STS, 7 de Febrero de 2002

El Tribunal Militar Territorial Quinto dicto sentencia en el procedimiento referido, en el día 16 de Marzo de 2001 en la que declara como probados los siguientes hechos:"Como tales expresamente declaramos que D. Gregorio , nacido el 14 de enero de 1970, se personó, en cumplimiento de la llamada a la prestación del Servicio Militar obligatorio, en el Acuartelamiento "Lomas Cortada" en Las Palmas de Gran Canaria, el día 20 de febrero de 1998. Firmó la "Notificación de incorporación a las Fuerzas Armadas"; consciente de que ello implicaba adquirir la condición de Militar de reemplazo.

" Tras una explicación general de los derechos y obligaciones que la condición implicaba, después de la comida, se le concedió por el Capitán Jefe de la Unidad de Instrucción al Soldado Gregorio permiso para dirigirse a su domicilio al objeto de, realizar gestiones particulares; debía personarse a toque de Diana, el primer día no festivo siguiente, que le fue indicado.

" En realidad cuando solicitó el dicho permiso D. Gregorio , tenía intención de no incorporarse a Filas; toda vez que la personación antes descrita la realizó en el marco de la actuación, promovida por algún colectivo autodenominada "Insumisión en los Cuarteles", consistente en adquirir la condición de Militar, y negarse a dar cumplimiento a las obligaciones que ello implica. Con fecha 2 de octubre de 1996 ya había remitido Gregorio al Consejo Nacional de Objeción de Conciencia un escrito en el que manifestaba que se negaba a realizar el Servicio Militar, si bien no tuvo efecto alguno por haber considerado dicho Organismo que al escrito le faltaban elementos exigibles legalmente para que tuviera efecto y sin embargo Gregorio se negó a dar cumplimiento a los mismos.

" El Soldado Gregorio no se reincorporó a la Unidad. Citado judicialmente, el 15 de abril de 1998 se presentó en el entonces Juzgado Togado Militar nº 53, ante cuyo titular manifestó su intención de no reincorporarse a filas, Desde tal fecha permaneció en ignorado paradero y ajeno a cualquier tipo de control militar.

" El 16 de febrero de 2001 fue detenido por Fuerzas de la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife, en tal Plaza; por responsabilidades también con la jurisdicción ordinaria.

" En el momento en que se inicia este procedimiento en los antecedentes penales de D. Gregorio constaban seis delitos de robo uno de ellos con violencia e intimidación, cinco de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, dos de hurto uno de atentado, uno de receptación y uno de quebrantamiento de condena."

Con fundamento en tales hechos, el Tribunal de instancia dictó fallo condenatorio del siguiente tenor:"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado de reemplazo D. Gregorio como autor responsable de un delito consumado de DESERCION, previsto y penado en el artículo 120 de Código Penal Militar, objeto del procedimiento y acusación en las Diligencias Preparatorias núm. 53/04/98 y en el que concurre la circunstancia atenuante de no haber transcurrido treinta días desde que se incorporó a filas, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, para el cumplimiento de la pena principal le será de abono el pasado en restricción o privación de libertad o derechos por el mismo motivo.

" No ha lugar a exigir responsabilidades civiles"

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, por infracción de ley, sin mas especificaciones, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 30 de Abril de 2001, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En virtud del emplazamiento efectuado, han comparecido ante nosotros, en tiempo y forma, el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el primero formaliza su recurso, articulándolo en cinco motivos: En el primero de ellos, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error en la apreciación de la prueba basado en que no se ajusta a la realidad de lo sucedido la aseveración de la sentencia de instancia que indica que el inculpado "se negó a dar cumplimiento a los (requisitos) mismos", aludiendo a los requisitos para que su escrito de 2 de Octubre de 1996 al Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia tuviera efecto, y estima que debió entenderse concedida esa solicitud y exento el Sr. Gregorio de la realización del Servicio Militar, por lo que no cabe subsumir su actuación en el tipo penal aplicado, citando determinados documentos de los que, a su juicio, no se desprende aquella negativa al cumplimiento de los requisitos e invocando diversas sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo relativas al delito de negativa a la prestación del Servicio Militar. En el segundo motivo del recurso, por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia la indebida aplicación del art. 120 del Código Penal Militar al estimar, con carácter subsidiario al motivo anterior, que no concurría en el inculpado la condición de militar. En el tercer motivo, al mismo amparo procesal del anterior, denuncia la inaplicación indebida de la eximente de estado de necesidad moral del art. 20.5 del Código Penal ordinario. En el cuarto motivo, por idéntica vía, censura la inaplicación del art. 36 del Código Penal Militar, en relación con lo indicado en el motivo anterior. Y, en el quinto motivo, denuncia la infracción de ley consistente en la inaplicación del art. 3.1º del Código Civil sobre la interpretación de las leyes en el extremo relativo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Suplica a la Sala la estimación de su recurso y, consecuentemente, que se dicte segunda sentencia absolviendo al inculpado.

