STS 81/2008, 13 de Febrero de 2008

El Juzgado de Instrucción número 3 de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado con el número 32 de 1.999, contra Jose Carlos, Alexander, Iván, Carlos Antonio, Clemente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Segunda, con fecha 21 de noviembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

ABSOLVEMOS a Jose Carlos, Alexander, Iván, Carlos Antonio y Clemente de los delitos CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y DAÑOS imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y con declaración de las costas de oficio

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La Generalidad Valenciana y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular GENERALITAT VALENCIANA, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos:

Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que consideraba probados.

Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que consideraba probados.

Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., por falta de claridad en los hechos que consideraba probados.

Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim., por no resolución en la sentencia de todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Infracción de Ley al amparo del art. 849.1, por infracción arts. 325, 326 a) c) y e) y art. 328 CP.

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., infracción arts. 263, 264.3.4, 74 y 22.3 CP.

El MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por no aplicación de los artículos 325, 326 a), 327 y 129, 328 y 263.3 y 4 del Código Penal respecto de los cinco acusados y por los delitos atribuidos los mismos en el escrito de conclusiones definitivas de esta misma acusación.

Instruidas las partes de sus respectivos recursos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el treinta de enero de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

El recurrente relaciona lo que la sentencia declara probado en relación al análisis de las muestras obtenidas en el vertedero incontrolado de Oropesa, sito en la Partida Pla de la Catalana, propiedad de Jose Carlos, de las muestras de agua procedentes del pozo de Jesus Miguel, y de los vertidos depósitos en la Rambla de la Viuda, que es un cauce publico, análisis que fueron realizados en el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, refiriéndose a lo que la sentencia expresa en su Fundamento Jurídico segundo, sobre que los lixiviados no superaban los limites legalmente establecidos en la Orden Ministerial de 18.10.89, de toxicidad y peligrosidad que se hallan en una cantidad inferior o igual a 3.000 mg/litro, por lo que la Sala prescinde absolutamente del análisis, realizado por IPROMA de la muestra del vertedero de Transportes Morrero SL. De Villarreal (folio 662-663) que fue ratificado por los peritos que lo realizaron en el acto del juicio quienes manifestaron que "dio un resultado de toxicidad" (folios 4503 y 4504), en concreto 2.612,9 mg/litro, por tanto inferior a los 3.000 mg./litro, que señala la norma (apéndice IV Orden 13.10.89), por lo que la sentencia omite que el lixiviado de la muestra de Villarreal de Transportes Morrero (Sr. Clemente ) era tóxico.

El motivo deviene inadmisible.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido las sentencias de esta Sala de 5.12.2007, 23.11.2005 y la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva que desde el prisma de la parte acusatoria, solo se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, la tutela judicial efectiva le concede el texto constitucional in genere y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales, SSTC. 199/96 de 31.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11, 21/2000 de 31.1.

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97 ).

Desde la perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto en el procedimiento legalmente establecido el objeto del proceso, en el que las acusaciones (y las defensas) han participado con todos los medios a su alcance, y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

La cuestión planteada relativa a la omisión del dato relativo a que la muestra recogida en el vertedero de Villarreal tenia un lixiviado tóxico, debía haberse plasmado en el relato de hecho probados, no es propia del presente recurso, sino de la vía de error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2, tal como la propia parte platea en el motivo duodécimo señalando como documentos el mismo informe pericial (folios 662-663), realizado por Iproma.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

Los motivos segundo, tercero y cuarto son articulados por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim. por entender que la sentencia no expresa de manera clara y terminantemente los hechos que considera probados, por lo que antes de su análisis individualizado, procede efectuar unas consideraciones generales en orden a la viabilidad del indicado motivo.

Así, en principio la falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7,¡) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Condicionamientos estos que no se aprecian en el relato fáctico y que impide la prosperabilidad de los motivos.

En efecto en el motivo segundo, el recurrente parte de que el quebrantamiento de forma se produce cuando en la narración fáctica hay una falta de claridad que también se da cuando por omisión de datos o circunstancias relevantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, y así en el caso que nos ocupa, si bien se declara probado que la Generalitat Valenciana inició expediente sancionador contra Intal, Cotravi, Transportes Morrero SL., Mariano y Jose Carlos, quienes asumieron la obligación de proceder a la retirada de residuos y que se procedió por Intal SA. a llevar a cabo dichos trabajos, lo que le supuso un desembolso de unos 32.000.000 ptas. aproximadamente, interviniendo Cotravi con alguno de sus camiones, la sentencia omite que tal como consta en documentos de la causa, Intal y Cotravi (folios 674 y 675), la sociedad Cooperativa de Transportes Cotravi, haciéndolo en su nombre el Presidente de su Consejo de Administración (folio 2149); y el acusado Clemente representante legal de Transportes Morrero SL., reconocieron la realidad de los vertidos en los distintos vertederos y revelan que los acusados conocían que los residuos eran tóxicos y peligrosos con el consiguiente perjuicio para el medio ambiente.

Esta impugnación no puede prosperar por la presente vía casacional, pues como decíamos en la STS. 28.-12.2005, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce utilizado por los recurrentes -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim., tal como el propio recurrente pretende en el motivo decimotercero por error de hecho en la apreciación de la prueba, invocando como documentos acreditativos del error los mismos que en el presente motivo, que, por lo expuesto, se desestima.

En el motivo tercero se alega que el vicio denunciado se produce cuando en la narración fáctica de la sentencia hay "falta de contundencia" (empleo de términos "dubitativos" o "hipotéticos" como ocurre cuando la sentencia omite aspectos esenciales de lo acontecido que provocan un vacío impeditivo del conocimiento de la verdad, con la consiguiente incidencia en las consecuencias jurídicas que se extraen de los hechos.

En concreto en este caso, si bien la sentencia establece con total rotundidad que la Generalidad Valenciana sufragó el coste de la retirada y limpieza de los residuos en los distintos vertederos que ascendió a 8.034.930,56 euros, los términos en que se pronuncia el decir que "la retirada y limpieza de todos los vertederos que se materializó según aquella en 83.406,25 Tm." Adolece de falta de claridad y contundencia, por cuando la prueba practicada acredita plenamente que se retiraron 83.406,95 Tm. De residuos de Intal en los vertederos sitos en Almanzora, Villarreal Oropesa y Chilches.

Por tanto realmente lo que reprocha la parte recurrente es que no se diga rotundamente que se retiraron 83.406,95 Tm. De residuos -hecho acreditado por los documentos que señala- y se emplee la expresión "según aquella", referida a la Generalidad Valenciana.

Tal impugnación no supone el vicio de falta de claridad, el empleo de tal expresión no significa que la sentencia tenga duda respecto a la totalidad de los residuos retirados en los distintos vertederos, y en todo caso, como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, en el motivo 13º de este recurso se trata del mismo tema por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, pretendiendo que se individualicen las toneladas de residuos retirados de cada vertedero y los gastos individualizados que comportó la retirada en cada uno de ellos, basándose en los documentos que lo acreditan.

Consecuentemente, el motivo por quebrantamiento de forma resulta inacogible.

En el motivo cuarto se señala, con igual fundamentación, que en la sentencia se omiten aspectos relevantes de los sucedido que impiden conocer la verdad de los hechos y que incide en las consecuencias jurídicas que en los hechos se extraen.

Así en la sentencia se declara probado que bajo la superficie de la Rambla de la Viuda existe un acuífero subterráneo, permaneciendo su superficie completamente seca a no ser que llueva, siendo la profundidad del mismo variable a lo largo del recorrido del mismo, ignorándose la profundidad exacta de dicho acuífero, así como de sus capas freáticas, sobre todo y en relación al lugar donde los vertidos fueron realizados, pero sin embargo omite que conforme resulta de distintos informes técnicos ratificados en el plenario, los vertederos se emplazan en zonas clasificadas por el mapa geociéntifico de la provincia de Castellón (Agencia del Medio Ambiente 1991), como de vulnerabilidad alta por la porosidad a la contaminación de los acuíferos debido a las características geológicas de la zona, y que, los residuos depositados en la Rambla de la Viuda suponen la contaminación del suelo, su salinización con los consiguientes efectos dañinos en las plantas, y asimismo evidencia que el residuo contiene elementos metálicos (tóxicos), que los metales pesados que contiene el residuo (cadmio, cobre, plomo, zinc), pueden concentrarse en los organismos vivos expuestos, que existe riesgo para la salud de las personas por los gases tóxicos que genera el residuo, y en definitiva evidencia el grave riesgo de perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales expuestos y la salud de las personas, resultando en definitiva que la omisión de estos datos impide conocer la verdad.

Al igual que en los motivos precedentes lo alegado no implica el defecto procesal de falta de claridad, pues el relato fáctico es claro y comprensible y permite conocer que es lo que la Sala de instancia considera probado. Si la parte recurrente entiende que dicho factum debe completarse con los datos que según aquella, se deducen de los informes que designa, la vía procesal adecuada para adicionar los hechos probados de la sentencia, es el error de hecho en la apreciación probatoria, que en este extremo, es el objeto del motivo undécimo de este recurso, pero no el quebrantamiento de forma aducido, que, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim. por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la acusación por cuanto la doctrina tiene establecido que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y en los hechos probados de la sentencia impugnada en lo que se refiere a las toneladas de residuos retiradas, se refiere a que la retirada y limpieza de todos los vertederos se materializó según la Generalitat Valenciana en 83.406,95 TM., pero no se contiene la más mínima referencia a las toneladas de residuo retiradas de cada vertedero, extremo que está sobradamente acreditado y cuya omisión es trascendente desde el momento en que la propia sentencia considera relevante para la tipificación de la conducta "el volumen del residuo".

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como decíamos en la reciente STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim. derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

Consecuentemente la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STSD. 182/2000 de 8.2).

Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho STS 161/2004 de 9.2 ).

En el caso presente la cuestión que suscita la parte (consignar la sentencia solo el volumen total de toneladas de residuo retiradas y no las correspondientes a cada vertedero), no tiene carácter jurídico, sino que es una cuestión de hecho y así la trata el propio recurrente en el motivo 13 de su recurso.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

Estudiaremos a continuación, en forma su parte conjunta, los motivos sexto a decimocuarto, dada la identidad existente entre ellos, pues en base a diversos documentos e informes citados en dichos motivos, se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.

Así debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99, 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Bien entendido que, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6, no es suficiente sobre la base particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de su razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.9 ).

Analizando seguidamente, cada motivo en particular en el sexto se concreta el error en que si bien la sentencia declara probado que el acusado Alexander, en fechas comprendidas entre el año 1993 y 1996, desempeñaba el cargo de legal representante de la empresa INTAL, S.A., omite que tal como se desprende de las certificaciones del Registro Mercantil (folios 1026, 1027, 1036, 1037, 1038), y de su propio reconocimiento (folios 245 y 4371), era también su administrador y miembro del Consejo de Administración de dicha empresa.

