STS 423/2007, 23 de Mayo de 2007

A consecuencia de los navajazos recibidos Gonzalo resultó con lesiones consistentes en: herida inciso punzante en cara anterior del abdomen de unos seis centímetros transversal, a unos quince centímetros por encima del ombligo con afectación visceral (rotura hepática y rotura gástrica); herida de cinco centímetros en tórax anterior derecho a unos doce centímetros por encima de la aureola. Herida de siete centímetros en ingle izquierda y herida de un centímetro en cara interna de 1/3 inferior de brazo izquierdo (Folios 208 y 299 y 300 Tomo I) que precisaron tratamiento facultativo quirúrgico consistente en reparación con sutura de las heridas producidas por arma blanca, precisando laparotomía media supraumbilical para reparación de las vísceras afectadas; intervención indispensable y que de no haberse realizado hubiese podido conducir a un fallecimiento y tratamiento farmacológico, tardando en curar setenta y cuatro días, precisando hospitalización durante nueve días, estando impedido para sus ocupaciones habituales cincuenta y siete días y quedándole como secuelas varias cicatrices correspondientes a las heridas sufridas, una de ellas correspondiente a la laparatomía de quince centímetros que le ocasiona a Gonzalo un perjuicio estético moderado.

Dicha persona fue asistida de sus lesiones en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza, ocasionando gastos por su atención clínica por importe de 4.415,30 euros que reclama el Servicio Aragonés de Salud dependiente de la Diputación General de Aragón.

Los procesados Carlos y Victor Manuel, fueron asistidos de lesiones de etilogía inspecífica el día 1 de Mayo de 2004, consistentes, respectivamente, en erosiones de 0,5 centímetros de longitud en frontal izquierdo, erosión de 4º dedo de mano derecha y erosión a nivel de la articulación metacarpo-falángica (nudillo) del 5º dedo de la mano derecha; y contusión y eritema en tercio medio de antebrazo derecho, contusión en pierna derecha con hematoma en tercio proximal de unos cuatro centímetros de diámetro, que no precisaron hospitalización, tratamiento adicional salvo curación de primera asistencia, sin secuelas y sin tiempo impeditivo de estabilización lesional (Folios 301 y 303 Tomo I).

En un momento no determinado personas desconocidas entraron en el "Bar Pioneros" provistos de unos palos lacados y pintados de blanco procedentes de una obra cercana, produciéndose un altercado en dicho establecimiento de muy breve duración donde se encontraba el grupo de los procesados y en el que no se esgrimieron navajas.

El procesado Carlos no demostró ser consumidor de drogas tóxicas ni estupefacientes (Folio 439 Tomo II) y no padece enfermedad mental alguna que le limite o condicione sus facultades volitivas o intelectivas.

El procesado Victor Manuel, igualmente, no padece enfermedad mental alguna que limite o condicione su imputabilidad".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: CONDENAMOS a los procesados Victor Manuel y Carlos, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superiordad, a la pena para cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de todas las costas procesales por mitad e iguales partes, incluídas las devengadas por la acusación particular.

   Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Gonzalo en 4.447 euros por las lesiones padecidas,

   8.000 euros por las secuelas y 4.415,30 euros por gastos médicos y hospitalarios al "Servicio Aragonés de Salud", cantidades todas que devengarán el interés legal correspondiente hasta su total pago.

   Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez instructor, salvo que vinieren a mejor fortuna.

   Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por razón de esta causa, y en cuya situación de prisión continúan.

   Dése a las navajas y demás efectos ocupados el destino legal.

   Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracció de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Victor Manuel y Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Victor Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a un proceso público y presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 138 y 16 del Código Penal .