El Ministerio Fiscal en su contestación al recurso se opone a todos y cada uno de los motivos formalizados, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, solicitando la inadmisión del primer motivo y la desestimación de los restantes, con confirmación íntegra de la sentencia de impugnada.

El recurrente, en sus posteriores alegaciones, se opone a la inadmisión instada por el Ministerio Público e insiste en las peticiones contenidas en su escrito de formalización.

Por providencia de 12 de Noviembre de 2001 se admitió el recurso en su integridad y se declaró concluso el rollo. Tras un primer señalamiento para el día 16 de Enero del año 2002 que se dejó sin efecto por providencia de 15 del mismo mes de enero, se señaló definitivamente para la deliberación y fallo del recurso, por providencia del día 31 siguiente, por no haberse solicitado la celebración de vista ni estimarla la sala necesaria, el 6 de Febrero del año 2002, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo del recurso se formaliza por la vía del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de error de hecho en la apreciación de la prueba. En realidad, basta analizar el desarrollo del motivo para llegar a la conclusión de que lo que la parte denuncia en él es la total falta de probanza de un hecho que se reputa esencial para la calificación delictiva que llevó a cabo la Sala de instancia. Se está, pues, censurando la vulneración del derecho del condenado a ser considerado inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que la presunción de inocencia se puede invocar a través del art. 849,1º y también por el cauce del art. 849,2º, además de la vía propia de las infracciones constitucionales que es el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No existe inconveniente, por tanto, para que a través de este nº 2º del art. 849 se denuncie la conculcación de ese derecho fundamental. Como dice la sentencia de 15 de Marzo de 1990 del Tribunal Constitucional, el tenor literal del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impide incluir entre los errores en la apreciación de las pruebas el que arranca de la misma inexistencia de ellas (en tal sentido, sentencias de la Sala Segunda de 12 de Abril de 1991y 3 de Junio de 1991y de esta Sala de 16 de Mayo de 2001 y 10 de Diciembre de 2001).

Pero es que, además, en el caso que contemplamos el recurrente formula un segundo motivo por la vía del art. 849,1º de la L.E.Cr. en el que, como veremos, se contienen razonamientos directamente dirigidos a la alegación de esa presunción de inocencia. Es cierto que la parte no cita expresamente el art. 24.2 de la Constitución, pero eso no es obstáculo para que, a la vista de sus consideraciones, tengamos por inequívocamente invocado el derecho fundamental que se consagra en tal precepto, separándonos de aquel "rigor formalista" que tan fundadamente rechaza el Tribunal Constitucional (S.T.C. 5-4-1990, entre otras muchas) .

Esta circunstancia de la doble canalización por la parte de su denuncia casacional, por la vía de los números 1º y 2º del art. 849 citado, resta consistencia al reproche que a la admisión del motivo primero formula el Ministerio Fiscal. Es cierto que en el escrito de preparación no se hace mención expresa al número 2º del art. 849, y que se anuncia solo la interposición de recurso de casación por infracción de ley. Pero como este concepto abarca en el citado precepto tanto el error de hecho en la apreciación de la prueba como la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo y, por otra parte, para la denuncia por la vía del art. 849,2º de la vulneración de la presunción de inocencia no es exigible, por la propia naturaleza del precepto constitucional que se alega como infringido, la concurrencia de los requisitos que se prevén en el párrafo segundo del art. 855 y cuya omisión en la preparación se sanciona por la ley en el art. 884,4º con la inadmisión, entendimos ya en el momento procesal oportuno que el recurso debía ser admitido en todos sus motivos, dando así la más escrupulosa eficacia al otorgamiento de la tutela judicial a que la parte tiene derecho.