Aun cuando de los citados documentos se deduce que el Sr. Alexander ostentaba aquellos cargos en la empresa Intal SA., cargos que no son recogidos en el relato fáctico, si se relata en la sentencia que el referido era el legal representante de aquella empresa, así como la dedicación y objeto social de la misma, y como en su condición de representante legal en unión del jefe de residuos de la empresa se trasladaron a los vertederos de Almazara y de Oropesa, comprobando que allí se arrojaban todo tipo de residuos sólidos urbanos. Asimismo que en las diligencias de toma de muestra por la Comisión Judicial los días 21.1 y 21.2.2000 en la Rambla de la Viuda, estuvo presente Alexander como legal representante de Intal, y que éste no conocía que los vertederos propiedad de Jose Carlos y Clemente no estaban acondicionados para recibir los vertidos de escorias de aluminio generadas por Intal A., ya que carecían de impermeabilización y de balsa de recogida de lixiviados y no habían obtenido ninguna autorización para gestionar residuos.

Por ello la adición pretendida no se considera relevante en orden a fundamentar en el Sr. Alexander un conocimiento mayor de los hechos que el reflejado en el relato histórico.

Pretender que tenia que conocer, además, la peligrosidad y toxicidad del residuo y en definitiva su carácter contaminante, es un juicio de valor que no se deduce, sin mas, de su condición de administrador.

El motivo, por ello se desestima.

El motivo séptimo concreta el error de hecho en no haber incluido en el relato fáctico hechos acreditados que el residuo de hecho desprendía gases tal como resulta de las manifestaciones de testigos en el plenario (folio 4416), "en el vertedero de Oropesa había bloques grises, bolas y cuando empezó a llover fermentaba" (folio 4518), (cuando se realizaban los trabajos de retirada de los residuos, por emanación de gases, un trabajador se mareo), folio 4516, (cuando se realizaban los trabajos de retirada de los residuos tomaron precauciones, que desprendían gases y que los trabajadores llevaban mascarillas), folio 4486 (cuando se realizaban los trabajos de retirada de los residuos se utilizaban mascarillas y que al tirar agua reaccionaron), folio 4383 vuelto (los residuos desprendían algo de humo y olía mal), lo que coincide con el informe obrante a los folios 1091 a 1093 emitido por los técnicos de Inspección de Medio Ambiente de la Generalitat, ratificado en el plenario, en el que consta que la capacidad que tiene el producto de generar gases tóxicos al contacto con el agua podría suponer un riesgo de intoxicación para las personas o animales que pudieran transitar por las proximidades de los vertederos (folio 1092).

El motivo debe ser desestimado, pues con independencia de que la jurisprudencia ha negado carácter documental a las declaraciones testificales por carecer de eficacia y virtualidad instrumental para acreditar "el error facti" ya que dichas manifestaciones no pierden su propia y genuina naturaleza de pruebas personales, aunque se documenten en los autos, insistiéndose en que las declaraciones testificales -y de los acusados- aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario no son documentos, sino meras declaraciones documentadas, porque tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de las declaraciones vertidas, y como pruebas meramente personales, aunque documentadas bajo la fe del Secretario, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia -sentencias 28-1-2000, 5.6.2000, 24.9.2001, 11.2.2004, 5.5.2004, 8.6.2006 -.

Y en cuanto al informe pericial relativo a que este residuo en contacto con el agua genera gases tóxicos en cantidad suficiente para representar peligro, tal afirmación ya aparece recogida en el relato fáctico de la sentencia al señalar que la Junta de Residuos de la Generalitat de Cataluña por dictamen de 24.11.92, caracterizó los residuos como especial, añadiendo que de acuerdo con dicha caracterización y según la normativa vigente "... para la eliminación de dicho residuo había que tener en cuenta que mezclado con agua genera gases tóxicos en cantidad suficiente para representar peligro, que es altamente salubre y que no es admisible en instalaciones de deposición controlada, a no ser que se trate de vertederos monoproducto especialmente preparados para la recepción de dicho material" (Pág. 29 y 30 sentencia), y también se declara probado que "el peligro que representaban en potencia era debido a que al entrar en contacto con el agua daba lugar a un proceso de lixiviación, razón por la cual dichos residuos debían ser arrojados en vertederos controlados, preparados y acondicionados especialmente..." (Pág.. 33 sentencia).

Por tanto en los hechos probados ya se recoge esas características del residuo a que se refiere el informe invocado por lo que la adición pretendida en el motivo, seria intranscendente al referirse a un dato que ya estaba incorporado al factum de la sentencia impugnada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo en base al mismo precepto, art. 849.2 LECrim. considera que en la sentencia se consignan datos fácticos erróneos al declarar probado que en las fichas de aceptación, la 82 y 222216 se hacia constar que el residuo de Intal reunía las notas que le caracterizaban como D-5, C-24 y H-13 al igual que en las fechas de seguimiento que rellenadas por el productor (Intal) que se entregaban al transportista y que las exhibían a los dueños de los vertederos hoy acusados, si bien en estas también se hacia constar que se trataba de cloruro sódico y en las precauciones a adoptar que "no hace falta tomar precauciones especiales".

Considera el motivo que esta última mención del examen de la documentación obrante a los folios 87 a 89, 91, 92, 75 a 78 (hojas de seguimiento) y del informe técnico de 27.11.97 (folios 1088 a 1091) ratificado en el plenario, resulta que esas anotaciones realizadas en las hojas son notas para precauciones a adoptar para el transporte y en caso de accidente.

El motivo carece de relevancia pues aun siendo cierto que una cosa era la caracterización del residuo como D-5, C-24 y H-13, lo que determinaba la necesidad de su deposito en vertederos de seguridad y otra las precauciones para su transporte, la misma sentencia recoge aquella necesidad así como que los vertidos se produjeron con infracción de la normativa administrativa (ver Pág. 34 y 52 sentencia), por lo que la especificación pretendida no tendría incidencia en el sentido del fallo.

El motivo noveno considera cometido el error al omitirse hechos que conllevan equivocación en la narración fáctica, lo que ocurre en el caso actual por cuanto la sentencia omite que el residuo está perfectamente identificado con una codificación Q-11//D5//S21/25//C24//H13//A954-2//B10218//, correspondiente a un residuo tóxico y peligroso que debido a sus características deben ser depositados en o sobre el suelo, en depósitos especialmente acondicionados o depósitos y balsas de seguridad, y omite también que el dictamen de caracterización del producto realizado por la Junta de Residuos de la Generalitat de Cataluña era conocido por los dueños de los vertederos y por Cotravi, quienes en definitiva conocían su carácter tóxico y peligrosos y que debía verterse en vertedero controlado y que todos los acusados conocían su carácter tóxico y peligros y que no se cumplían los requisitos legales, señalando como documentos de los folios 674 y 675 y 2149 y 2150, en los que tanto Intal como Cotravi reconocen ante el departamento de medio Ambiente de la Generalitat Valenciana su responsabilidad en los vertidos de residuos en los vertederos de Oropesa, Almazara, Villarreal y Chiches estimados en 14.300 Tm. Y manifestaban su voluntad de reponer los terrenos en los dos plazos que allí se indican; así como las manifestaciones del Sr. Iván (folios 80, 1149, 816, 93 y 81); del Sr. Jose Carlos (folios 67 y 4377); declaraciones de Jesus Miguel en el acto del juicio (folio 4382 y 53), y de Carlos Antonio (Presidente de Cotravi), reconociendo que Iván le dio la documentación que le habían dado en Intal (folio 259 vuelto) y que autorizaron al Sr. Iván a realizar los viajes hacia Castellón (folio 956). así como los informes del equipo de protección de la naturaleza y medio ambiente obrantes a los folios 48 a 138, 139 a 192, ratificados en el plenario, folios 4.382 vuelto y 4383.

Con independencia de que los documentos que se invocan para acreditar el error como son los actos de las declaraciones de los acusados (folios 60, 67, 81, 93, 258, 259, 816, 956 y 1149), los atestados (folios 48 a 138, 139 a 192), testificales (folio 53), y actas del juicio (folios 4377, 4382 vuelto y 4383), no tienen la consideración de tales, al ser pruebas personales sujetas como tales a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe, en el factum de la sentencia se consignan datos que pretenden concluir que los extremos que reflejan tales documentos, ya se encuentran incluidos en el mismo.

Así en la sentencia, Pág.. 30, se recoge que "en las fichas de aceptación, la 82 y la 2216 se hacia constar que el residuo de Intal reunía las notas que le caracterizaban como D-5, y H-13. al igual que en las fichas de seguimiento que rellenadas por el productor (Intal) se entregan al transportista y que las exhibían a los dueños de los vertederos hoy acusados, si bien en estas también se hacían constar que se trataba de cloruro sódico y en las precauciones a adoptar que "no hace falta tomar precauciones especiales", y en la Pág.. 33 que "los vertederos a los que se ha hecho referencia eran incontrolados, careciendo sus propietarios de licencia de actividad....Dichos vertidos eran fácilmente identificables por su color gris, y su presentación en forma de bloques compactos y en sacos, así como en ocasiones por su olor a amoniaco.

Por la Generalitat Valenciana se inició expediente sancionador contra Intal, Cotravi, Transportes Morrero SL., Mariano y Jose Carlos, que supuso una sanción consistente en multa de 50.000.000 Ptas., asumiendo la obligación de proceder a la retirada de los residuos en cuyo caso la sanción les seria rebajada de un modo muy considerable".

Consecuentemente en dicho relato fáctico se recoge el contenido de las fichas de aceptación y seguimiento en relación a las notas que caracterizaban al residuo, así como que dichas fichas eran exhibidas a los dueños de los vertederos.

Igualmente que estos carecían de licencia de actividad y que asumieron la obligación de retirar los residuos, si de estas afirmaciones fácticas ha de deducirse o no que admitían la naturaleza y carácter tóxico y peligroso de los residuos, es un juicio de valor que no debe incluirse en los hechos probados.

El motivo por lo tanto, se desestima.

El motivo décimo denuncia que la sentencia incurre en inexactitud en la narración de los hechos, al afirmar que Intal SA. realizó los vertidos "hasta 1996 aproximadamente, ignorando la fecha exacta", cuando al menos hasta agosto 1996 se realizaron vertidos, omitir que el beneficio económico no solo se obtenía por Intal, sino también por Cotravi, y que frente a la afirmación de que el camión matricula D-....-SL era del Sr. Iván lo cierto, es que la prueba practicada acredita que era propiedad de Cotravi, siendo esta empresa la que facturaba, cobraba el talón y luego pagaba a Iván.

Señala el recurrente como documentos las declaraciones del acusado Iván y el atestado de Seproma (folios 13 a 19), que contiene el dato de que en el vertedero del acusado Jose Carlos situado en la Partida Pla de la Catalana se paralizaron los vertidos el 12.8.96, para acreditar el primer extremo; el informe suscrito y ratificado en el plenario por Dª Asunción (folios 21 y 22) que expresa que los precios de la gestión incorrecta de los residuos vertidos en la provincia de Castellón eran de 2 Ptas./kilogramo de transporte y de entre mas de 2 y 5.000 Ptas. camión de 25 TM. Mientras que la gestión correcta elevaría los precios a la cantidad aproximadamente de 20 ptas/kg. Con la que los precios pasarían de aproximadamente 500.000 Ptas., las manifestaciones de Alexander y del Sr. Iván (folios 4372 vuelto y 1149 y 116), y las facturas expedidas por Cotravi por los servicios prestados a Intal SA. (folios 1160 a 1178, con respecto al segundo extremo; y los documentos obrantes a los folios 950 a 952, 959 a 961 y las manifestaciones del propio Iván para acreditar que el camión era de Cotravi.

