STS 1067/2006, 17 de Octubre de 2006

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2006:6632
Número de Recurso193/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1067/2006
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, que absolvió a Gaspar de delito contra la ordenación del territorio. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrido representado por el Procurador Sr. Pérez Cruz. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Huércal Overa, instruyó Procedimiento abreviado con el número 15/98, contra Gaspar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª que, con fecha 2 de Noviembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    ÚNICO.- Probado y así se declara que: "por denuncia formulada por funcionarios afectos al Servicio de Costas ante la Guardia Civil del Puesto de Pulpí (Almería) el hoy acusado, Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de una casa/cueva, compuesta de vivienda y terraza, sita en el paraje conocido como "Cabezo de Pichirichi", sito en San Juan de los Terreros, término municipal de Pulpí, dando vista a la playa conocida como "Mar rabiosa", quien sin obtener la preceptiva autorización de Costas, solicitó licencia de obras de reparación general de la vivienda con restauración de forjados al Ayuntamiento de Pulpí, no obteniéndola por dicha carencia.

    Sin perjuicio de ello y en la creencia de que su vivienda no se encontraba dentro de la zona marítimo terrestre, aún sin contar con la preceptiva licencia municipal para la realización de tales obras, procedió a llevarlas a cabo, sin que fuera paralizada la obra por autoridad competente hasta estar prácticamente finalizada la misma.

    Interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 7 de Abril de 1.997, del Servicio Provincial de Costas de Almería, de la demarcación de Costas Andalucía-Mediterráneo, por lo que se denegó al recurrente, hoy acusado, autorización para la reparación de "la vivienda, de la que es propietario, en cuanto que esta estaba situada en zona de dominio público marítimo terrestre, según deslinde aprobado por Orden Ministerial de fecha 27 de Julio de 1.996, sin que conste la existencia del preceptivo título de concesión que legitime la expresada ocupación", la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Granada dictó Sentencia el día 27 de Diciembre de 2.004, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, declarando nula dicha resolución al no ser conforme a derecho, quedando para la fase de ejecución de sentencia la determinación de la parte afectada de la edificación, en cuestión, que no puede ser restaurada.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gaspar, del delito contra la ordenación del territorio por el que, en concepto de autor, venía acusado.

    Declaramos las costas procesales de oficio.

    Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar frente a él adoptada. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en la determinación de los hechos probados.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 319. 1º del Código Penal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Pérez Cruz, por escrito de fecha 15 de Marzo de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 11 de Septiembre de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone recurso frente a la sentencia absolutoria de un delito contra la ordenación del territorio.

  1. - El motivo primero se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma por estimar que existe falta de claridad en los hechos probados.

    Reproduce el relato de hechos probados y llega a la conclusión de que se omiten datos esenciales, que están implícitos en la lectura conjunta de la sentencia, pero que no se incorporan a los hechos probados.

    Sostiene que existe "una pequeña parte de su esquina noroeste (1,82 m2) y...aproximadamente una tercera parte del rellano de acceso a la casa" que están en zona de dominio público marítimo terrestre.

    Reforzando esta posición cita un pasaje de la fundamentación jurídica en el que se reconoce "afectación de las edificaciones solo parcial y de la pericial practicada puede detraerse que la afectación por intromisión de la edificación es solo mínima no llegando a los dos metros cuadrados de superficie"..

    Se refuerza esta situación por el hecho de que, más adelante, se precisa que la zona de dominio público terrestre afectada es una tercera parte de rellano de acceso a la casa y califica la intromisión como mínima.

  2. - El relato de hechos probados, pudo ser atacado por error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que nos hubiera permitido integrarlo con los datos documentales que se mencionan en la argumentación jurídica. Nos encontramos con un relato en el que se dice claramente que era preceptiva la autorización de la autoridad de Costas, lo que implica que se trataba de zona de dominio público marítimo terrestre. Por otro lado, añade que se solicitó del Ayuntamiento, licencia para una serie de obras de reparación general de la vivienda, lo que motivó la denegación al no constar el informe del servicio de costas.

