Decreto 2286/67, respecto a la zona de respeto, éste no es uno de los bienes jurídicos protegidos por el art. 320.1, no dejando de ser un contrasentido que la propia Sala Sentenciadora no haya adoptado ninguna decisión al amparo de las previsiones del art. 339 CP.

El principio de legalidad penal supone una doble garantía, cifrada, respectivamente, en la exigencia de que la acción punitiva del Estado tenga a la ley -a la ley formal- como presupuesto inexcusable y en la necesaria predeterminación normativa, junto a ello, de las conductas y penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse mediante la fórmula lex scripta, praevia y certa, se dice que el legislador penal debe conformar sus preceptos "de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o acción ordenada "(STC. 159/86 de 12.12), de modo que serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución «los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales» (STC 105/1988, de 8.6). Sin embargo es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, norma que por su carácter instrumental no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley Orgánica, según el art. 81.1 CE. en relación con el 17.1.

Ahora bien, este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se ha llamado tipos penales en blanco, procederá únicamente si se dan determinados requisitos, como señala la STS. 1664/2002 de 28.3:

1. que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada (STS. 8.2.2000 que resume la doctrina de las SSTC. 122/87, 127/90, 118/92, 111/93, 62/94 y 120/98).

Bien entendido que pese a tal necesidad de certeza, el legislador penal (STC. 89/93 ), "no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo " en cuanto "... una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad significativa y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones".

Igualmente es necesario precisar, de una parte, que la reserva de Ley que se exige para las disposiciones penales, no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería degradar la garantía esencial que el principio entraña (SSTC 42/1987 y 219/1991 ), y de otra, que si bien una norma autónomica no puede prever concretos delitos ni sus correspondientes penas, se puede plantear el problema de si el órgano judicial puede integrar el tipo penal con una norma autonómica de naturaleza administrativa, o expresado con otros términos, si la norma autonómica puede servir de complemento a la Ley penal en blanco. Para dar respuesta adecuada a esta cuestión, dice la STC. 128/98 de 15.6, es menester partir de que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado una estructura compuesta, en la que están llamadas a coexistir la legislación estatal y la legislación autonómica. La función que corresponde al Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 149.1 CE ), no puede ser entendida de tal manera que vacíe de contenido las competencias que las comunidades autónomas asuman al amparo del art. 148 CE. y de los propios Estatutos de Autonomía, que han de ser respetadas en sus propios términos (SSTC. 194/94, 43/96, 61/97 ). A partir de esta premisa, es posible que sea diferente la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional (STC. 37/81 ). Ahora bien, la ausencia de una monolítica uniformidad jurídica no infringe necesariamente los arts. 1.9.2, 139.1, y 149.1.1 CE., ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que seria frontalmente incompatible con la autonomía, sino que, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes se refiere una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales (SSTC. 37/87, 43/96 ). De estas consideraciones se desprende que el órgano judicial puede seleccionar como complemento valido de la Ley penal las normas de las Comunidades Autónomas dictadas en el marco de sus respectivas competencias.

En tal caso será preciso que dichas normas autonómicas se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en el art. 25.1 CE. y que "no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio, doctrina que hemos reiterado en relación con la capacidad sancionadora de las Comunidades Autónomas. Puesto que de acuerdo con nuestra doctrina acerca de las Leyes penales en blanco, el núcleo del delito ha de estar contenido en la Ley penal remitente, la función de la norma autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento inesencial de la figura delictiva.

En el caso que analizamos, el art. 320 constituye, ciertamente, un tipo parcialmente en blanco, pues la norma penal requiere una hetero- integración con la normativa administrativa, como se ve en su propia redacción ("haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes").

Ahora bien el reenvío que la sentencia efectúa no puede entenderse como una interpretación extensiva de un abigarrado conjunto de normas urbanísticas. En efecto la normativa urbanística utilizada por la Sala sentenciadora consiste en la ordenanza 5 del PGOU 1994 que entiende aplicable en ausencia de un plan especial; art. 20 Ley Patrimonio Histórico Español que regulaba el régimen jurídico de los Conjuntos Históricos cuando se aprobó dicho PGOU; y arts. 45 a 47 Ley Patrimonio Cultural de Galicia que regulan el régimen jurídico y planeamiento de los Conjuntos Históricos en Galicia. Normativa de que la Sala deduce que toda intervención urbanística en el conjunto histórico de Tui requiere informe previo y preceptivo de la Consellería de Cultura, organismo encargado de la tutela del patrimonio cultural, con prohibición absoluta de construir edificios de nueva planta e incrementar volúmenes en el área afectada por la declaración de conjunto histórico.