Excluyéndose aquellos documentos que se refieren a pruebas personales como manifestaciones de acusados o testigos, ciertamente el resto pueden acreditar los extremos pretendidos, y en tal sentido debería complementarse y adicionarse el relato fáctico, si bien su posible incidencia y relevancia en cuanto al fallo estará supeditada a la prosperabilidad de los motivos de los recursos planteados por infracción de precepto sustantivo, a través del art. 849.1 LECrim.

El motivo undécimo igualmente por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. analiza los distintos informes periciales obrantes en los autos:

1. El emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona (folio 783 a 792) ratificado en el plenario por los peritos que lo elaboraron, doctores Milagros y Felipe, en relación a las muestras tomadas en la Rambla de la Viuda.

2. El realizado por el Instituto de Medicina Legal de Valencia (folios 2031 a 2039 de la causa) también ratificado en el plenario.

3. El elaborado por el Grupo de Investigación de medio ambiente recursos naturales, departamento de ciencias experimentales de la Universidad Jaime I de Castellón, asimismo ratificado en el plenario, en relación al vertedero de Villarreal (folios 823 a 879).

4. El informe técnico de la Consejería de Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana (folios 1091 a 1093), también ratificado en el plenario.

5. Informe sobre los vertederos de Almazara (folios 1272 a 1290).

6. Informe sobre los vertidos de residuos peligros de la empresa Intal SA. en vertederos incontrolados de la provincia de Castellón (folios 360 a 364) igualmente ratificado en el plenario.

7. Informe de la Junta de Residuos de la Generalidad Catalana (folios 333 a 339), ratificado en el Plenario por el Sr. Carlos Ramón ; para pretender extraer datos que rectifiquen los obrantes en el relato fáctico o los complementen en extremos que resulten relevantes para el fallo.

   El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 5.12.2007 y 6.3.2007, en relación a la consideración de los informes periciales como documento, doctrina que mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

   Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

   Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

No otra cosa acaece en el caso que examinamos, por cuanto aceptando el documentado informe del Ministerio Fiscal al impugnar este motivo. Para el caso de autos, debe tenerse en cuenta que la sentencia atribuye un "carácter determinante" a los efectos de poder concretar la peligrosidad y gravedad del residuo, al resultado de las pruebas realizadas por el Instituto de Toxicología de Barcelona, y concretamente por Doña Milagros y Felipe, analizando las cuatro muestras tomadas por la Comisión Judicial los días 20-1-2.000 y 21-2-2.000, en los dos lugares de la Rambla de la Viuda que se mencionan en el factum (pág. 55 de la sentencia).

Fuera del resultado de dicho análisis, establece la sentencia (pág. 61) que "ni siquiera consta dato alguno que permita inferir cómo podían afectar dichos vertidos al medio receptor y cómo podrán influir en las condiciones de vida animal y vegetal que dicho medio albergaba. Como se ha indicado ni siquiera resulta probada la idoneidad de la producción del grave peligro desde la conducta llevada a cabo, ya que los informes periciales sobre estos extremos, sobre todo los referentes al medio receptor, vida animal, vegetal, han sido genéricos. Algunos de ellos emiten juicios de valor que se apartan del resultado objetivo de la prueba fundamentalmente practicada en el acto del juicio y constituida por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona que reflejan los resultados de las pruebas llevadas a cabo...", (pág. 61 de la sentencia).

De dicho párrafo, parece desprenderse que la Sala de instancia sólo ha tenido en cuenta el resultado ofrecido por dicha prueba pericial por su carácter concreto, ya que a los demás informes les atribuye un carácter genérico, y por ello no determinante a la hora de dilucidar la idoneidad de los vertidos en la producción de un grave riesgo para las condiciones del medio animal y vegetal, en el medio en que fueron depositados.

Pero, refiriéndonos ahora tan solo al informe del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, de Doña Milagros y Felipe, lo que se propone la parte recurrente es corregir la omisión que estima se produce en el factum al no reflejar que la presencia de metales (níquel, plomo y cinc), no sólo se produce en la muestra sólida, sino en el lixiviado y que un residuo es tóxico y peligroso no sólo cuando la prueba del lixiviado permite su caracterización como tal, sino también cuando la muestra sólida presenta concentraciones de un producto cancerígeno o probablemente cancerígeno (plomo y/o níquel) superiores al 0'01 %, o cuando el residuo desprende gases en cantidad suficiente para representar peligro, como ocurre en el residuo de Intal.

Asimismo, considera que los residuos contaminan el suelo por la alta salinidad de los lixiviados analizados, pues la mayoría de los organismos acuáticos continentales, son incapaces de adaptarse a las variaciones bruscas en los contenidos de sales en disolución, lo que genera su muerte por efecto de los vertidos salinos (efecto que no se podía apreciar en los bioensayos de ecotoxicidad realizados con Photobacterium y Daphnia, por tratarse de organismos resistentes a elevadas concentraciones salinas). Igualmente, las sales solubles producen efectos dañinos en las plantas al aumentar su concentración y el grado de saturación de sodio en los materiales del suelo, y que el cauce de la Rambla de la Viuda se comporta como un área de recarga del acuífero y los lixiviados procedentes del vertedero contaminarían las aguas subterráneas, aguas abajo del punto de vertido.

Pero, respecto de la valoración por la Sala de instancia del informe al que nos referimos, debe exponerse lo siguiente: La sentencia recoge el parecer de las peritos cuando manifestaron en el juicio (pág. 55 de aquélla) que el lixiviado "no se consideraba tóxico con arreglo a las pruebas practicadas, es decir, que no era lo suficientemente tóxico como para considerarlo peligroso", y que (misma página anterior) "los lixiviados no superaban los límites legalmente establecidos de toxicidad y peligrosidad con arreglo a las pruebas hechas por las mismas y sobre los análisis de las concretas analíticas de lixiviación", reflejando la sentencia recurrida (págs. 56-57) los ensayos realizados (respecto de las muestras recogidas): el de inhibición de la luminiscencia (utilizando para ello como organismo la bacteria Photobacterium phosphoreum), y el de toxicidad con crustáceos (utilizando como organismo el crustáceo de agua dulce Daphnia magna), y los resultados obtenidos que no alcanzaban los límites legalmente establecidos para la caracterización de los lixiviados como tóxicos y peligrosos (cuando presentan una Concentración Eficaz, CL 50, igual o inferior a 3000 mg/l, en el primer ensayo, o igualo inferior a 750 mg/l en el segundo).

La Sentencia también expresa que las peritos emitieron su análisis con arreglo a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Obras Públicas, y Urbanismo de 13 de octubre de 1.989, de ámbito estatal por la que se determinan los métodos de caracterización de los residuos tóxicos y peligrosos, pero que las dos pruebas practicadas no eran las únicas que podían practicarse a tales efectos ya que la Orden Ministerial de aplicación contempla otras pruebas que no se han realizado.

Asimismo la sentencia hace suyo el apartado del informe pericial correspondiente a la "caracterización de los residuos", referido a las muestras sólidas analizadas, reflejando los resultados obtenidos, es decir, que las concentraciones halladas de plomo en las muestras 1, 2 y 3, son superiores al 0,01 %, por lo que el residuo correspondiente a dichas muestras se clasifica como tóxico y peligroso, y la misma concentración se halló en la muestra 4 respecto del níquel.

Dice la parte recurrente, que en el Anexo de la citada Orden se establecen los métodos de caracterización de residuos estableciéndose que un residuo identificado por el Código C, quedará también identificado por el Código H, y tendrá la consideración de tóxico y peligroso si contiene un producto cancerígeno o probablemente cancerígeno de acuerdo con la IARC (Internacional Agency for Reserch on Cáncer), con una concentración igualo superior al 0,01 %.

Por lo tanto, la sentencia no se aparta de las conclusiones del dictamen pericial del Instituto de Toxicología de Barcelona, al admitir que las concentraciones halladas de plomo y níquel en las muestras analizadas al ser superiores al 0,01 %, permiten caracterizar al residuo como tóxico y peligroso, y también que las cuatro muestras tomadas por la Comisión Judicial, arrojaron unos resultados, tras la realización de las pruebas de lixiviados, que no superaron los limites legalmente establecidos en la Orden Ministerial tantas veces citada.

Por ello se dice en la sentencia (pág. 58) que" en definitiva la consideración de la caracterización se refiere al producto sólido y la virtualidad contamínate y perjudicial para el eco sistema es a través de los lixiviados, siendo que la concentración del plomo en esta prueba no superaba los límites legales, igual sucede con el níquel".

La parte recurrente considera que es erróneo afirmar como se hace en la sentencia que el residuo no es peligroso porque el lixiviado esté dentro de los límites de la norma, pues la muestra presenta, según los resultados analíticos plomo, zinc y níquel (productos cancerígenos o probablemente cancerígenos), que la hacen tóxica y peligrosa, con independencia de cual sea el resultado del lixiviado

Esta consideración es ajena al ámbito de este motivo por error de hecho, que debe limitarse a reflejar la discrepancia entre el contenido de una prueba pericial y lo concluido al respecto en la sentencia, lo que por lo razonado no se estima haya ocurrido en relación al informe pericial que se ha analizado.

Téngase en cuenta además que, como dice la sentencia los peritos del Instituto Nacional de Toxicología no realizaron analíticas sobre los cloruros por lo que no podían emitir dictamen sobre dicho extremo.

Del informe del Instituto de Medicina Legal de Valencia (folios 2031 a 2039 de la causa), en relación con los residuos vertidos en la Rambla de la Viuda destaca la parte recurrente, en cuanto al riesgo de contaminación del acuífero, que "las elevadas concentraciones de cloruros se manifiestan en la alta salinidad de los o lixiviados analizados, detectada por las determinaciones de conductividad, y que la mayoría de los organismos acuáticos continentales son incapaces de adaptarse a variaciones bruscas en los contenidos de sales en disolución, lo que genera su muerte por efecto de los vertidos salinos, y este efecto no puede ser apreciado en los bioensayos de ecotoxicidad realizados con Photobacterium y Daphnia por tratarse de organismos resistentes a elevadas concentraciones salinas.

Se añade que el cauce de la Rambla de la Viuda se comporta como un área de recarga del acuífero, y los lixiviados procedentes del vertedero contaminarían las aguas subterráneas abajo del punto de vertido.

De ahí que en sus conclusiones, después de expresar que el vertedero investigado sito en la Rambla de la Viuda, constituye un vertedero incontrolado de residuos heterogéneos entre los que cabe destacar los residuos de la empresa INTAL, agregue que la naturaleza de la actividad descrita supone un grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales expuestos y la salud de las personas (folio 2039).

Pero, ha de tenerse en cuenta que este informe, suscrito por D. Gabriel, ecotoxicólogo forense, tiene en cuenta en dicho informe el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona (que lo incorpora al suyo como Anexo), y por lo tanto interpreta aquellos resultados analíticos de las muestras tomadas por la Comisión Judicial en la Rambla de la Viuda, en cuyos actos estuvo presente. Por ello tiene que partir de los datos objetivos que ofrecían los análisis de Toxicología de Barcelona, y en ese aspecto nada nuevo puede aportar a lo recogido en aquel otro informe respecto de la presencia de metales en las muestras sólidas y en los lixiviados, y así en el acto del juicio, tras ratificar el informe por él emitido, expresó que "no sabe si se está dentro de los límites de la norma pero hay que tener en cuenta las toneladas vertidas". Este perito, de acuerdo con su dictamen, también manifestó (folio 4562 vto del Tomo XIII) que "La Rambla de la Viuda es permeable y (ofrece) riesgo que las sales pasen a la capa friática y la salinidad facilita la movilidad de los metales pesados, y cada vertedero debe tener una recepción de líquidos, "añadiendo a continuación que "los residuos afectarían al acuífero", es decir, no se formula el peligro en términos reales, sino potenciales.