  3. - La sentencia entra en una serie de valoraciones sobre el ánimo subjetivo del autor y llega a la conclusión de que estaba en la creencia de que no se encontraba dentro de la zona marítimo terrestre por lo que actuó por las vías de hecho, sin que nadie le paralizase las obras hasta estar prácticamente finalizadas.

  4. - La cuestión fué derivada hacia la jurisdicción contencioso administrativa, una vez que se le denegó la autorización por el Servicio de Costas, el 7 de Abril de 1997. La Sala correspondiente dictó sentencia, con fecha 27 de Diciembre de 2004, estimando parcialmente el recurso declarando nula dicha resolución por no ser conforme a derecho "quedando para fase de ejecución de sentencia la determinación de la parte afectada de la edificación en cuestión que no puede ser restaurada".

  5. - Ello quiere decir que, sin necesidad de precisar la superficie exacta que invadía la zona de dominio público marítimo terrestre, estamos en condiciones, ateniéndonos al hecho probado, de enfrentarnos a la calificación jurídica de los hechos. Con arreglo a su propio contenido y a la transcripción parcial de la resolución del tribunal contencioso-administrativo, podemos declarar que hubo invasión de dicho espacio en una superficie limitada. Sí la creencia o error sobre la existencia o no de invasión de la zona es correcta o no, será objeto de valoración en el siguiente motivo.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Los dos pilares que sostienen la absolución se basan en la declaración de que el acusado actuó con un error de prohibición y en el contenido de la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo declarando no conforme a derecho la resolución del Servicio de Costas.

  1. - En cuanto al error de prohibición, la Sala sentenciadora afirma en el relato fáctico que, a pesar de la deliberada omisión de solicitar permisos y la denegación de licencia por el Ayuntamiento, actuó, "en la creencia de que su vivienda no se encontraba dentro de la zona marítimo-terrestre y procedió a llevarlas a cabo, sin que fuera paralizada la obra por autoridad competente hasta estar prácticamente finalizada la misma".

    Frente a dicha decisión recurre a la jurisdicción contencioso-administrativa que, según el hecho probado "declara nula dicha resolución al no ser conforme a derecho quedando para la fase de ejecución de sentencia la determinación de la parte afectada de la edificación en cuestión, que no puede ser restaurada".

    Para llegar a esta conclusión rechaza el deslinde realizado por la Administración en el año 1996 y da validez a un informe pericial de parte del recurrente en el que descarta que se encuentre la edificación en una zona de dominio público marítimo-terrestre, salvo una pequeña parte del rellano de acceso a la casa que no considera edificación.

  2. - La absolución se basa en la inexistencia de conductas objetivamente dolosas y graves que ataquen a un bien jurídico especialmente protegido, perteneciente a la comunidad. Termina sentenciando que no existe antijuricidad material y que siendo mínima la posible invasión de la zona pública, no puede extraerse la existencia del dolo que exige la autoría de un delito de estas características.

  3. - Es evidente que, dados los términos en que se pronuncia la sentencia, la eliminación del dolo se basa en un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción que llevaría, según el artículo

    14.3 del Código Penal a la exclusión de la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

    Como se ha señalado por la doctrina mayoritaria nos encontramos ante un error sobre la ilicitud del hecho. Su existencia no puede ser construida sin ajustarse sólidamente a las bases fácticas sobre las que se asienta la toma de decisión.

    Los antecedentes son absolutamente inseguros e incluso contradictorios, para justificar una exclusión del dolo como la que ha realizado la Sala sentenciadora.

    Una persona que vive en los lindes de una zona de dominio público marítimo-terrestre desde hace años y que conoce la existencia de criterios diferentes sobre la calificación del paraje que ocupa su vivienda, sabe perfectamente que tiene que solicitar las preceptivas licencias, en este caso dobles. En primer lugar no solicita la preceptiva autorización de Costas ni la obtiene. No queda claro si omite la petición o no la obtiene. Ahora bien, está claramente demostrado que decide solicitar al Ayuntamiento licencia de obras para la reparación general de la vivienda con restauración de forjados y no la obtiene, precisamente por carecer de la autorización del servicio de costas.