Consecuentemente no puede entenderse que las normas administrativas utilizadas por la Sala para integrar el delito del art. 320.1 no satisfagan el principio de certeza jurídica, podrá cuestionarse la interpretación que de las mismas realiza la Sala, e incluso, su concreta aplicación al caso de autos pero ello no afecta al principio de legalidad.

Argumenta asimismo dentro de este motivo que la resolución de instancia resulta incompatible con la falta de reproche penal a la Secretaria del Ayuntamiento que en sentido coincidente con la recurrente, informó favorablemente la primera licencia.

Tal aseveración olvida que dicha Secretaria, Filomena, fue acusada del mismo delito, art. 320.1 CP. por la acusación particular y la sentencia de instancia, en pronunciamiento que no ha sido recurrido en este concreto aspecto, la absolvió porque "no consta probado que se hubiese emitido por dicha acusada informe desde el punto de vista de la legalidad urbanística, haciéndose referencia a un informe verbal, que no escrito, y que por las meras manifestaciones de alguno de los acusados no puede estimarse probado".

Igualmente se cuestiona en el motivo que el paisaje no es uno de los bienes jurídicos protegidos por el art. 320.1 CP. y que en todo caso, tal bien jurídico no se ha visto afectado por la construcción del edificio amparado por la licencia.

Recordar que el art. 47 CE. reconoce el derecho de todos los españoles o disfrutar de una vivienda digna y adecuada, disponiendo que los "poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación". Asimismo el art. 45.2, después de garantizar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado, dispone que "los poderes públicos velarán por la utilización racional de los recursos naturales" entre los cuales el suelo tiene una gran relevancia pues es un recurso necesariamente limitado.

En consecuencia, la Constitución contiene un doble mandato a los Poderes Públicos: para que regulen la utilización del suelo conforme al interés general y para que velen por su utilización racional en su calidad de recurso natural.

La primera norma (art. 47 CE.), no se refiere de modo expreso a la utilización de sanciones penales, pero si la segunda (art. 45 CE ). Por tanto desde esta perspectiva de un cumplimiento más respetuoso de lo dispuesto en este art. 45.3 CE. (establecimiento de sanciones penales para los supuestos más graves de violación de la obligación de utilización racional de los recursos naturales) como desde la perspectiva de tutelar más eficazmente la utilización del suelo "conforme al interés general" (art. 47 CE ) resulta justificado, el recurso a la tutela penal.

No olvidemos, como recuerdan las SS. 26.5.2003 y 18.1.97 que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al «habitat» de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Es cierto que es un delito contra un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general), aún cuando generalmente coincidirá la infracción de la legalidad urbanística con la lesión del bien jurídico -dado que en un Estado de Derecho las normas deben reflejar precisamente el interés general, concretándolo en una determinada materia-, en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso los criterios de "insignificancia" o "de intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad, por cuanto un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuricidad.

Principios estos que conllevan que el resto de los argumentos del motivo relativo a que la ciudad de Tui no es, en la actualidad, en su conjunto "Bien de interés cultural" como entiende la sentencia, sino solo su "zona histórico artística" (no por tanto, su zona de respeto), por cuento en la conversión de los bienes precedentemente declarados históricos en Bienes de Interés Cultural, realizada por la Disposición Adicional 1ª Ley 16/85, no debe entender asimilada dicha zona de respeto en los Bienes de Interés Cultural; a que la Comisión Provincial de Urbanismo aprobó definitivamente el PGOU de Tui, sin señalamiento de deficiencia alguna, sin exigencia de modificación y sin sometimiento a subsanación de ningún tipo, al ser reprobable como contraria a Derecho, la practica de incorporar elementos extraordinarios a las actas de aprobación definitiva de los Planes Generales de Urbanismo, y que en consecuencia la conducta de la recurrente, emitiendo un informe favorable a la concesión de la licencia de edificación, podía entenderse conforme a derecho, de acuerdo con las previsiones de aquel PGOU, al ser aplicable a la zona de respeto la Ordenanza nº 1 (Edificación en manzana cerrada), y no la nº 5, argumentos substancialmente coincidentes con los alegados por el recurrente Sr. Fidel con base al art. 849.1 LECrim. deban ser estimados, dándose por reproducidos, en aras de evitar innecesarias repeticiones, los Fundamentos Jurídicos 13 a 16 de la presente resolución, y que indefectiblemente llevan a la estimación del motivo y la absolución de la recurrente.