Y respecto de la afirmación que hace de la alta salinidad de los lixiviados analizados, debido a las altas concentraciones de cloruro s, ha de aducirse que los peritos del Instituto Nacional de Toxicología no realizaron analíticas sobre los cloruros por lo que no pudieron emitir dictamen sobre este extremo. Y por ello la sentencia expresa (pág. 62) que sobre este extremo sólo tenemos juicios de valor emitidos por otros peritos y de carácter general, pero que no se tienen análisis sobre las bases de sales.

Por lo demás, el aspecto relativo a la contaminación del acuífero no se desprende de manera inequívoca del informe que estamos analizando, y en cualquier caso, la sentencia recoge en sus paginas 61 a 63, opiniones de otros peritos que, o bien no ratificaron en el plenario sus dictámenes, o bien afirmaron no existir constancia de que el índice de salinidad del pozo de Jesus Miguel fuera motivado por el vertedero del Sr. Jose Carlos.

En definitiva, y como resumen de lo argumentado, nada puede deducirse del informe que se comenta, que deba incorporarse como hecho incontrovertido al relato histórico y que no esté recogido ya en el mismo.

En cuanto al informe elaborado por el grupo de investigación de medio ambiente y recursos naturales del departamento de Ciencias experimentales de la Universidad Jaime 1 de Castellón (folios 823 a 879 del Tomo I de la Causa) suscrito por el perito D. Constantino, que lo ratificó en el juicio oral, del mismo destaca la parte recurrente afirmaciones como que "es irrefutable la presencia de lixiviados en el vertedero ( de Villarreal que es el objeto del informe ), así como su migración a través de la zona no saturada y por consiguiente su llegada al acuífero," pero se añade a continuación que" el hecho de no detectar altos índices de contaminación en el acuífero es debido a la dificultad intrínseca de su caracterización, pero, sobretodo, a que buena parte de la masa contaminante puede estar viajando a través de la zona no saturada de manera que sus efectos pueden empezar a notarse a medio o largo plazo". Más adelante (folio 865) se expresa en el informe que" el suelo donde se ubica el vertedero se ha destruido totalmente con la excavación, y cabe destacar que los suelos adyacentes sufren una contaminación por depósito temporal de contaminantes, cuyos lixiviados arrastran los contaminantes hacia el suelo produciendo contaminación a largo plazo", y se sigue diciendo que "por consiguiente, no es posible establecer posibles medidas correctoras en estos hechos que ya han sucedido hace años, y tan sólo convendría no ampliar el área del vertedero".

Los términos del informe no son categóricos en cuanto a la existencia de un elevado índice de contaminación en el acuífero, no obstante apreciarse indudablemente lixiviados en el vertedero, y la expresión de que sus efectos pueden" empezar a notarse a medio o largo plazo tampoco resulta rotunda a este respecto, sobre todo si se la relaciona con la opinión del perito Don. Arturo recogida en la sentencia en el sentido de que la capacidad o virtualidad de los lixiviados se va transformando conforme van descendiendo (en este sentido dicho perito manifestó en el juicio que "conocía en parte el informe del Sr. Constantino, es generalista, pues la permeabilidad de los terrenos se realiza mediante cortes en el terreno y entonces se puede dictaminar sobre la permeabilidad pues no se sabe donde se encuentra el acuífero. Hay que saber la profundidad del acuífero y no quiere decir que con el tiempo lleguen pues se va produciendo un intercambio de "iones" y pasa esto con todos los metales y se puede llegar a la no toxicidad aunque conserven su identidad" (folio 4560 del Tomo II de la causa).

En este aspecto la sentencia se decanta por la opinión del perito Don. Arturo, y tiene en cuenta las manifestaciones de otros peritos sobre la salinidad del pozo de Jesus Miguel.

Por ello, no existe dato alguno objetivo que se desprenda del informe que se ha analizado, y que pueda ser recogido en el factum de la sentencia complementando lo allí consignado.

Del informe técnico de la Consejería de Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana (que aparece a los folios °1091 a 1093 del Tomo IV de las actuaciones) destaca la parte recurrente el dato de que el residuo vertido por INTAL, en contacto con el agua genera gases tóxicos en cantidad suficiente para representar peligro y ello podría suponer un riesgo de intoxicación para las personas o animales que pudieran transitar por las proximidades de los vertederos.

Ello se dice en el informe, ratificado en el juicio por sus emitentes Sres. Emilio y Pablo, que fue elaborado para que se procediera a la retirada de los residuos vertidos por la empresa INTAL en el mas breve plazo posible. Los términos hipotéticos en que se pronuncian los peritos ("podría suponer un riesgo de intoxicación"), no permite tener por indubitado este dato e incluido en el relato histórico, más aun cuando en él se consigna que "los vertidos eran fácilmente identificables por su color gris, y presentación en forma de bloques compactos y en sacos, así como en ocasiones por su olor a amoniaco" (pág. 33 de la sentencia).

Del informe sobre el estado de los vertedero s del término municipal de Almazora (obrante a los folios 1272 a 1290), en octubre de 1.996 (ratificado en el plenario por el Sr. Jesús Luis (licenciado en Biológicas), pretende la parte recurrente que se extraiga el dato de que en los vertedero s de la Rambla de la Viuda se apreciaron grandes sacos de color blanco conteniendo residuos grises, granulados y en polvo fino, con pequeñas partículas cristalizadas y partículas metálicas, que era el vertido de Intal, señalando el informe ocho puntos que se encontraban situados sobre las laderas y lecho de aquella Rambla, área marcada como zona desfavorable del vertido por ser área de protección de captaciones para abastecimiento en materiales detríticos, según la cartografía de Mapa de Orientación al Vertido de RSU, del Instituto Geológico y Minero de España (1.-978). Y que la Rambla de la Viuda es una zona que ofrece un excelente medio de propagación de todo tipo de contaminantes por la gran permeabilidad de sus materiales. Añade que el vertido de Intal es de residuos de la industria del aluminio y que el aluminio puede llegar al organismo humano a través de las aguas de consumo y a través de la alimentación, relacionándose la concentración del aluminio en le núcleo de células nerviosas con la aparición de la enfermedad de Alzheimer.

Mas, se estima que no debe ampliarse el factum con alguno de los extremos que relaciona la parte recurrente, por las siguientes razones:

a). La existencia de los vertidos en la denominada Rambla de la Viuda se refleja en los hechos probados (pág. 32 de la sentencia), cuando con motivo de la presencia en el lugar de la Comisión Judicial, junto a algunos acusados y peritos, para la recogida de muestras, se dice que los vertidos depositados en dicho lugar y pertenecientes a la empresa Intal, "eran perfectamente identificables por su color gris, y olor a amoniaco, así como por su presentación en sacos y bloques compactos".

b). Las características geológicas de aquella zona también son objeto de mención en el factum (pág. 35 de la sentencia) cuando se expresa que "bajo la superficie de la Rambla de la Viuda existe un acuífero subterráneo, permaneciendo su superficie completamente seca a no ser que llueva, siendo la profundidad del mismo variable a lo largo del recorrido del mismo, ignorándose la profundidad exacta de dicho acuífero, así como de sus capas freáticas, sobre todo y en relación al lugar donde los vertidos, fueron realizados". Y en la fundamentación jurídica (pág. 651 de la sentencia) se recoge la opinión del perito Sr. Constantino quien especificó que las diferencias de distancia entre la superficie y la capa friática pueden ser muy distintas y oscilar en diferencias de varias decenas de metros, siendo este un extremo esencial.

c). Sobre que el vertido de Intal es de residuos de la industria del aluminio, se dice en los hechos probados que dicha empresa estaba "dedicada a la producción de lingotes de aluminio de segunda fusión, siendo éste un proceso productivo iniciado a partir de la transformación de la chatarra en los referidos lingotes...", y acerca de la presencia de aluminio en los vertidos se dice que la muestra de Oropesa arrojó una "cantidad de mercurio importante", cuando dicha sustancia no se hallaba presente en las muestras tomadas en Barcelona, ni se podía encontrar en los residuos de Intal en ningún caso habida cuenta de las altísimas temperaturas a las que se elaboraban los lingotes realizados por Intal.

En cuanto al informe sobre los vertidos de residuos peligrosos de la empresa Intal en vertederos incontrolados de la provincia de Castellón (folios 360 a 364 del Tomo II de la causa) ratificado en el plenario, se refiere a la inspección realizada por técnicos de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Generalidad Valenciana junto con técnicos de inspección de la Junta de Residuos de la Generalidad de Cataluña, caracterizando los residuos de Intal, lo que ya obra en los hechos probados de la sentencia; añadiendo que "es irrefutable la presencia de lixiviados en el vertedero, así como su migración a través de la zona no saturada y, por consiguiente su llegada al acuífero, "lo que también se refleja en el factum, cuando se expresa que "los resultados de las cuatro muestras tomadas por la Comisión Judicial y remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, arrojaron unos resultados, tras la realización de las pruebas de lixiviados que no superaron los límites legalmente establecidos en la Orden Ministerial de 18-10-1989".

Se agrega que la ubicación del vertedero es inaceptable desde el punto de vista hidrogeológico, lo que también se consigna en los hechos probados al decirse que los vertedero s de Castellón de la Plana a donde se trasladaron los residuos de Intal eran "incontrolado s" y que el peligro que presentaban potencialmente era que, al entrar en contacto con el agua, los vertidos daban lugar a un "proceso de lixiviación", no estando acondicionados para recibir aquellas escorias de aluminio "ya que carecían de impermeabilización y de balsa de recogida de lixiviados".

Finalmente, respecto del documento de los folios 333 a 339, ratificado en el juicio por el Sr. Carlos Ramón, la consideración por el mismo de que los residuos eran tóxicos y peligrosos, pues las claves "C" y "H" así lo indican (10 dijo en el plenario, folio 4497 vto del Tomo XIII), no aporta ninguna novedad pues en el factum se consigna que "el residuo de Intal reunía las notas que lo caracterizaban con D-5, C-24 y H-13, Y en la fundamentación jurídica se explica el significado de los códigos "C" y "H", según el Decreto 833/1.988 que aprobó el Reglamento de Residuos Tóxicos y Peligrosos.

En definitiva, se considera que el motivo no resulta estimable.