Como dejamos apuntado, en el primer motivo del recurso lo que verdaderamente se argumenta no es el posible error fáctico de la Sala de instancia, evidenciado a través de unos concretos documentos. Lo que hace la parte, en realidad, es alegar que no está probado un concreto hecho que la Sala tuvo por acreditado y al que se atribuye una sustancial trascendencia a los efectos de la tipificación delictiva y el fallo. Este hecho es el relativo a la negativa del procesado a completar los elementos exigibles legalmente para que su escrito al Consejo Nacional de Objeción de Conciencia de 2 de Octubre de 1996 surtiera efecto. La Sala de instancia declara probado "que con fecha 2 de Octubre de 1996 ya había remitido Gregorio al Consejo Nacional de Objeción de Conciencia un escrito en el que se manifestaba que se negaba a realizar el Servicio Militar, si bien no tuvo efecto alguno por haber considerado dicho Organismo que al escrito le faltaban elementos exigibles legalmente para que tuviera efecto" y añade el Tribunal sentenciador "y sin embargo Gregorio se negó a dar cumplimiento a los mismos". Y este último inciso es el que estima no acreditado el recurrente, atribuyéndole una esencial trascendencia para la calificación de los hechos que hizo el Tribunal. De sus razonamientos se deduce que, cuando invoca determinados documentos en apoyo de su tesis, no trata de evidenciar con ellos error alguno, sino solo señalar que en esas pruebas no puede fundarse el juicio de hecho del Tribunal sobre la realidad de la negativa del inculpado a completar los elementos exigibles para que su escrito tuviera efecto ante el Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia. No formula ese reproche en relación al resto del relato histórico. Pero el carácter fundamental de ese dato fáctico, según mas adelante vamos a razonar, en relación al juicio de derecho y al fallo dictado, nos permite adentrarnos en la denuncia de que, en ese extremo, se ha vulnerado el mencionado derecho fundamental, denuncia que se contiene en el primer motivo y que --ya lo hemos dicho-- aparece también reflejada en el motivo segundo por la vía del art. 849,1º cuando, complementando sus razonamientos del primer motivo, señala la parte que desde el momento en que el Sr. Gregorio manifestó ante el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, diecisiete meses antes de su incorporación, su negativa a toda obligación militar, había decaído su obligación de incorporarse al Servicio, partiendo de la base de que el recurrente no admite su pretendida negativa a cumplimentar aquellos requisitos que faltaban en el escrito que estima acreditada la resolución judicial.

Para determinar, por tanto, si en ese punto se ha conculcado la presunción de inocencia, hay que examinar, no solo los documentos invocados por el recurrente, sino todas las posibles pruebas que en el juicio factico hubo de tener en cuenta el Tribunal de instancia para llegar a su declaración de probanza.

No se aparta mucho el Fiscal de esta línea, porque, entrando en el fondo de la cuestión, para rebatir lo alegado analiza aquellos documentos, pero también las manifestaciones del propio inculpado obrantes al folio 38 de las actuaciones. Y el Ministerio Publico entiende que de esa declaración del ahora recurrente se desprende, con toda claridad, que su instancia recibió contestación del Consejo, expresiva de la falta de requisitos de su escrito para que surtiera efectos y de la forma de subsanarlos, a la que no dio respuesta alguna el interesado.