Estimación del motivo primero que conlleva necesariamente la prosperabilidad del segundo, también por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado indebidamente el art. 320.1 CP. e inaplicado de manera incorrecta el art. 14 del mismo Texto legal, ya que la recurrente elaboró el informe controvertido en la absoluta creencia de la legalidad de su conducta y ello aún cuando en el relato fáctico se incluya que la licencia fue favorablemente informada por esta recurrente "pese a conocer el emplazamiento de la obra, y que carecía de la autorización previa y preceptiva de la Dirección Xeral de Patrimonio" por cuanto al constituir un juicio de valor puede ser impugnado por este cauce procesal del art. 849.1 LECrim. o por la vía de la presunción de inocencia.

En efecto, con la expresión a "sabiendas" que se utiliza en el art. 320 para configurar la conducta típica de esta prevaricación especifica se requiere que el sujeto activo conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopta.

En el caso que se examina, partiendo de que la intervención de la recurrente se produjo en la información de la segunda licencia que se otorgaba al mismo constructor, por ampliación de superficie de actuación, sin que tuviese intervención alguna en la tramitación de la primera, informada favorablemente -al igual que la segunda- por el aparejador municipal, los motivos por lo que la letrada asesora en temas de urbanismo pudo tener para el convencimiento de la legalidad de su actuación, ya han sido expuesto en el Fundamento Jurídico 16 y que en relación a este recurrente serían los precedentes administrativos obrantes en el mismo Ayuntamiento de Tui y que reflejaban la corrección jurídica de la aplicación de la ordenanza nº 1 a la zona de respeto, sin que en ninguno de estos casos precedentes se hubiera producido impugnación alguna en vía administrativa, ni por supuesto penal; los informes emitidos en igual sentido por el anterior asesor urbanístico municipal Luis Alberto, que en 1997 y 1998 en casos similares no estimó de aplicación el régimen de los arts. 20 LPHE y 47 LPCG, ordenanza 5 a edificios situados en la zona de respeto, y las decisiones del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Pontevedra y Sala de lo Contencioso Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ya comentadas, que denegaron suspender cautelarmente la ejecución del acuerdo municipal y paralizar las obras en construcción.

Por ello en cuanto la existencia del supuesto error cometido, afecta a la comisión del delito de prevaricación al resultar incompatible con dicho delito en tanto que este exige el pleno conocimiento de la ilegalidad cometida (a sabiendas), su apreciación no requerirá la aplicación del art. 14 CP, sino, sin más, la absolución por inexistencia del delito (SSTS. 31.10.2004 y 21.7.2005 ).

La estimación de los motivos precedentes hace innecesario el estudio del motivo tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. que reconoce el derecho de todos los ciudadanos a la presunción de inocencia, dado que en las actuaciones no figura acreditada prueba de cargo concluyente, ni prueba incriminatoria inequívoca que, lleve a considerar sin ningún genero de dudas, que la recurrente haya cometido, de forma dolosa y consciente el delito contra la ordenación del territorio por el que fue condenada, por cuanto las presunciones y los indicios en que se basa la sentencia para condenar no pueden interpretarse contra reo y no tienen eficacia para desvirtuarla presunción constitucional de inocencia.

RECURSO DE Silvio

Conforme a lo preceptúado en los arts. 901 a) y 901 b) LECrim. analizaremos, en primer lugar, el motivo quinto por quebrantamiento de forma, según el art. 851.1.2 y 3 LECrim. en relación con el art. 142.2 del mismo Cuerpo Legal.