El motivo duodécimo considera producido error porque en el relato fáctico de la sentencia se contiene hechos inexactos o se omiten en el relato hechos acreditados y con incidencia en el fallo, así, de una parte, se declara probado en la sentencia que los residuos de Intal SA. era fácilmente identificables por su color gris y su presentación en forma de bloques compactos y en sacos, omitiendo que tal como resulta de la declaración de residuos de la empresa Intal (folios 366 a 373), estos eran polvo fino y cenizas volantes y escorias, siendo estas ultimas los bloques rectangulares, mientras que el polvo y cenizas volantes, procedentes de los efluentes gaseosos era lo que iban en big-bags. Estos explicaría que como las muestras tomadas en Barcelona -tal como resulta de los documentos folios 509 a 512, 71 a 74, 83 a 86 y 1978 a 1989, fueron escorias, esto es muestra de un bloque, y las tomadas del vertedero de Oropesa -tal como aparece en las actas de inspección, folios 2003, 2005 y 2006-, se refieran a residuos "compactos rectangulares y en estado polvoriento" y consta que se toman muestras de uno de los big-bag "con polvo fino", los resultados de los análisis fuesen diferentes, arrojando la muestra de Oropesa una cantidad importante de Mercurio que no estaba presente en las muestras de Barcelona.

Esta alegación resulta inacogible por cuanto aún admitiendo esa distinta la forma de presentación de las muestras, si ello incide o no en su naturaleza y en la presencia de mercurio de la de Oropesa, es cuestión de valoración de la prueba pericial que la sentencia efectúa en el Fundamento Jurídico segundo (Pág. 63), sin que tal valoración pueda considerarse ilógica ni arbitraria.

Y de otra parte, el motivo pretende que se incluya en el factum que la muestra del vertedero de Villarreal era tóxica, tal como se infiere del análisis realizado por Iproma de la muestra del vertedero de Transportes Morrero SL. (folios 662 y 663), y que fue ratificado en el acto del juicio por Dª Angelina y Dª María del Pilar (folios 4503 y 4504), que dio un resultado analítico EC 50 de 2.612,9 mg/l, cuando el apéndice IV de la Orden Ministerial de 13.10.98, considera que un residuo es tóxico si los lixiviados presentan en EC 50 inferior o igual a 3000 mg/l.

La sentencia de instancia prescinde de este análisis por cuanto no se pronuncia sobre el mismo, sin duda porque da prevalencia al resultado objetivo de la prueba fundamentalmente practicada en el juicio constituida por el informe emitido por el Instituto Nacional de toxicología de Barcelona, máxime cuando la Sra. Angelina (Jefa del Laboratorio que realizó aquél análisis), en el acto del juicio oral no recordó ni quien había hecho la cata ni como se había realizado, sin que conste salvo la referencia de Villarreal, domicilio de Transportes Morrero SL., el lugar exacto de la toma de muestras.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo decimotercero denuncia igualmente al amparo del art. 849.2 LECrim. que en el relato fáctico de la sentencia se omiten hechos acreditados con incidencia en el fallo, por cuanto en la sentencia nada se dice sobre el reconocimiento de responsabilidad en los vertidos por las empresas Intal, Cotravi y Transportes Transmorrero SL., ni se individualizan "toneladas de residuos retiradas de cada vertedero", ni se indican individualmente "los gastos", que por la retirada de residuos soportó la Generalidad Valenciana.

1. El motivo carece de trascendencia de practica desde el momento en que la sentencia, Pág. 34 de los hechos probados, se recoge que por la "Generalitat Valenciana se inició expediente se inició expediente sancionador contra Intal, Cotravi, Transporte Morrero S.L., Mariano y Jose Carlos que impuso una sanción consistente en multa de 50.000.000 de ptas; asumiendo la obligación de proceder a la retirada de los residuos en cuyo caso la sanción les sería rebajada de un modo muy considerable, por lo que se procedió por Intal S.A. a llevar a cabo dichos trabajos lo que le supuso un desembolso de unos 32.000.000 ptas., aproximadamente, interviniendo Cotravi con alguno de sus camiones. Las zonas de las que retiraron los residuos fueron:Oropesa (Vertedero de Don Cesar y Vertedero de Don Jose Carlos ); Villarreal (Vertedero de Doña María Antonieta y Vertedero de Clemente ); Chilches (Vertedero de D. Luis Carlos y D. David, Vertedero de Jose Augusto y Vertedero de' D. Mariano ); Almazora (Vertedero de Clemente ; Vertedero de Lubasa y Vertedero de Arenas y Gravas)".

   De este pasaje del relato fáctico se deduce la admisión de su responsabilidad en los vertidos, no siendo necesario su reiteración, por más que ese reconocimiento de responsabilidad que se contiene en los documentos obrantes a los folios 674, 675, 2149, 2150, 209 y 210, se limita a su compromiso de retirada de los residuos y restauración de los vertederos y en modo alguno a su conocimiento anterior de que los residuos fueran tóxicos y peligrosos.

2. Expresándose en la sentencia (Pág.. 35 hechos probados) retirada y limpieza de los todos los vertederos en 83.406.95 Tm.; no se concreta la trascendencia de individualizar las toneladas de residuos retiradas de cada vertedero, y que especifican en los documentos 672 y 673, un total de 14.797 Tm., y al folio 2151, en total 68.609,85 c en tres fases (8.682,94, 22.687, 31 y 48.239,60 Tm. Respectivamente).

3. Por ultimo en relación a la individualización de los gastos que ocasionaron las distintas fases de retirada de residuos peligrosos en la Rambla de la Viuda, la sentencia de instancia (Pág.. 35) dice que el coste total ascendió a 8.034.930,56 E, cantidad coincidente con la suma que solicita la propia parte recurrente en su escrito de acusación, al haber sido satisfecha previamente por la misma.

   Consecuentemente aquella mención individualizada no resulta trascendente.

   Cuestión distinta es que en caso de sentencia condenatoria si resulta necesario tal individualización a los efectos de determinar la concreta responsabilidad civil de cada acusado.

El motivo decimocuarto planteado por error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. considera que en el relato fáctico de la sentencia se omiten hechos acreditados y con incidencia en el fallo, dado que se considera probado que los resultados de la muestra tomada en el pozo de Jesus Miguel no es especialmente significativa en relación con los hechos.

Señala como documento el obrante al folio 521 del que resulta que la conductividad del agua era 7210 y los folios 522 y 66 donde se dice que SAR Hallado 10,44 clasificación CS 53; 10,44 es un valor muy alto. El agua está cargada de sales.

Igualmente relaciona los informes de los folios 48 a 138 y 139 a 192, ratificados en el plenario con las manifestaciones del testigo Jesus Miguel (folios 4382 vuelto y 4383), en el plenario, cuya finca con el pozo estaba junto al vertedero del acusado Jose Carlos, para concluir que las sales que aparecieron en dicho pozo son consecuencia de los vertidos realizados por Intal.

Refiere asimismo parte de los informes ya invocados en el motivo undécimo, en concreto las manifestaciones del perito Sr. Gabriel en el sentido de que "las sales que aparecen en el pozo de Jesus Miguel son compatibles con los vertidos de Intal que colaboran a la salinidad del pozo de Jesus Miguel ", y las de los Peritos Pablo y Emilio (folios 4563 vto. Y 4564), en el mismo acto, que dijeron que "se podía haber dado comienzo a la contaminación del acuífero por la contaminación del pozo de Jesus Miguel ".

No obstante lo anterior, como ya hemos indicado el motivo por error de hecho en la apreciación probatoria exige que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; la cual corresponde al Tribunal (SSTS. 94/2007 de 14.2, 685/2006 de 8.6, 1257/2005 de 31.10 ), y en el caso presente la Sala de instancia tiene en cuanta que los análisis de las aguas del pozo de Jesus Miguel (folios 521 y 522) no fueron ratificados por sus realizadores, pues solo compareció la Dra. Carla quien declaró que: "la conductividad es indicativa de salinidad, siendo muy salina el agua sin recordar limites...., ella no hizo el informe, interviniendo más de una persona y como medico no sabe los limites legislados (folios 4504 y vuelto), y asimismo la sentencia contrapone al resultado de las analíticas: las manifestaciones del perito Sr. Constantino -que realizó una tesis doctoral sobre las aguas de los pozos de Oropesa- en el sentido de que la salinidad del pozo de Jesus Miguel podía no provenir del vertedero del Sr. Jose Carlos porque todos los pozos de la zona tiene la salinidad muy elevada procedente de las aguas marinas, especificando que las diferencias de distancia entre la superficie y la capa friática pueden ser muy distintas y oscilar en diferencias de varias decenas de metros, siendo este un extremo esencial, y la declaración del actual propietario del huerto existente en la finca de Jesus Miguel que precisó que el huerto se hallaba en perfectas condiciones, pero que lo regaba con agua procedente de la localidad de Cabanes, porque es sabido por todos los agricultores de Oropesa que el agua de los pozos de ésta es mala y salina, por lo que es un huerto que no se halle contaminado y se encuentra a 30 metros del vertedero del Sr. Jose Carlos ; y por ultimo que los peritos del Instituto Nacional de Toxicología no realizaron analíticas sobre los cloruros por lo que no podía omitir dictamen dicho extremo.

Consecuentemente existiendo sobre este extremo otras pruebas no resulta factible incorporar al relato fáctico lo que pretende, - sin concretar de forma expresa - el recurrente.

El motivo, por ello, se desestima.

Los motivos decimoquinto y decimosextos al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley por considerar que se han infringido por error inaplicación de los arts. 325, 326 a), c), y e) y 328 CP. y los arts. 263, 264. 3 y 4, 74 y 22.3 CP., al coincidir con el motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que alega la falta de aplicación de los arts. 325, 326 a), c), y e) y 328 CP. y los arts. 263, 264. 3 y 4, pueden ser analizados de forma conjunta para evitar reiteraciones e innecesarias repeticiones, dado que ambos recurrentes arguyen que de los datos contenidos en el relato histórico de la sentencia, así como de los de igual carácter que figuran en la fundamentación jurídica de aquella se desprenden los elementos precisos para la condena de los acusados por los delitos imputados.

El extenso y detallado desarrollo argumental de ambos motivos hace necesario efectuar unas consideraciones previas en orden a dos principios esenciales, cuales son el de legalidad y el de intervención mínima.

El primero, como decíamos en las SSTS. 670/2006 de 21.6 y 313/2006 de 28.3, se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: los recursos naturales y el medio ambiente, pero no exclusivamente la "normativa" sobre medio ambiente en la medida en que la propia actuación sancionadora de la Administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales. No se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 325, 326, 328 CP., haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.

En efecto, como se dice en la STS. 7/2002 de 19.1, hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio. Como se dice en la reciente Sentencia de esta Sala 1.705/2001, "el medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de 'intervención mínima' cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá 'sanciones penales o, en su caso, administrativas' para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación -deslizada ocasionalmente en alguna resolución de esta misma Sala- de que el derecho penal actúa, en la protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con el respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de las personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación del art. 347 bis CP 1973 -y de los preceptos que lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI CP 1995 - haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de intervención mínima". No cabe, pues, sostener que en la Sentencia recurrida ha sido infringido el principio de legalidad porque no ha sido respetado el de intervención mínima. Si el hecho enjuiciado es típico -y en su momento veremos si lo es- la condena de quienes lo realizaron no sería infracción sino riguroso cumplimiento del principio de legalidad.

Centrándonos ya en el análisis del apartado 1 del art. 325 CP. tipo básico de estas infracciones como requisitos exigibles debemos señalar:

1. ) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos...), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas...).

2. ) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explicita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

3. ) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido.

4. ) Tipo subjetivo: actuación dolosa.

- 1) Con relación al primero la conducta típica del art. 325 (como antes en el art. 347 bis CP. 1973 ), consiste en "provocar o realizar" directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas", aunque de la redación legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este sentido la STS. 105/99 de 27.1 ha señalado "La conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo".

Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar y no deben estimarse idénticos -semánticamente tampoco lo son- y empleados como recurso estilístico del legislador, apuntando la STS. antes citada 105/99 y la 96/2002 de 30.1, que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces resultaría igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales emisiones o vertidos, mucho más cuando la interpretación contextual da pié para ello al entender que el vertido puede hacerse directa o indirectamente y no sólo en el sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo, finalista o direccional. Así resulta, que la dicción utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto.

En efecto el tema en relación al vertido ha sido resuelto en primer lugar por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, que en sentencia 22301/99 de 29.9 estableció que el concepto jurídico medio ambiental de vertido es el tipificado en el art. 1.2 de la Directiva Comunitaria 76/464 CE. que se refiere a todo acto imputable a una persona por el cual directa o indirectamente, se introduce en las aguas a las que se aplica dicha Directiva alguna de las sustancias peligrosas enumeradas en las Listas I y II de su Anexo.

En relación a los Lixiviados el mismo TJCE. En sentencia 22305/99 de igual fecha que la anterior 29.9.99, establece que dichos lixiviados se hallan comprendidos en el concepto de vertidos recogido en el art. 1.2º letra d) de la Directiva Comunitaria 70/464.

Por su parte esta Sala Segunda, al distinguir el art. 325 en cuanto sanciona la emisión directa de vertidos del art. 328 referido a depósitos o vertederos líquidos o sólidos, matiza esta distinción en el sentido de que los vertidos contaminantes en depósitos o los vertidos contaminantes en depósitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminación de acuíferos, es conducta que debe llevarse a la figura básica del art. 325 y en modo alguno al art. 328. En tal sentido, la STS de esta Sala 215/2003 de 11 de Febrero que textualmente dice que "....el art. 328 no cubre.... los vertidos de purines procedentes de una granja de 5.000 cerdos en bolsas permeables e insuficientes, donde los residuos sobresalían o filtraban, produciendo contaminación de acuíferos "....que integran la conducta del art. 325 C.P....".

En el mismo sentido la STS 1914/2000 de 12 de Diciembre señala que por lixiviados hemos de entender.... la acción de arrastre de los metales procedentes de los residuos sólidos existentes en los terrenos de la empresa causante de la contaminación, por efecto de lluvia, hasta la correspondiente corriente fluvial".

Tanto el antiguo art. 347 bis CP. 1973, como el 325 CP. 1995 utilizan las mismas expresiones para definir la conducta nuclear en estas infracciones penales "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase". La amplitud de estos términos permite que hayan de considerarse delictivas conductas, que no constituyen un acto de vertido directo en la corriente de agua, pero que son un comportamiento previo del que necesariamente ha de derivarse ese vertido.

Establecer el depósito al aire libre de los restos de fundición derivados del proceso productivo de la empresa, cuando esos restos contienen elementos contaminantes, de manera tal que la lluvia, que más pronto o más tarde necesariamente ha de llegar, los ha de arrastrar hasta el arroyo o el caudal de agua correspondiente, no es un acto de realización directa, pero sí constituye una provocación o realización indirecta de vertidos, de las previstas en estas normas como infracción penal, y concluye esta sentencia que "no nos encontramos ante el mero establecimiento de un deposito o vertedero de desechos o residuos tóxicos o peligrosos, conducta ahora prevista como delito en el art. 328 CP.

- 2) Con respecto al elemento normativo se refiere a la infracción de una norma extrapenal, esto es que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea (SSTS. 29.9.2001, 23.10.2992, 24.2.2003 ), como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Ordenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales, de forma detallada se refiere a esta posibilidad la STC. 128/98 de 15.6 ).

Esta normativa complementaria del tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurídicos que vulneren la constitución; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas de rango superior. En materia penal medio-ambiental, la primacía de la normativa medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos administrativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el Medio Ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos se ha invocado como excluyente del elemento normativo del tipo, la aplicación o existencia de normativa medioambiental autonómica o local o de actos administrativos basados en la misma, que vulneraban la norma medioambiental de rango superior.

La normativa medioambiental protectora complementaria del tipo penal del art. 325 debe ser conocida y aplicada de oficio por el Tribunal penal en base al principio iura novit curia, sin necesidad de que la misma sea invocada por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras o mencionada en los respectivos escritos de acusación. Así lo establece la STS. 6.4.99, siguiendo la doctrina sentada por las sentencias TC. 127/90 de 5.7 y del TS. 3.4.95 y 1.2.97, en un supuesto de vertido de excrementos de cerdo (purines) en que se alegó vulneración tutela judicial y del principio acusatorio por no constar mencionada en los escritos de las acusaciones la normativa completaría del tipo penal.

- 3) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico.

Hemos de partir de que las irregularidades administrativas no constituyan ni dan vida sic et simpliciter al delito medio ambiental (STS. 1118/2005 de 26.9 ).

El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (SSTS. 25.10.2002, 1.4.2003, 24.6.2004, 27.4.2007, 20.6.2007 ), atendiendo por tal un nibrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" (STS. 27.9.2004 ), en el que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. O lo debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta" (STS. 25.5.2004 ), esto es, como dice la STS. 24.6.2004, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo... es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido.

Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que el art. 525 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas.

De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas.

- Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las sentencias. En este sentido la STS 96/2002, de 30 de enero, dijimos que "esta exigencia atribuye a los tribunales una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/99, de 27 de enero )". La valoración que hace el tribunal es inmune... en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado.

Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro".

En la STS 194/2001, de 14 de febrero, se afirmó, en el mismo sentido que "el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta".

Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo.

En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.

En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico.

Por ello, hemos de realizar una importante precisión, vista la calificación de las acusaciones postulando la aplicación del delito continuado.

En este sentido si el resultado típico no es la lesión constatable de elementos concretos del ecosistema, sino en la probabilidad del perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales, este dato ha de ser relevante a la hora de intentar comprender el alcance de las conductas que lo generan.

Los vertidos, emisiones etc. Que constituyen el núcleo del comportamiento típico, no pueden, así, ser considerados aisladamente, sino en referencia al resultado de peligro, lo que hace, aun cuando se dan los requisitos de homogeneidad que exige el art. 74 CP. prácticamente inviable la apreciación del delito continuado.

Así lo entendió la jurisprudencia, a partir de la sentencia 12.12.2000, reiterada en las posteriores de 29.9.2001, 11.2 y 2.6.2003, en la que afirma que: "nos hallamos, no ante un delito continuado, como erróneamente lo califica la sentencia de instancia, sino ante lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, en los que se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abarcan en su seno una pluralidad que se integra en un solo delito". Y esto es lo que ocurre con el termino "vertidos" del actual art. 325 : varios vertidos procedentes de una misma actividad industrial o de otro tipo encajan, pese a su pluralidad, en el mismo delito, porque a ello obliga la utilización en la correspondiente norma penal de un concepto global que abarca lo mismo un solo hecho u objeto que varios.

En igual sentido la STS. 28.3.2003, señalando que " la contaminación ambiental se produjo mediante vertidos que se repetían en el tiempo, que esa plural actividad encajaba en el concepto vertidos que se utiliza en el art. 325 bis del CP. Hubo un delito único porque el tipo utiliza en plural una de las expresiones que lo configuran"; y la de 2.11.2004, que aclara que aunque resulta patente que un solo vertido pueda dar lugar al delito ecológico "lo normal es que sea una pluralidad de vertidos lo que determina la subsunción, por ello es patente que esa pluralidad de acciones emisoras las que, en su conjunto, dan lugar a la contaminación grave que requiere el tipo penal.... al tratarse el término "vertido" de un concepto normativo global que incluye en su comprensión la pluralidad de acciones emisoras, supuesto siempre que se trata de la misma actividad industrial".

- 4) Tipo subjetivo: actuación dolosa.

Las conductas descritas son punibles tanto cuando se realizan dolosamente como por imprudencia grave (art. 331 CP.).

El dolo será normalmente un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el Derecho Penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

Esta Sala segunda, ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las singularidades del tipo subjetivo en el presente delito. Ya en la sentencia de 19.5.99 se dijo que el "conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo directo o eventual según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto".

En efecto el tipo del art. 325 CP : 1995 (STS. 1527/2002 de 24.9 ), requiere la comisión dolosa en la producción del vertido, para lo que deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permita afirmar la comisión dolosa del vertido. La contaminación por vertidos (STS 1538/2002, 24 de septiembre ) no requiere una específica construcción dolosa, sino la genérica del dolo, esto es, conocimiento de los elementos típicos y la voluntad de su realización, expresiones que se reflejan en el hecho probado.

Esta Sala ha rechazado la calificación imprudente cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquélla (STS 442/2000, 13 de marzo ). En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

En definitiva, en estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro (STS 388/2003, 1 de abril ).

En consecuencia, el dolo no es otra cosa que el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. Por ello será necesario acreditar el conocimiento y voluntad por parte de cada acusado del riesgo inherente al vertido incontrolado de residuos líquidos y tóxicos y, en fin, de la idoneidad de esa situación de riesgo para producir, importantes filtraciones en el suelo, subsuelo y acuífero subterráneo de la zona. Y el conocimiento de esa situación de riesgo ecológico, de sus potenciales efectos contaminantes en el medio ambiente y, cuando menos, la aceptación de sus irreversibles consecuencias, fluye del juicio histórico.

Sostiene el Ministerio Fiscal que si la sentencia reconoce en los hechos probados que los residuos de segunda fusión de aluminio de la empresa Intal están clasificados como residuo industrial especial que deben ser depositados en vertidos monoproducto especialmente preparados para la recepción de dicho material y mencionados en la sentencia: Cudayola del Vallés (ficha aceptación nº 82 vigente hasta finales de 1994), y Els Hostalets de Peirola (ficha aceptación nº 22216 desde el 1.1.1995), si los vertederos donde en realidad se depositaron eran (Pág. 33.2 párrafo sentencia) " incontrolados, careciendo sus propietarios de licencia de actividad" y que continúan en situación de ilegalidad (Pág.. 36.2º párrafo), en la actualidad y en los mismos habían sido arrojados los residuos por Iván, el transportista (Pág.. 33 párrafo 2º), por cuenta de Intal (Pág.. 31 párrafos 1 y 2 y Pág.. 33), y ello era cuando y facturaba los servicios de Juan Pablo, presidente de la Cooperativa de Transportes "Cotravi" (Pág.. 31 párrafo 1) con el consentimiento de los dueños del vertedero (Pág.. 31, párrafo 1) con el consentimiento de los dueños del vertedero (Pág.. 31, párrafo 2) y que (Pág.. 33, ultimo párrafo "El peligro que presentaban en potencia era debido a que al entrar en contacto con el agua daba lugar- los residuos de Intal- a un proceso de lixiviación, razón por la cual dichos residuos debían ser arrojados en vertederos controlados, preparados y acondicionados especialmente, condiciones que no reunían los vertederos propiedad de Jose Carlos y Clemente, ni la empresa transportes Morrero que gestionaba este ultimo, los cuales además de que carecían de licencia para realizar la actividad propia de un vertedero en sus terrenos ni en los que gestionaba este ultimo, no estaban acondicionados para recibir dichos vertidos de escorias de aluminio generadas por Intal SA., ya que carecían de impermeabilización y de balsa de recogida de lixiviados, no habiendo obtenido ninguna autorización para gestionar residuo", debe entenderse que supone el cumplimiento de las exigencias del tipo del art. 325 CP. hay vertidos, se incumple la legalidad y se pone en grave riesgo el medio ambiente.