Debemos, previamente, dejar constancia de que del examen de los documentos aludidos, obrantes a los folios 43 a 52 de la Causa, no resulta de ninguna forma que se hubiera producido esa contestación del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia y, en consecuencia, que el inculpado se hubiera negado a subsanar los errores. Y, por ello, no puede admitirse lo que se manifestaba literalmente en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, cuando expresa los fundamentos de su convicción sobre el particular: "que no existe ningún expediente relativo al inculpado para declararle objetor de conciencia y ello porque no dio cumplimiento a la exigencia de que adecuara a normativa el escrito que había remitido en Octubre de 1996, además de manifestado por el inculpado, aparece documentado entre los folios 43 y 52". Por el contrario, del detenido examen de dichos folios solo se desprende que el Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia no consideró el documento remitido por el interesado como solicitud de reconocimiento de la condición de objetor de conciencia, sin que nada se diga sobre contestación ni requerimiento para que subsanara los defectos. Esto último se desprende solo de las manifestaciones del inculpado a que se refiere el Ministerio Fiscal. Veamos la trascendencia de esa declaración en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia.

Nuestro examen ha de alcanzar a la existencia de prueba de cargo en ese punto, obtenida de forma constitucionalmente legitima. Pero, en principio, la prueba de cargo con potencialidad para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es la practicada en el juicio oral ante el Tribunal que ha de fallar la Causa. Puede serlo también la preconstituida que sea de imposible o muy difícil reproducción. Y del mismo modo, en determinados casos, las diligencias sumariales o preparatorias cuando se dé a las otras partes la posibilidad de contradecirlas en el acto del juicio oral mediante su reproducción o su ratificación en la vista (doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo contenida en infinidad de sentencias, entre las que podemos citar Ss.T.C. 4-10-85, 17-6-86, 1-10-87, 7-7-88 y Ss.T.S., Sala Segunda, de 5-11-87, 21-2-90, 22-2-90, 25-3-96, y, entre las más recientes de la misma Sala, de 19-12-2001 y 20-12-2001). Es decir, que la prueba con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, salvo los casos singulares de imposible o muy difícil reproducción, ha de ser practicada o reproducida en el juicio oral con las debidas garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Aplicando esta doctrina a la declaración del inculpado sobre el extremo de hecho que estamos examinando, resulta que se prestó ante el Instructor en las diligencias preparatorias y obra a los folios 37,38 y 39 de las mismas. Como el inculpado estuvo presente en el acto de la vista hubiera sido perfectamente posible que se le hubiese interrogado sobre ese punto, lo que hubiera hecho innecesario la utilización de la vía prevista en el art. 730 L.E.Cr. para introducir en el juicio oral, con las necesarias garantías de contradicción, las diligencias practicadas en esas Preparatorias. Pero del detenido examen del acta de la vista, donde se hace constar de forma fehaciente el desarrollo del juicio oral y sus vicisitudes, resulta que en ningún momento de su declaración en dicho acto el inculpado hizo manifestación alguna sobre esa contestación del Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia a su escrito de 2 de Octubre de 1996, ni sobre su negativa a completar los requisitos que faltaban en dicho escrito, y tampoco se le dirigió ninguna pregunta sobre tales hechos por las partes ni por el Tribunal, de tal forma que ha de decirse que su declaración en las Diligencias Preparatorias, en la parte concerniente a esos particulares, no se incorporó --pudiendo haberse hecho- al juicio oral, de lo que debemos concluir, en virtud de la doctrina antes aludida, que no puede tener el pretendido efecto desvirtuador de la presunción de inocencia proyectada sobre esos concretos datos fácticos de esencial trascendencia para la condena que se impugna, como señalaremos seguidamente, y, en consecuencia, debemos declarar que no se encuentra suficientemente probado que el inculpado se hubiese negado a cumplimentar los elementos que faltaban en su escrito y que se estimaron legalmente exigibles para que tuviera efecto.