Considera el motivo, que en el relato fáctico hay una ausencia casi total de referencia a las pruebas que se aportaron y al desarrollo de la practica de las mismas, que se pone de manifiesto aún más cuando en los hechos que se declaran probados, las referencias a las mismas son oscuras y contradictorias con afirmaciones que después se efectúan en los Fundamentos de derecho, e incluso dejan el fallo de la misma un tanto desconectado con la argumentación que la precede.

Los hechos probados que no han sido debidamente separados y numerados, son una narración continuada de hechos, conceptos y valoraciones jurídicas que predeterminan el fallo. Así se dice y se especifica que hubo una aprobación definitiva de un Plan y que en esa aprobación se modificó lo remitido por el Concello y se añade, entregándolo dentro del Plan, un informe ajeno por completo al mismo, que además hace que ese acto sea nulo de pleno derecho, ello hace que ya desde este momento se ha juzgado en la jurisdicción penal una cuestión administrativo que en su caso y momento tendrá que haber fallado la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por ultimo se insiste en el motivo las afirmaciones del Tribunal de que pese a la modificación por la Dirección Xeral del Ayuntamiento no modificó los planos, cuando los planos eran y son los mismos, y lo que no es lo mismo es lo que figura en el "croquis" adjunto al informe anexo del PGOU y que no forma parte del mismo, y en las confusiones en la terminología utilizada en la sentencia como la de creer que la ordenanza 1 se aplica a suelo "urbanizable" y es a suelo "urbano", que "la zona de respeto" no es BIC, que la ordenanza de 1968 no delimita ninguna zona porque no hay grafía alguna en ella, que no existió "requerimiento" de paralización de obras sino una simple petición que fue contestada por el Concello y que no es correcto tampoco decir que una licencia se sustituye y se amplia.

El motivo, al coincidir en su planteamiento con los motivos 34, 35 y 36 del recurso interpuesto por Fidel, deviene inadmisible, remitiéndonos a lo expuesto precedentemente en los mismos en orden al sentido, ámbito y finalidad de este motivo por quebrantamiento de forma.

Analizando a continuación, los motivos primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 320 en relación con el art. 404 CP.

Argumenta el motivo que los dos informes favorables emitidos por el recurrente, a los que se refieren los hechos probados no encajan en el párrafo 1º del art. 320 y ello por:

1. El recurrente utiliza para su informe la ordenanza nº 1 del Concello de Tui que se refiere a suelo urbano, no al urbanizable como dice la sentencia.

2. Se dice en los hechos probados que el suelo sobre el que se conceden las licencias está dentro de la zona de respeto, porque así lo define un plano unido al expediente, y por tanto la ordenanza de aplicación es la nº 5, cuando dicho plano no existe al tratarse de un simple croquis sin escala, lo que infringe el art. 39.2 Reglamento de Planeamiento Urbanístico, el art. 11 Ley 16/85 PHE y arts. 11.9.3 y 10.2 Ley 8/95 PCG.

3. La ordenanza municipal de la zona monumental aprobada por el Concello en 1968 se limita a una descripción de la zona de respeto, sin grafía alguna, con simple referencia a lugares y calles de forma imprecisa.

4. Que la zona de respeto no es Bien de Interés Cultural y el Plan General de Ordenación Urbana aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de urbanismo no modificó el texto inicialmente aprobado por el Concello, pues la técnica de incorporar un informe anexo supone una interferencia del Gobierno Local del Autonómico.

5. Que los informes del Director General del Patrimonio no son vinculantes en la tramitación del Plan General, y si lo serán para la aprobación del Plan Especial de Protección del Area, que no es el caso e inclusive en el caso de que la zona de respeto fuese ordenanza 5, tampoco las edificaciones serian BIC, ni seria preceptivo y vinculante el informe del Director General de Patrimonio y

6. Finalmente que el recurrente, aparejador municipal, no era competente para evacuar el informe preceptivo de la licencia, ya que la edificación de unas viviendas de nueva planta necesitan para la concesión de licencia un proyecto realizado por Arquitecto superior y visado por el Colegio de Arquitectos, y no visado de aparejador, y ello en virtud del art. 1.2 Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación y art. 2.2 Ley 12/86 sobre atribuciones profesionales de los arquitectos, ingenieros técnicos y arquitectos técnicos.

Esta ultima alegación se revela inconsistente y obliga a realizar dos precisiones:

1. que como señalan las SSTS. 10.6.92, 10.11.94, 8.2.96, 19.3.2005, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción.

Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación e interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

Es cierto, que la misma jurisprudencia admite dos clases de excepciones a este criterio (STS. 26.4.2002 ). En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Excepciones que no son de aplicación al caso presente, en el que esa falta de competencia no fue planteada en fase instructora, ni en el juicio oral, dado que el hoy recurrente admitió su condición de funcionario publico encargado de informar la totalidad de las solicitudes de licencias.

2. ) Que el informe del técnico municipal se limita al punto de vista urbanístico respecto de los concretos extremos que los modelos pro-forma contienen, sin perjuicio de que el proyecto de edificación para el que se pide la licencia esté realizado por su arquitecto superior o aparejador. proyecto que si se vería afectado por las previsiones de la Ley 12/86 sobre atribuciones profesionales de los arquitectos superiores y aparejadores y ley 38/99 de ordenación de la edificación.

Resulta, por tanto, evidente la consideración de funcionario público del recurrente a efectos del art. 320.1 CP., no siendo ocioso recordar que el art. 24 CP. da un concepto de funcionario público más amplio que el que utiliza el derecho administrativo a través del art. 130.2 del Texto refundido del Régimen Social de 18.4.86, al no requerirse la nota de incorporación ni la de permanencia a través de su incorporación a las plantillas de funcionario, y así la jurisprudencia ha tenido que aclarar que el Código Penal da "un concepto de funcionario publico propio y privativo de este cuerpo jurídico, y que no se trata pues, de una norma en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar (STS. 11.10.93 ).

Igualmente que los informes del Director General de Patrimonio no sean preceptivos ni vinculantes en la tramitación de los Planes Generales, ni aun en el caso de que en la zona de respeto fuese aplicable la ordenanza 5 al no ser las edificaciones BIC, contradice el art. 20 de la Ley Patrimonio Histórico Español vigente durante la tramitación del PGOU, que prevenía que la declaración de un Conjunto Histórico como BIC determinará la obligación para el municipio en que se encontrase de redactar un plan especial de protección u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta ley establecidas. La aprobación de dicho plan requerirá el informe favorable de la administración competente para la protección de los bienes culturales afectados, y resulta evidente que el PGOU de Tui era un instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística y como tal requeriría el informe favorable, en este caso, de la Xunta de Galicia, como administración competente para la protección de los bienes culturales afectados.

En el mismo sentido la vigente Ley 8/95 de Patrimonio Cultural de Galicia, cuyo art. 45 indica que la declaración de un conjunto histórico determinará la obligación para el Ayuntamiento en que se encuentre de redactar un plan especial de protección del área afectada. La aprobación definitiva de este plan requerirá el informe favorable de la Consellería de Cultura, que se entenderá positivo transcurridos tres meses desde su presentación. La obligatoriedad de dicha normativa no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección ni en la inexistencia previa de planeamiento general; y en su apartado segundo, que cualquier otra figura de planeamiento que incida en el área afectada por la declaración de un conjunto histórico, precisará igualmente del informe favorable de la Consellería de Cultura, el art. 46.2 que señala que se mantendrán igualmente la estructura urbana y arquitectónica del conjunto histórico y las características generales del ambiente y de la silueta paisajista. No se permitirán modificaciones de alineaciones, alteraciones de la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones de inmuebles, salvo que contribuyan a la conservación general del carácter del conjunto; y el art. 47.1 que en tanto no se apruebe definitivamente la normativa urbanística de protección a que se hace referencia en el art. 45.1, de la presente ley, la concesión de licencias o la ejecución de las ya otorgadas antes de la declaración de Conjunto Histórico precisará de resolución favorable de la Consellería de Cultura. No se admitirán modificaciones en las alineaciones y rasantes existentes, incrementos o alteraciones del volumen, parcelaciones ni agregaciones y, en general, cambios que afecten a la armonía del conjunto.