Conclusión ésta que no puede aceptarse sin más. El peligro como elemento del tipo, no puede ser objeto de presunción, ni puede ser mecánicamente deducido de la mera infracción formal. Como señala la STS. 24.2.2003 no basta la transgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente para que pueda actuar el Derecho Penal se requiere algo más... solo ante los ataques más intolerables será legitimo el recurso al Derecho Penal. El examen del artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior". La sanción penal debe reservarse, por consiguiente, para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido (el medio ambiente) en una situación de peligro grave, correspondiendo la protección ordinaria tanto preventiva, como sancionadora, a la actuación y regulación administrativa.

Por ello aunque no sea necesario la constatación de puesta en peligro de animales, vegetales, personas o espacios concretos, es imprescindible que el comportamiento analizado sea idóneo para "perjudicar el equilibrio de los sistemas naturales", tal como requiere la fórmula empleada por el CP. y ese riesgo -como es obvio- no puede presumirse, sino que debe estar completamente probado en autos, lo que se producirá ordinariamente mediante prueba pericial técnica al efecto (STS. 27.9.2004 ).

En consecuencia de no probarse la idoneidad exigida por el art. 325.1º "puedan perjudicar" al igual que cuando no se prueba cualquier otro ingrediente esencial del tipo de injusto, no puede exigirse responsabilidad criminal, por muy importantes que sean las evidencias sobre la superación de los limites administrativos tolerados (STS. 27.9.2004 ).

A continuación refiere el recurso que la sentencia (Pág.. 35 ultimo párrafo) reconoce que :" Bajo la superficie de la Rambla de la Viuda existe un acuífero subterráneo...... ignorándose la profundidad exacta de dicho acuífero", lo cual supone a juicio del recurrente, su reconocimiento implícito de que los lixiviados pueden llegar al mismo, pues aunque se ignore la capa de tierra interpuesta entre la superficie de la Rambla de la Viuda y el acuífero o orio subterráneo que transcurre por debajo de su cauce, lo cierto es que dicha capa carecía de impermeabilización (Pág.. 33 ultimo párrafo) estando en dicho cauce el vertedero de Almazora de Clemente, e igualmente que la sentencia manifiesta (Pág.. 35 ultimo párrafo) que "se ignoran la fauna y flora existente en el medio receptor" cuando es notoriamente conocido por los habitantes de la provincia que esta Rambla de la Viuda, una de las principales sino la principal de todas ellas de Castellón, atraviesa desde kilómetros antes la zona de los hechos, zonas citricolas de toda la vida, y por si fuera poco desemboca en el río Mijares, que atraviesa asimismo dichos cultivos, con el consiguiente riesgo de arrastre de los residuos en polvo y sólidos de Intal a dicha zona.

Deducciones éstas que no se recogen en el relato fáctico que es explícito al señalar "ignorándose la profundidad exacta de dicho acuífero, así como de sus capas freáticas, sobre todo y en relación al lugar donde los vertidos fueron realizados. Se ignoran la fauna y la flora existente en el medio receptor, y los resultados de las cuatro muestras tomadas por la comisión judicial y remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona arrojaron unos resultados tras la realización de las pruebas de lixiviados que no superaron los límites legalmente establecidos en la Orden Ministerial de 18/10/1989, Y la presencia de plomo, zinc y níquel obedecía no a la prueba de lixiviado que es el potencial peligro que presenta el residuo de Intal, sino a muestras sólidas", sin que se haga referencia alguna a ese riesgo que se dice producido para esas zonas de cítricos.

Seguidamente vuelve el motivo del recurso a insistir en la presencia de plomo, zinc y níquel, deduciendo de ello que existen productos cancerígenos y si es cancerígeno el producto debía considerarse igualmente cancerígenos sus lixiviados, y a que la sentencia (Pág.. 52.3º párrafo) reconoce acreditados los vertidos de los residuos de Intal, que se infringió la normativa administrativa y que no se adoptaron las medidas derivadas de su caracterización inicial de la Junta de Residuos de la Generalidad de Cataluña y las que debían adoptarse derivadas de la aplicación de la legislación estatal (Pág.. 52 párrafos 4 y final).

Asimismo hace referencia al dictamen de caracterización del residuo realizado por el Jefe de la Inspección Residuos Augusto, caracterización que ha estado vigente todos estos años, pero olvida que la sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Segundo admite tanto que se produjera depósitos incontrolados del residuo generado por Intal, como que se incumplieron las concretas medidas a adoptar derivadas de esa caracterización inicial de la Junta de Residuos de la Generalidad de Cataluña, y que lo que no estima acreditado es la concurrencia del requisito de que esos vertidos hayan podido perjudicar gravemente el equilibrio de los ecosistemas naturales.

Para ello la sentencia tiene en cuenta el resultado de las pruebas realizadas por el Instituto de Toxicología de Barcelona por las doctoras Milagros y Felipe, obrantes a los folios 2041 a 2049 y que comparecieron al juicio oral, peritos que analizaron las cuatro muestras tomadas por la comisión judicial los días 20.1 y 21.2.2000 en la Rambla de la Viuda, concretamente a elección del perito ecotoxicólogo del Instituto de Medicina Legal de Valencia y perito judicial Sr. Gabriel.

Estos peritos realizaron sus análisis con arreglo a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Obras Publicas y Urbanismo de 13.10.89 de ámbito estatal, concluyendo que los lixiviados no superaban los limites legalmente establecidos de toxicidad y peligrosidad con arreglo a las pruebas hechas por los mismos y sobre los análisis de las correctas analíticas de lixiviación.

El criterio seguido: guiarse por los criterios de la citada Orden para determinar la toxicidad de los vertidos, como presupuesto para la calificación de la gravedad del riesgo, no parece exento de racionalidad, si se repara -como recuerda la STS. 942/2005 de 18.7 en un caso similar- que en la exposición de motivos se dice que este texto "tiene por objeto ofrecer métodos para determinar la existencia o inexistencia de alguna de las características cuya ausencia excluiría al residuo de su conceptuación como peligroso". Y en el artículo primero se refiere a "métodos de caracterización de residuos tóxicos y peligrosos". De ahí que se estime asimismo razonable y fundado el parecer de la sentencia impugnada, de considerar la citada orden como la válida para determinar la toxicidad de los lixiviados.

Pues bien los citados peritos en el juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si el lixiviado era tóxico, respondieron "que no se consideraba tóxico con arreglo a las pruebas practicadas", es decir, que no era lo suficientemente tóxico como para considerarlo peligroso, dado los resultados.

Asimismo manifestaron que para valorar el riesgo se tiene que poner en relación con el potencial de toxicidad, el volumen del residuo y el medio receptor, insistiendo en que la caracterización realizada no ha llegado a los limites legalmente establecidos, lo que no quiere decir que no sea un residuo tóxico y peligroso en sí mismo, pero que no supera los limites legalmente establecidos, sin perjuicio de que se podrían haber realizado otras pruebas en atención a lo dispuesto en la OM. 13.10.89, pruebas que no se han realizado.

El Ministerio Fiscal en su recurso considera que no cabe sentar diferencia alguna en cuanto a la peligrosidad entre los elementos que contiene una base sólida y sus porcentajes y los lixiviados, pero ello no se confirma con lo determinado en el referido informe pericial, por cuanto en el apartado "caracterización de los residuos" los peritos aclararon que se refería a las muestras sólidas analizadas y si bien se hacia constar que las concentraciones halladas de plomo en las muestras 1, 2, 3, eran superiores al 0,01% por lo que el residuo correspondiente a dichas muestras se clasifica como tóxico y peligroso, al igual que el níquel de la muestra 4.1, los peritos aclararon que lo que interesaba en el caso de autos en relación al peligro que pueden generar los residuos de Intal es a través del lixiviado y las pruebas para comprobar dicho extremo dieron resultado negativo.

Igualmente dijeron los peritos que los residuos sólidos podrían seguir generando lixiviados, pero no obstante esto, no se han realizado otras pruebas con arreglo a la normativa legal que determinen que el proceso de lixiviación continuado en el tiempo de los residuos sólidos pueda generar unos lixiviados por encima de los índices de toxicidad y peligrosidad exigidos, máxime cuando no se ha acreditado cual es la distancia entre la superficie en la que se arrojaron los vertidos y el acuífero subterráneo y la capa freática, habiendo manifestado los peritos que en ese proceso de descendimiento de los lixiviados, éstos puedan sufrir alteraciones e incluso perder esa virtualidad tóxica y contaminante (informe Don. Arturo, al que mostraron su conformidad el resto de peritos que comparecieron al juicio el 30.10.2006, incluido el perito Sr. Gabriel ).

El recurrente discrepa de la afirmación de la sentencia que en la Pág. 59, primer párrafo señala que "la concentración del o,01% de plomo según la clasificación de un producto como cancerígeno y probablemente cancerígeno de la IBRC, así como la del níquel hay que ponerla en relación con la muestra sólida, ese porcentaje no es para el lixiviado que dio negativo respecto de ambos, es decir, son probablemente cancerígenos, tóxicos y peligrosos en atención al resultado de las pruebas practicas, y considera que se establece con ello al menos que el suelo se contamina con productos que son probablemente cancerígenos, tóxicos y peligrosos. Y lo que lixivia de su producto cancerígeno es asimismo cancerígeno. Afirmación ésta del Ministerio Fiscal carente de sustento probatorio y contradicha por el Catedrático de Química Analítica, Don. Arturo en el plenario.

En consecuencia cuando el Ministerio Fiscal insiste en considerar que el producto de Intal es tóxico, ello no puede sostenerse desde el ámbito penal. La toxicidad se determina por la lixiviación de los componentes de los residuos y el informe emitido por Doña. Milagros y Felipe, tras los ensayos de inhibición de la luminiscencia (utilizando la bacteria Photobacterium phosphoreum), y el de toxicidad con crustáceos (utilizando como organismo el crustáceo de agua dulce Daphnia magna), acredita que los niveles de los residuos de Intal ni siquiera se aproximan al limite legalmente establecido para su caracterización como tóxico y peligroso.

Finalmente el Ministerio Fiscal se refiere a la manifestación de la sentencia en su Pág.. 63 de que en el análisis de las muestras del vertedero de Oropesa apareció "una cantidad de mercurio importante, cuando dicha sustancia no se halla presente en las muestras tomadas en Barcelona, ni se podía encontrar en los residuos de Intal, lo que, a su juicio, debió impedir la absolución por el delito medioambiental y menos aun del delito de establecimiento de vertederos ilegales, dado que la propia sentencia reconoce que se encontró una cantidad de "mercurio" y que ésta era "importante".

Impugnación que no puede aceptarse. La sentencia de instancia analiza y valora este informe respecto del vertedero de Oropesa, destacando que, tal como quedó reflejado en el acta de la toma de muestras y manifestaron en el acto del juicio los agentes de la Policía Autonómica interviniente, núm. NUM002 y NUM003, en dicho vertedero se depositaban todo tipo de residuos sólidos urbanos (cerámicos, pinturas, barnices, etc...) y lo contrapone con las analíticas de las muestras tomadas por la propia Junta de Residuos de la Generalidad de Cataluña en las instalaciones de Intal, en las que no se hallaba presente mercurio, razonando, conforme manifestaron los peritos en el acto del juicio oral, la imposibilidad de encontrar dicha sustancia en los residuos de Intal, habida cuenta de las altísimas temperaturas a las que se elaboran los lingotes de Intal, lo que determina que al realizarse el proceso de fusión del aluminio, el mercurio existente desaparece.

