Sentencia nº 647/2002 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 16 de Abril de 2002

Procedimiento:PENAL - 01
Ponente:Enrique Abad Fernández
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2002
Número de Resolución:647/2002
Número de Recurso:2212/2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACIÓN. Se establece que no puede excusarse el acusado con el nombramiento de un instructor para el expediente y quedar a la espera de su propuesta de resolución, pues la responsabilidad no se delega y el acusado conocía, sin reserva alguna, desde la recepción del informe de la Diputación, su obligación de satisfacer al querellante el 75 % de sus retribuciones básicas desde la apertura del expediente y durante su tramitación. En primera instancia se condena al acusado. Se estima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que le condenó, por delito de prevaricación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Alvarez Alonso.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gandia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 73 de 1999, contra el acusado Juan Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) que, con fecha veintidós de Marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Primero.- El acusado D. Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era DIRECCION000 del Ayuntamiento de Xeresa, Valencia, en el transcurso de los hechos -desde el 24 de abril a octubre de 1998- y actualmente sigue siéndolo.

    Segundo.- Con fecha 24 de abril de 1998, en pleno extraordinario de la Corporación y por unanimidad de los miembros presentes, se acordó abrir expediente disciplinario al querellante D. Jose Manuel , secretario interventor de la Corporación, acordando como medida cautelar la suspensión provisional de empleo y sueldo durante la tramitación del expediente, medida que fue llevada a cabo.

    Tercero.- D. Jose Manuel solicitó reiteradamente de forma verbal, y el día 2 de julio de 1998 por escrito, le fuera abonado el 75% de las retribuciones básicas que le correspondía percibir en aplicación del artículo 33.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en relación con el artículo 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

    Cuarto.- La Diputación de Valencia emitió informe de fecha 24 de junio de 1998, recibido en el Ayuntamiento de Xeresa el siguiente día 15 de julio, en el que se informaba del derecho del expedientado a percibir el 75% de sus retribuciones básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias). Pese a ello, D. Juan Miguel rehuyó ordenar el pago de dichas retribuciones alegando estar a la espera del informe.

    Quinto.- El 31 de octubre de 1998 el Ayuntamiento de Xeresa acordaba, por resolución nº 72/98, satisfacer al querellante el 75 % de las retribuciones básicas correspondientes al periodo comprendido entre el día 23 de abril y el 22 de octubre de 1998.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Miguel , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de tres años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

    Así, por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación, que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal, en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Juan Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Juan Miguel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por indebida aplicación, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre), sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el elemento objetivo del tipo, plasmado gramaticalmente en el referido tipo penal como "resolución arbitraria en asunto administrativo" elemento fundamental para la tipificación de dicha figura, infringiendo por ende la doctrina de este Alto Tribunal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por indebida aplicación, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre), sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el elemento subjetivo del tipo, plasmado gramaticalmente en el referido tipo penal como "a sabiendas de su injusticia" elemento fundamental para la tipificación de dicha figura, infringiendo por ende la doctrina de este Alto Tribunal.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por inaplicación del artículo 14 del Código Penal (Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre) calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre), sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el tipo penal, debiendo haber tenido en cuenta el Tribunal sentenciador el referido artículo 14 del Código Penal puesto que de los hechos declarados probados se deriva la existencia de un error invencible del acusado Sr. Juan Miguel , infringiendo por ende la doctrina de este Alto Tribunal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 10 de Abril de 2002. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Vicent Ramón Estruch Estruch en representación del acusado Juan Miguel que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la narración fáctica de la sentencia se declara probado:

- Que el 24 de abril de 1998 el Pleno del Ayuntamiento de Xeresa, del que era DIRECCION000 don Juan Miguel , acordó por unanimidad abrir expediente disciplinario al Secretario Interventor don Jose Manuel , tomándose la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo durante la tramitación del expediente.

- Que el Sr. Jose Manuel solicitó reiteradamente de forma verbal y el siguiente 2 de julio por escrito, le fuera abonado el 75 % de las retribuciones básicas que le correspondía percibir en aplicación del artículo 32 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado, en relación con el artículo 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

- Que el 24 de junio de 1998 la Diputación de Valencia emitió informe, recibido en el Ayuntamiento de Xeresa el siguiente 15 de julio, exponiendo el derecho del expedientado a recibir el 75 % de sus retribuciones básicas.