No obstante como el resto de argumentos coinciden en lo esencial con los ya analizados en el recurso interpuesto por Fidel, con base en el art. 849.1 LECrim. en los fundamentos jurídicos 13 a 16 y con los ordinales primero y segundo del recurso articulado por Guadalupe, que lo han sido en los Fundamentos 23 y 24 de la presente resolución, su estimación deviene, igualmente necesaria, por cuanto, de una parte, difícilmente podría calificarse el informe como indefendible, esto es, que no exista método racional que permita sostener el criterio adoptado por el funcionario, y de otra, los precedentes administrativos e informes del anterior asesor urbanístico municipal tampoco podrían sustentar la afirmación de la sentencia recurrida de que el Sr. Silvio emitió dicho informe en la seguridad de su ilegalidad.

Articula asimismo el recurrente otro motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 852 de la misma Ley, arts. 24.2, 106.1 y 9.3 CE. y arts. 6.2.65 Ley Bases de Régimen Local, arts. 1.1 y 2 Ley 26/98 de 13.7, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa y art. 8.2 Ley Patrimonio Histórico Español de 1985, un tercer motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 852 LECrim. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE., que consagra el principio de presunción de inocencia y el principio pro reo, por cuanto no hay prueba de cargo que permita declarar probada la concurrencia de los requisitos del tipo penal de la prevaricación especial del art. 320.1 CP., y un ultimo motivo por infracción de Ley art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

La estimación del motivo primero y la consiguiente absolución del recurrente, hace innecesario el análisis de estos motivos, al haber perdido toda significación objetiva.

RECURSO DE Alejandro Y Flor

Cuestión previa. Planteada por la representación procesal de los acusados Fidel, condenado en la sentencia y a su vez, recurrente, Alvaro, Inocencio, Victor Manuel y Jose Carlos, absueltos en la sentencia y como tales recurridos, Armando, absuelto en la sentencia y como tal recurrido, y del Ayuntamiento de Tui como responsable civil subsidiario cuya absolución debe entenderse implícita en la sentencia de instancia, aunque no haya pronunciamiento expreso en tal sentido, la inadmisión del recurso interpuesto por la acusación particular, en base a lo preceptúado en el art. 884.4 LECrim. en relación con el art. 854 de la misma norma, puesto que dichos recurrentes carecen de legitimación y se les ha privado en sentencia de la condición de parte en el presente juicio, al establecer en los fundamentos octavo y noveno que debió actuar como acción popular, lo que lleva a la Sala a no gravar a los condenados con las costas correspondientes a dicha acusación, pues si hubiesen actuado como acusación popular, como seria lo correcto, las costas de ésta no podrían serle impuestas conforme los arts. 240 y 241 LECrim.

El art. 101 LECrim. establece que la acción penal es publica y que todos los ciudadanos podrán ejercerla con arreglo a los principios de la Ley. Así consecuentemente el ejercicio de la acusación en los procesos penales no se atribuye en régimen de monopolio al Ministerio Fiscal, al contrario con carácter general, se establece que todos los ciudadanos la podrán ejercitar, sin perjuicio de las limitaciones que se previenen en distintos preceptos, la acción popular. El propio art. 125 CE. determina que los ciudadanos podrán ejercitar la acción popular, a su vez, el art. 19 LOPJ. precisa también que los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercitar la acción popular, en los casos y formas establecidos por la Ley, lo que determina que puestos en relación estos artículos con los artículos 105, 270, 271 y 280 LECrim. el acusador popular debe comparecer en la causa por medio de procurador con poder especial y letrado, sin que pueda serle nombrado de oficio. Además debe constituir fianza de la clase y cuantía que el juez determine para responder de las resultas del juicio.

Es decir, la tutela jurisdiccional en materia penal incluye el ejercicio de la acción penal por las personas privadas, como consecuencia de lo cual, e independientemente de la que viene encomendada al Ministerio Fiscal que tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal (art. 105 LECrim.), como defensor de la legalidad (arts. 124.1 CE y 435 LOPJ ), se atribuye su ejercicio a los propios perjudicados por el delito mediante la llamada acción particular, así como también a todos los ciudadanos, sean o no ofendidos por el delito, a través de la acción popular, lo cual nada tiene que ver para que el legislador tenga previsto una serie de particularidades en este último caso, con objeto de evitar abusos ilegítimos, tales como las referidas a la presentación de la querella a la que alude el artículo 270 o a la prestación de fianza del artículo 280 ambos LECrim. (STS. 10.7.95 ).