Dicho escrito de 2 de Octubre de 1996, en el que, según la propia resolución judicial, "manifestaba que se negaba a realizar el Servicio Militar" debió ser razonablemente interpretado, teniendo en cuenta su contenido --que ha analizado la Sala--, como solicitud para ser declarado objetor de conciencia. Así se desprende de su petición final, tras una serie de manifestaciones formuladas en términos no siempre adecuados, pero que no desvirtúan el sentido de lo que solicita:"se tengan por hechas las declaraciones que contiene este escrito a efectos de mi negativa a la incorporación al servicio bélico." No lo entendió así el Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia; pero como no esta acreditado, según acabamos de ver, que contestase al escrito y requiriese al solicitante para que subsanase los defectos de su petición haciendo uso de las facultades que le confería la Ley 48/1984, de 26 de Diciembre, entonces vigente, en su art. 2.2, y en el art. 6.3 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 266/1995, de 24 de Febrero, debe considerarse, a los efectos penales que aquí contemplamos, que esa solicitud, presentada con más de los dos meses de antelación a la fecha señalada para la incorporación al Servicio Militar a que se refiere el punto 2 del art. 2 de la referida Ley de 1984 y, desde luego, antes también del día de antelación que para esa presentación exige el art. 2.2 de la Ley 22/1998, de 6 de Junio, Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, que derogó a aquella, debió producir los efectos suspensivos de la incorporación que se establecen en dichos preceptos y, después, transcurridos seis meses desde aquella presentación de solicitud, al menos implícita, no resuelta, debió entenderse concedido el reconocimiento como objetor con arreglo a lo prescrito en el art. 4.4 de la Ley 48/1984. Y como el reconocimiento de la objeciónde conciencia lleva consigo la exención del Servicio Militar (art. 1.2 de la Ley 48/1984), debe concluirse que el recurrente no debió ser citado para su incorporación a filas y que la citación que se le cursó y la incorporación llevada a cabo en tales condiciones carecieron de eficacia alguna a los fines punitivos de tener por cumplido uno de los elementos esenciales del tipo delictivo por el que fue condenado, como es la condición de militar del que se ausenta de su Unidad en la forma prevista en el art. 120 del Código Penal castrense, pese a la notificación que firmó y a su propio criterio sobre el particular, apareciendo, en consecuencia, evidenciada la trascendencia esencial que para el juicio de derecho y el fallo tuvo el punto de hecho que hemos analizado, lo que nos permite considerarle abarcado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al inculpado, y que, por lo expuesto, estimamos vulnerado. Queda así sin el necesario sustento fáctico la calificación jurídica que llevo al Tribunal de instancia a condenar al recurrente, resultando innecesario e improcedente entrar en el examen de los restantes motivos.

Procede, por tanto, estimar la denuncia casacional en relación a los motivos primero y segundo del recurso, y dictar segunda sentencia absolviendo al inculpado del delito por el que fue condenado.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos los motivos 1º y 2º, por infracción de ley, del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto el día 16 de Marzo de 2001, en las Diligencias Preparatorias 1/53/04/98, en la que fue condenado a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesorias legales como autor de un delito de deserción del art. 120 del Código Penal Militar, y, en consecuencia, casamos y anulamos la expresada sentencia, declarando las costas de oficio, y dictando a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta resolución y la que a continuación se dicta en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Quinto, al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil dos.

En las Diligencias Preparatorias nº 53/04/98 instruidas por el Juzgado Togado Militar nº 53, por delito de deserción, contra D. Gregorio , mayor de edad, hijo de Gerardo y Edurne , con D.N.I. NUM000 , en la situación que se señala en la resolución rescindida, nacido el 14 de enero de 1970 en Santa Brígida (Las Palmas de Gran Canaria) y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, en las que recayó la sentencia de 16 de Marzo de 2001 del Tribunal Militar Territorial Quinto condenándole como autor de dicho delito de deserción, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior sentencia de esta misma fecha, han dictado segunda sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN,que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se reproducen e integran en esta sentencia los de la sentencia rescindida, incluidos los hechos probados, si bien en éstos se introduce la siguiente modificación: No ha quedado acreditado que el Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia contestase al escrito del Sr. Gregorio de 2 de Octubre de 1996, ni que el inculpado se hubiese negado a dar cumplimiento a requerimiento alguno de dicho Consejo para que completase aquel escrito con los elementos legalmente exigidos.

Se reproducen e integran en esta sentencia los de nuestra anterior sentencia rescindente, y, en su virtud, los hechos declarados probados no constituyen el delito de deserción del art. 120 de Código Penal Militar de que ha sido acusado el inculpado, por cuanto no concurre el elemento esencial del tipo constituido por la condición militar del autor, procediendo, por tanto, su libre absolución.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,