  4. - Haciendo caso omiso de estas dos ineludibles objeciones decide seguir adelante por las vías de hecho. Ello elimina cualquier tipo de error invencible sobre la ilicitud del hecho y evidencia que realiza las obras consciente de su ilicitud.

    La sentencia introduce, de forma indirecta y quizá sin dar la transcendencia debida a su argumentación, que una de las bases para no condenar, es la inactividad de la Administración que interviene sólo cuando las obras estaban casi terminadas.

    Esta posición parece que sienta la tesis de la irreversibilidad de toda infracción urbanística en cualquier paraje o zona si la Administración no la detiene a tiempo, lo que no es acorde con la legislación vigente.

  5. - En segundo lugar concede una inadecuada preeminencia a la resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa utilizandola como un obstáculo, casi insalvable, para la aplicación de las normas penales, lo que no responde a los criterios de prejudicialidad que establece nuestro sistema. El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 133 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas establecen la absoluta e indiscutible preeminencia de la jurisdicción penal. No obstante, esta prioridad nunca podrá dar lugar a una doble sanción administrativa y penal y, en el caso de que concurriesen, la administrativa debería ser anulada y dejada sin efecto.

  6. - En el caso presente, ni siquiera existe sanción administrativa. Se dice que la orden de suspensión no es conforme a derecho, sin embargo estimamos que la sentencia de instancia debería haber sido mas expresiva en la descripción de los motivos esgrimidos por la jurisdicción contencioso-administrativa. En todo caso, la decisión, tal como se transcribe, no deja de ser sorprendente porque, a pesar de considerarla contraria a derecho, deja para ejecución de sentencia, determinar la parte de la obra que no puede ser objeto de restauración.

  7. - La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma.

  8. - Esta conducta queda claramente explicitada en el hecho probado al reconocer y declarar que prescindió de la autorización de Costas, quizá por discrepar de sus anteriores criterios. Elude esta condición inexcusable a sabiendas y por si esto no era poco acude al Ayuntamiento que le deniega la licencia de obras advirtiéndole de forma clara y rotunda que tiene que acudir previamente al servicio de costas. Es decir, el acusado en esta determinada circunstancia y con arreglo a los hechos antecedentes o coetáneos, tenía plena conciencia de la ilicitud de lo que estaba llevado a cabo por lo que no cabe la absolución basada en la inexistencia de dolo por no apreciar la existencia de antijuricidad penal en su conducta.

  9. - Establecida la existencia de acción típica y dolosa debemos examinar otro aspecto singular de esta resolución que se refiere al escaso volumen que afecta a la zona de dominio público marítimo- terrestre.

    En este caso, ya no se trata de eliminar la conducta dolosa sino de ver si en la actuación y obras realizadas sobre dominio público (1,82 m 2) son constitutivas de delito, sin perjuicio de la individualización de la conducta según los antecedentes y características del hecho. Las interpretaciones de la realidad dejan intacto el dolo, con mayor razón cuando se tiene conciencia del comportamiento contrario a la normativa que rige los supuestos que le afectaban en orden a restaurar su casa.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

TERCERO

Conviene recordar que los terrenos de dominio público marítimo terrestre son intangibles.

  1. - Esta tesis se basa en la numerosa jurisprudencia contencioso-administrativa que ha proclamando rotundamente y sin fisuras, entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2004 que, desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona. Así se deriva terminantemente del artículo 132.2 de la norma fundamental. Después de remitirse a la Ley para la concreción de los bienes que integran el dominio público estatal abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo, incluyendo dentro de este "en todo caso la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental".

    Asimismo, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 10, 12 y 17 de Febrero ha declarado que "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E.)"

  2. - Somos conscientes de que la realidad que vivimos y la actualidad informativa nos sitúa ante verdaderos desafueros urbanísticos que afectan a zonas de dominio público marítimo terrestre con un impacto urbanístico, infinitamente superior al que estamos contemplando.