En este caso de acción popular lo que la caracteriza es que cualquier ciudadano, por el mero hecho de estar en la plenitud del gozo de sus derechos, puede ejercitarla, sin que tenga que alegar en el proceso la vulneración de algún derecho, interés o bien jurídico protegido que se encuentre dentro de su esfera patrimonial o moral (arts. 100, 101 y 102 LECrim ). En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE. el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal.

Como advierte el Tribunal Constitucional (SS. 62/83, 147/85, 37/93 y 40/94 ) en el caso de la acción popular se actúa en defensa de un interés común o general, pero también se sostiene simultáneamente un interés personal, porque, en estos casos, la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común.

Por ello, en el momento actual, se defiende por la doctrina, que la acción popular puede asumir un importante papel en la persecución de aquellos delitos que pueden infringir un bien perteneciente a la esfera o patrimonio social, con respecto a los cuales se ha podido observar un escaso celo por parte del Ministerio Fiscal a la hora de ejercitar la acción y sostener la acusación penal. Importante papel que no puede ser menospreciado porque coyunturalmente y con ocasión del debate político se haya utilizado a veces la acción penal popular espuriamente y, por otra parte, es evidente que nuestra Constitución la consagra (art. 125 ), como un medio de participación en la administración de justicia.

En el caso que examinamos, el delito del art. 320 CP. viene contemplado en el Libro II, Titulo XVI, relativo a los delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente y que tiene su fundamento y razón de ser en la protección general y armónica del urbanismo y la ordenación del territorio. En este sentido el bien jurídico protegido en el delito de urbanismo, como ya hemos señalado con anterioridad, es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. Se trata casi de un bien jurídico comunitario, de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica, en mayor o menor media -a toda una colectividad, bien jurídico- que en el supuesto de esta prevaricación especial, se complementa con el recto y normal funcionamiento de las administraciones publicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática.

Se trata, en todo caso, de intereses difusos que no pueden ser encarnados por ninguna persona en particular ni siquiera por aquellas que están integradas también en el organismo y corporación en que se han desarrollado los hechos que presumiblemente pudieran tener el carácter delictivos. Pertenece a la comunidad en general y por ello -como precisa la STS. 5.4.2002 - la única forma de personarse en unas actuaciones penales en concepto de parte es a través del ejercicio de la acción popular.

No obstante ello, a los hoy recurrentes Armando y Flor se les tuvo por personados como acusadores particulares, sin exigencia de fianza alguna, providencia que no fue objeto de recurso ni de impugnación por ninguna de las partes, hasta el tramite del art. 793.2 LECrim. (actual 786.2 ).

Siendo así la impugnación planteada no puede merecer favorable acogida.

En efecto la indefensión constitucionalmente configurada ha de entenderse como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida, tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollan sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales cometidos en el art. 24.2 CE. se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.11, 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En aplicación de la doctrina expuesta, debemos señalar que a tenor de lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim. (hoy 786.2 ) ha de conducirse que esta fase de cuestiones previas no es la adecuada para discutir la condición de parte en el proceso, cuando expresamente se ha consentido tal condición, sin que quepa entender que tal condición de parte de una acusación particular causa indefensión a quien también es acusado por el Ministerio Fiscal ( Fidel ), o a quien ha consentido reiteradamente tal actuación (el resto de los impugnantes).

Sin olvidar que esta Sala viene manteniendo (SSTS. 18.3.92, 22.5.93, 3.6.95, 4.2.97 ), que el legislador, tratándose de delito público, no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el art. 110 LECriminal, es decir, mostrándose parte como adhesión en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella. La existencia de fianza, impuesta por el art. 280, constituye requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es medio de iniciación del proceso penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se realiza en un proceso en curso la necesidad de tal requisito no parece razonable.

Por razones metodológicas y no obstante haber sido articulado en segundo lugar, procede el prioritario análisis del motivo basado en infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim.

Considera el motivo que en base al documento consistente en el avance del planeamiento del Conjunto Histórico de Tui del año 1997, especialmente del contenido del apartado 3.5.2 A y en la nota indicativa de que dicho documento es el texto refundido fruto de las variaciones realizadas por la Corporación Municipal al documento de avance de planeamiento entregado por el equipo redactor en el mes de noviembre de 1996, se evidencia que desde tal fecha tanto el Sr. Sousa como el Sr. Victor Manuel, sabían y conocían que el BIC abarcaba la totalidad del conjunto histórico, que se necesitaba el informe previo de patrimonio para cualquier intervención a realizar y además de ellos, participaban plenamente del equivoco intencionado que habrían urdido el Sr. Fidel y la anterior corporación municipal, por lo que, cuando ambos votaron a favor del otorgamiento de la licencia eran plena y previamente sabedores de los injusto de su proceder.