La posibilidad apuntada en el recurso de que como los residuos de Intal estaban constituídos en grandes bloques sólidos y el polvos o cenizas volantes procedentes de la fusión del aluminio, en los grandes bloques, debido a las altas temperaturas requeridas por la fusión del mercurio se destruye, no ocurre lo mismo con el presente en los polvos y cenizas volantes, que era lo que iba en sacas o bigs-bags. El mercurio se gasifica a altas temperaturas en el horno de fundición, y por eso no está en el bloque rectangular sólido, pero sí es retenido junto con otras partículas al salir los gases de la fusión de los sistemas de filtración, no deja de ser una hipótesis no probada y no afirmada por los peritos que depusieron en el plenario.

A tenor de estos antecedentes probatorios, la decisión de la Sala sentenciadora de reservar siguiendo la orientación de este Tribunal en sentencia que cita -de asociar la gravedad del peligro o del perjuicio del vertido de lixiviados que requiere el tipo básico, a la presencia de los índices facilitados por la Orden de 13.10.89, remitiendo las acciones con efectos situados por debajo de este umbral al derecho administrativo sancionador, referencia que, además, en este caso, como se ha hecho ver, tuvo apoyo en un minucioso y contrastado examen de las aportaciones periciales.

Es por lo que el motivo y con él, el recurso debe desestimarse.

Análogo pronunciamiento debe recaer en relación al motivo 15º del recurso interpuesto por la Generalidad Valenciana, en cuanto que, es articulado de forma similar al del Ministerio Fiscal, pero haciendo en su desarrollo consideración más propias de los motivos planteados por error de hecho, invocando documentos, informes periciales y declaraciones tendentes a desvirtuar el relato fáctico de la sentencia, instituyendo por el que estima conveniente a sus pretensiones, lo que resulta inaceptable dada la vía casacional elegida. El recurrente mas bien intenta obtener un factum a la "carta", con olvido de que éste es redactado por el Tribunal y responde al resultado de la valoración critica de toda la prueba (SSTS. 685/2004 de 25.5, 127/2005 y 269/2005 ).

El recurrente pretende, como se dice en el STS. 56/2006 de 25.1 una revisión de la valoración de la actividad probatoria, sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento. Esa pretensión no puede ser atendida al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba. En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas STS 170/2005, de 20 de junio, que reproduciendo la STC 167/2002, de 18 de septiembre, ha precisado "la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2 )".

En esta jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación.

El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada, fundamentalmente fija su pretensión revisora sobre las periciales y testifícales sobre las que se plantea unas deducciones que entiende más acordes con una valoración razonable de la prueba. Pretensión que no resulta admisible por cuanto aquella valoración -que también puede ser razonable, no alcanza a desvirtuar la expresada por el Tribunal de instancia, sin que en este supuesto, en el que se pretende una condena de personas absueltas en la sentencia, pueda ser atendida la doctrina de la alternativa razonable (STS. 1027/2005 de 28.9 ). La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el Tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda de hecho (STS. 390/2003 de 18.3 ), es decir la alternativa posibilita la actuación del "in dubio por reo" y la consecuencia la absolución de la imputación.

No siendo por lo expuesto, los hechos declarados probados constitutivos del tipo penal básico previsto en el art. 325 CP., es innecesario pronunciarse sobre la concurrencia del subtipo agravado del art. 326 a), y en cuanto al delito regulado en el art. 328 que sanciona con pena de prisión de cinco a siete meses y multa de 10 a 14 meses a quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas, debemos recordar que dicho precepto representó una de las novedades que el CP. de 1995 añadió al derogado régimen jurídico de los delitos contra el medio ambiente, regulados entonces en el art. 347 bis del CP.

Como decíamos en la STS. 476/2007 de 30.5, en una primera aproximación, la lectura de ambos preceptos invitaría a estimar que el art. 328 abarca una porción de injusto que ya tiene plena cabida en el art. 325.1, dándose la circunstancia, además, de que impone menor pena. Sin embargo, la pretendida identidad entre dos tipos que convergen en la calificación de una misma conducta -el depósito de sustancias contaminantes-, se resiste a ser resuelta mediante la aplicación de la regla de alternatividad del art. 8.4 del CP. Y es que, si bien se mira, el delito del art. 325 alude a la existencia de depósitos que impliquen la contravención de leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, mención silenciada en el art. 328.

El art. 325 in fine incluye una agravación de la pena cuando se pone en peligro la salud de las personas o cuando se produce muerte o lesiones -art. 325.2 -, mientras que el art. 328 somete al mismo tratamiento penológico los supuestos de afectación de los sistemas naturales y la salud de las personas. La pena de inhabilitación prevista en el art. 325 está ausente en el art. 328 y, además, las agravaciones previstas en el art. 326 parecen sólo concebidas para su relación con el art. 325, no el 328.

A la vista de tan sustanciales diferencias, no parece aceptable, pese a contar con cualificados apoyos doctrinales, la conclusión de que estemos ante preceptos idénticos, fruto de una deficiente técnica legislativa que habría incurrido en la doble incriminación de un mismo hecho, defecto, por cierto, más censurable en la medida en que el legislador habría desaprovechado la oportunidad brindada por la reforma parcial de la LO 15/2003, 25 de noviembre, que se limitó a un retoque del art. 328 exclusivamente centrado en aspectos punitivos.

La necesidad de evitar la insatisfactoria solución a la que conduce una relación basada exclusivamente en el defecto legislativo apuntado, hace entendible la búsqueda de un criterio de diferenciación material basado en otros datos. Desde este punto de vista, podría sostenerse que la existencia de una contravención administrativa está presente en el art. 325.1, elemento normativo que, sin embargo, no se dibuja en el art. 328. Conforme a tal idea, el simple depósito de sustancias contaminantes, susceptibles de provocar daños al equilibrio medioambiental, pero ajeno a cualquier prevención normativa, tendría cabida en el art. 328, mientras que la tipicidad del art. 325.1 quedaría reservada para aquellos otros casos en los que, además del depósito, su simple existencia implicara la vulneración del mandato imperativo del derecho administrativo, relativo a la utilización industrial de sustancias tóxicas o contaminantes. Criterio seguido en la STS. 21.12.2001, que tras señalar que en la descripción de ambas figuras delictivas se incluyen como elemento del tipo la posibilidad de que las conductas que sancionan puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, entiende que "la menor penalidad que para el delito del artículo 328 en comparación con el del artículo 325 establece el Código no tiene en sus respectivas redacciones otra diferencia importante que, en la figura del 325, ha de concurrir con la realización de emisiones, vertidos y demás formas de comisión que se enumeran, la contravención de Leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, mientras que en el 328 tal clase de contravención no es exigida. Parece pues que el añadido de esa infracción normativa está en la base del mayor disvalor que tal conducta ha merecido del legislador, careciendo de especial relevancia la distinción entre que en una conducta se pena el establecimiento de depósito o vertederos, lo que parece indicar una actuación lógicamente previa en el tiempo a la provocación o realización de vertidos, emisiones y etc. que se enumeran en el artículo 325 porque, en modo alguno se condiciona en este último citado artículo que esas nocivas intromisiones en el medio ambiente resulten de un previo establecimiento de depósitos o vertederos y, por otra parte, estos últimos aún constituidos sin contravención a normas protectoras del medio ambiente, cuando se contravengan esas normas mediante emisiones, radiaciones o vertidos, determinan la aplicación al que los haya provocado o realizado del artículo 325 cuando con ello pueda perjudicar el equilibrio ambiental.

Sin embargo, esta interpretación es precisada en la sentencia antes citada 486/2007 en cuanto podría alejar el tratamiento penal de las infracciones del medioambiente de sus principios fundamentadores. Del derecho penal llamado a la protección de los recursos naturales y el medioambiente se ha dicho que, por definición, ha de participar de las características propias de un derecho penal accesorio, en la medida en que precisa de forma ineludible la concreción del derecho administrativo. De aceptar otro enfoque, correríamos el riesgo de convertir penalmente en hechos punibles lo que, para el orden administrativo sancionador, carecería de cualquier significación antijurídica. Todo ello sin olvidar que si prescindimos de una contravención administrativa que filtre la conducta del autor, estaríamos sometiendo a tratamiento penal situaciones que formarían parte del llamado riesgo lícito y, por tanto, no necesitado de respuesta punitiva. La imputación objetiva entre una acción tolerada por el derecho administrativo y una situación de riesgo para el medio ambiente resultaría difícilmente formulable.

En definitiva, podemos entender que la relación de los arts. 325.1 y 328 es la propia del concurso aparente de normas y que, por tanto, ha de resolverse a favor del primero de los preceptos, al tener señalada pena mayor (art. 8.4 CP ). Tal solución supondría, sin embargo, vaciar de contenido una novedad legislativa introducida por el Código de 1995 y que ha sido objeto de reciente modificación por la LO 15/2003, 25 de noviembre, antes mencionada. Una segunda alternativa, respaldada por autorizadas voces de la doctrina, supondría estimar que el delito del art. 328 del CP consistiría en construir depósitos llamados a servir de almacenaje ulterior de sustancias prohibidas en atención a su contenido tóxico o contaminante.

La construcción de tales depósitos -que de otra forma no superaría el escalón del acto preparatorio impune- consumaría el delito, sin necesidad de que efectivamente se llegara a realizar ningún vertido. De llegarse a producir éste, el tipo del art. 325.1, por aplicación del principio de consunción, absorbería las conductas del art. 328.

Esta tesis que nos llevaría a entender que la cobertura típica para abarcar en toda su dimensión las conductas imputadas a los acusados seria la del art. 325.1, no siendo aplicable la del art. 328 CP., por más que en todo caso, faltaría el requisito del perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales o a la salud de las personas también exigido en este ultimo precepto, cuya inaplicación devendría necesaria.

En cuanto al delito continuado de daños de los arts. 263 y 264. 3 y 4 también imputado a las acusaciones, el pronunciamiento absolutorio debe ser mantenido, pues para la comisión del referido ilícito penal es necesario que el autor sepa (elemento cognoscitivo del dolo) que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y los realiza (elemento volitivo), siendo importante que esta infracción no se confunda y desnaturalize, dado que a veces ocurre que el ilícito y culpabilidad de este delito -daños- se encuentra comprendido en otro, en cuyo caso este ultimo abarcaría a aquél.

En el caso presente pretender que como la retirada de residuos supuso un coste a la Generalidad de 8.034.930 euros, ello constituye un daño penalmente relevante, supone confundir el daño como causa y el perjuicio patrimonial como efecto, el daño implica la destrucción dolosa de una cosa y es independiente del resto de los perjuicios que tal daño puede llevar consigo, concepto más amplio que no incide en el limite cuantitativo de la falta del art. 625 CP. y que solo tiene interés para determinar la responsabilidad civil nacida del delito o falta.

Desestimándose los recursos interpuestos, se imponen las costas a la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.