    Ahora bien, la afectación e intangibilidad del dominio público marítimo-terrestre es un bien constitucional que debe ser protegido sin distinciones, en función de su mayor o menor agresividad. Es cierto que el condenado actuó en un marco de cierta singularidad, pero ello no es suficiente para justificar la invasión del dominio público por razones meramente cuantitativas. Ello desvirtuaría la importancia de la reserva y custodia especial que el derecho administrativo y, afortunadamente el derecho penal, deben realizar sobre dicho espacio. Para ello es suficiente con apreciar la existencia de conductas desviadas que, sin tener en cuenta su extensión y gravedad, invaden un dominio público vital para los intereses de la Comunidad y para su desarrollo armónico del entorno medio- ambiental. 3.- Queremos llamar la atención sobre la necesidad de mantener las defensas legales, sea cualquiera la intensidad de la agresión, si bien la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser comprendida y valorada por la sociedad a la que se dirige, el derecho en general y el derecho penal en particular. Por ello en el apartado siguiente adecuaremos la respuesta del derecho penal a las singularidades del caso, explicando las razones que nos llevan a establecer una medida punitiva que creemos adecuada y proporcionada a la conducta que enjuiciamos.

CUARTO

A la vista de los antecedentes de la causa se observa la existencia de dilaciones indebidas, que analizaremos a continuación.

  1. - El procedimiento abreviado se inicia en el año 1998 y la sentencia que es objeto de recurso, se dicta el 2 de Noviembre de 2005 sin que la utilización de la jurisdicción contencioso-administrativa pueda paliar las consecuencias del retraso ya que, en todo caso, la demora se debe al funcionamiento, excesivamente lento, de la actividad jurisdiccional en su conjunto.

  2. - Además, si tenemos en cuenta que la cuestión debatida es de evidente sencillez, al tratarse de un pequeña edificación en espacio de dominio público marítimo-terrestre, debemos concluir que los efectos de atenuación analógica que se vienen aplicando deben ser considerados como muy cualificados lo que nos lleva a degradar la pena a la cuantía inferior.

  3. - De esta manera, la pena básica que le corresponde, por aplicación del artículo 319.1 del Código Penal nos llevaría a establecerla en la franja que va de los seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial que, en este caso, resulta irrelevante ya que se trata de un constructor ocasional que actúa ampliando la vivienda propia.

    La pena de prisión al rebajarla al grado inferior cubriría desde los tres meses a seis meses y la multa de seis a doce meses. Respecto de la multa, se estima adecuada a la entidad de los hechos, fijarla en seis meses a razón de tres euros diarios.

  4. - La pena de prisión está suficientemente cubierta por la extensión a tres meses que es el mínimo previsto por la ley. Ahora bien, teniendo en cuenta las características de los hechos, una construcción de una extensión pequeña que se expande por terrenos de dominio público marítimo- terrestre, nos encontramos ante uno de los supuestos en los que las previsiones legales sobre sustitución de las penas cortas de privación está plenamente ajustada a la acción cometida por el autor y encaja perfectamente en las previsiones del artículo 88 del Código Penal . Se trata de una pena inferior a un año que recae sobre un hecho cuya naturaleza y entidad ha quedado descrita en los apartados anteriores. También sobre un autor, cuyas circunstancias personales y la singularidad de su conducta, aconsejan sustituir, en ejecución de sentencia, la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, el legislador deja al criterio de los juzgadores la clase de trabajo a realizar. Si combinamos el precepto con las previsiones del artículo 419.3 º del Código Penal que permiten la destrucción de la obra ilegal, estimamos que lo más adecuado es que el propio condenado derribe, como trabajo en beneficio de la comunidad, la obra que excede de lo permitido al invadir el dominio público marítimo-terrestre, lo que no constituye un gravamen desproporcionado si tenemos en cuenta que se trata de un voladizo de 1,82 metros cuadrados.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Noviembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª en la causa seguida contra Gaspar por un delito contra la ordenación del territorio. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil seis.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Huércal Overa, con el número 15/98 contra Gaspar, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Noviembre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la sentencia antecedente.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de tres meses de prisión y multa de seis meses a razón de tres euros diarios; pena de prisión que podrá ser sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad, consistentes en el derribo por el acusado de la obra que excede de lo permitido e invade el dominio público marítimo-terrestre.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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