Y de igual modo obra en autos que tras su declaración como imputados en estas actuaciones volvieron a otorgar nuevas licencias, con contravenían de modo de moroso la normativa urbanística de Tui. Lo que acredita fehacientemente, la plena conciencia que tienen el resto de los acusados (Sr. Victor Manuel, Sr. Inocencio Sr. Alvaro y Sr. Jose Carlos ), de lo ilícito e injusto de su proceder cuando votaron favorablemente el otorgamiento de la licencia de 4.11.2000.

Ya hemos puesto con anterioridad cuales son los requisitos y características de esta vía casacional al analizar los motivos 18 a 32 del recurso del Sr. Fidel, y en este sentido reiterar que el art. 849.2 LECrim. califica como infracción de Ley susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 ).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado. Es cierto que en el avance del planeamiento se hace constar que la delimitación del BIC se adapta a la antigua delimitación del conjunto histórico artístico, según el Decreto de 2286/67 publicado en el BOE. 244. La antigua delimitación del conjunto histórico artístico que diferenciaba entre zona de respeto y zona histórica artística deja de tener sentido toda vez que el BIC abarca la totalidad del conjunto histórico artístico, dependiendo desde su declaración del informe preceptivo de la Comisión Provincial de Patrimonio, pero lo que no está acreditado es que los cuatro concejales cuya condena se solicita conociesen tal documento en cuestión, tal como la sentencia recurrida expresamente descarta en el Fundamento Jurídico cuarto, ultimo párrafo, máxime cuando los Sres. Alvaro y Jose Carlos ni siquiera pertenecían a la corporación Municipal en el año 1997, a la que accedieron en 1999 y los Sres. Victor Manuel y Inocencio no pertenecían a la Comisión de Gobierno en la que entraron en 1999, y no les correspondía el área de urbanismo.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo tercero autorizado por el art. 852 LECrim. por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE. en cuanto dispone y recoge el Derecho de todos a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la relación, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 119/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el motivo.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con los arts. 320.2, 404 y 24 CP. al no haber sido aplicados a Alvaro, Victor Manuel, Inocencio y Jose Carlos.

El motivo deviene inadmisible.

Como ya hemos reiterado en recursos anteriores el art. 849.2 LECrim. permite atacar el hecho declarado probado en la sentencia recurrida, en el art. 849.1 LECrim. parte, precisamente, del hecho declarado probado. En otras palabras, en base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim., los hechos probados han de ser respetados en su integridad, pues ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada, o en su caso, de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

En el caso enjuiciado, inalterable el relato fáctico y los pronunciamientos de tal carácter contenidos en los Fundamentos Jurídicos, no se deduce por parte de aquellos concejales integrantes de la Comisión de Gobierno, en la que se trataba una materia que no se correspondía con las áreas propias a las que se dedicaban (Deportes, cultura, Policia....), el conocimiento de la normativa urbanística aplicable y la antijuricidad del acuerdo que votaron, con el informe favorable de los servicios jurídicos y técnicos del Ayuntamiento, así como del oficio de paralización de la Dirección General de Patrimonio, por lo que no cabe entender cometido el delito que le es imputado, exclusivamente por la acusación particular.

Estimándose los recursos interpuestos por Fidel, Guadalupe y Silvio se declaran de oficio las costas respectivas.

Desestimándose el recurso planteado por Flor y Alejandro, se les imponen las costas originadas por su recurso, art. 901 LECrim.

III.

Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

Conforme se ha explicitado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia precedente, no concurren en la conducta de los acusados Fidel, Guadalupe y Silvio, los elementos típicos del delito previsto y penado en el art. 320.1 y 2 CP.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 30 de junio de 2004, debemos absolver y absolvemos a Fidel, Guadalupe y Silvio, del delito contra la ordenación del territorio de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas se tomaron en su contra, con declaración de oficio de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.