- Que pese a ello el Sr. Juan Miguel rehusó ordenar el pago de dichas retribuciones, hasta que el 31 de octubre del citado año el Ayuntamiento acordaba en resolución 72/98, satisfacer al Sr. Jose Manuel el 75 % de las retribuciones básicas correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de abril y el 22 de octubre de 1998.

Hechos que el Tribunal de instancia considera constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño causado, por el que impone al acusado la pena de tres años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

SEGUNDO

Los Motivos Primero y Segundo del recurso de casación contra esta sentencia interpuesto, se formulan al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ellos se denuncia la aplicación indebida del citado artículo 404 del Código Penal.

En el Primero de los motivos se alega que en los hechos declarados probados no constan los elementos objetivos del tipo, dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo.

Y en el Segundo se aduce que tampoco consta el elemento subjetivo del tipo, dictar la resolución "a sabiendas de su injusticia".

Para el adecuado estudio de los mismos conviene anticipar las siguientes consideraciones:

- A efectos del artículo 404 del Código Penal, al igual que ocurría con el artículo 358 del anterior Código, se entiende por resolución administrativa cualquier acto de esta naturaleza que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados, ya sea expresa o tácita, oral o escrita.

- En aquellos supuestos especiales en los que la autoridad o funcionario esté imperativamente obligado a dictar una resolución, la omisión tiene efectos equivalentes a la denegación (comisión por omisión) (sentencias de 17 de diciembre de 1995 y 12 de febrero de 1999).

- La prevaricación administrativa puede darse por proceder la resolución de autoridad o funcionario que carece de manera absoluta de competencia; por omitirse las formalidades esenciales en la génesis de la resolución; o porque ésa contravenga la legislación vigente o suponga desviación de poder (sentencia ya citada 1526/99).

- En el último supuesto, para que exista delito y no mera infracción administrativa, la ilegalidad debe ser patente y evidente.

- El hecho se produce "a sabiendas" cuando el funcionario actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico.

En el caso presente consta en los Hechos Probados que el acusado, DIRECCION000 del Ayuntamiento, "rehusó ordenar el pago de las retribuciones" reclamadas; lo que supone una tácita denegación de la reclamación que le hacía el Sr. Jose Manuel , que se vio privado de todo ingreso por razón de su cargo de Secretario Interventor del Ayuntamiento.

Tal decisión es ilegal de manera evidente ya que, como dice el Tribunal a quo en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, "no puede excusarse el acusado con el nombramiento de un instructor para el expediente y quedar a la espera de su propuesta de resolución, pues la responsabilidad no se delega y el acusado conocía, sin reserva alguna, desde la recepción del informe de la Diputación, su obligación de satisfacer al querellante el 75 % de sus retribuciones básicas desde la apertura del expediente y durante su tramitación, en tanto este no quedara paralizado por causas no imputables al propio interesado".

Conducta dolosa en cuanto supone retrasar voluntariamente más de tres meses un pago derivado de una norma de sencillez evidente que le había sido recordada por la Diputación de Valencia.

En consecuencia, concurriendo en la conducta de don Juan Miguel los elementos objetivos y subjetivos de la conducta prevista en el artículo 404 del Código Penal, los Motivos Primero y Segundo del recurso deben ser desestimados.

TERCERO

En el Motivo Tercero, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 14 del Código Penal, "puesto que de los hechos declarados probados se deriva la existencia de un error invencible del acusado Sr. Juan Miguel ".

El cauce elegido para la impugnación de la sentencia exige un respeto absoluto a la narración fáctica, y de ella no se desprende dato alguno que permita afirmar tal error por parte del acusado.

Por el contrario, en el Fundamento Jurídico Segundo se dice que el acusado "conocía, sin reserva alguna, desde la recepción del informe de la Diputación, su obligación de satisfacer al querellante el 75 % de las retribuciones básicas". Inferencia razonable dada la entidad del Ayuntamiento en que se desarrollaron los hechos y las relaciones del DIRECCION001 instructor del expediente con el DIRECCION000 del mismo.

Lo que implica que el Motivo Tercero del recurso sea igualmente desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, con fecha veintidós de Marzo de dos mil, en causa seguida al mismo, por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.