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley del art. 849-1º L.E.Cr . por aplicación del art. 358 del vigente Código Penal, entendiendo que los hechos carecen de elementos del tipo del art. 138 del C.Penal y que debe sustituirse por la aplicación del art. 148.1 del C.Penal, sustituyendo la calificación de homicido por la de lesiones. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación de los arts. 21-1º en relación con el art. 20-4º del Código Penal, sobre atenuante de legítima defensa. Tercero .- Por infracción de Ley del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 21 del Código Penal que regula la aplicación de la atenuante de colaboración con la autoridad. Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación de la atenuante del art. 21-1º en relación con el nº 20-1º. Quinto.- Por infracción de ley del art. 849-2º L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en diversos documentos obrantes en autos que se mencionan. Sexto.- Por infracción de Ley del art. 849-2º L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en diversos documentos obrantes en autos que se mencionan. Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849-2º de la L.E.Cr . por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en diversos documentos obrantes en autos que se mencionan. Octavo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los incisos 1º y 2º del nº 1º del art. 851 L.E.Cr. por cuanto el hecho quinto es abiertamente indeterminado y contradictorio con el hecho primero. Noveno.- Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso 3º del nº 1º del art. 851 L.E.Cr. por cuanto el hecho cuarto no responde a la totalidad de las pruebas realizadas. Décimo.-Por vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la Constitución, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos, igualmente por la parte recurrida se impugnaron los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dichos recursos que quedaron conclusos y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Mayo del año 2007.

El primero de los motivos por quebrantamiento de forma (nº 8º) al amparo de los incisos 1º y 2º del art. 851-1º L.E.Cr., considera que el hecho probado quinto de la sentencia es abiertamente indeterminado y contradictorio con el hecho primero.

1. Tres aparentes contradicciones detecta el recurrente que pueden resumirse del siguiente modo:

   1. el hecho probado quinto comienza afirmando: "en un momento no determinado", lo que contrasta y se opone al testimonio evacuado en el sumario por Pablo Chamorro (camarero del Bar Pioneros) sobre la pelea producida dentro del local que la sitúa sobre las 2,45 horas, la misma en la que según el hecho probado 1º ocurrió el enfrentamiento por el que se le condena.

   2. el acontecimiento afirmado en el hecho quinto se hace de forma circunstancial o incidental al margen de los hechos que en realidad se enjuician . Se dice: "..... personas desconocidas entraron provistos de palos

      lacados o pintados de blanco procedentes de una obra cercana, produciéndose un altercado de muy breve duración donde se encontraba el grupo de los procesados". Pues bien, en opinión del recurrente, tal relato no puede estar desconectado del hecho primero por la hora exacta en que ocurrió, según el testimonio el camarero del bar, lo que nos conduce a estimar que sólo existió una pelea, no dos, como la sentencia establece, una fuera del bar y otra posterior en el interior del mismo. También el camarero dice que se produce una pelea que va de fuera a dentro del bar.

   3. por último, en el hecho quinto se dice que "no se esgrimieron navajas", sin base probatoria alguna que lo acredite.

      El impugnante atribuye estas contradicciones a la resistencia del tribunal sentenciador a aceptar la versión de los hechos sostenida por el recurrente, al asumir lo declarado por la víctima y amigos de aquélla.

2. El desenfoque o desajuste argumental del motivo aconseja recordar los requisitos que esta Sala viene exigiendo para estimar concurrente una contradicción probatoria. Las condiciones son:

   1. que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

   2. que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones constatadas en el relato fáctico, sino una contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo porque la afirmación de una implique la negación de otra.

   3. que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.

   4. que sea esencial y causal respecto al fallo (STS 16-2-2004 ).

3. En el presente caso, no cabría hablar de contradicción al no producirse ésta entre aspectos del propio factum, cuando se remite al testimonio de un testigo. Limitados al relato probatorio, no se produce ninguna contradicción por dos fundamentales razones: primera, porque en el apartado probatorio quinto no se menciona la hora del suceso, y segunda, porque tanto acusados como testigos no precisan con exactitud la hora de los acontecimientos, sino que los sitúan temporalmente "sobre las 2,45 horas", que es precisamente la frase con la que comienza el relato histórico sentencial.

   Por lo demás, los dos acontecimientos no es posible unirlos en uno solo, salvo que prescindamos de los hechos probados, lo que en este trance procesal resulta imposible por esta vía. Ambos sucesos ocurrieron con escasa diferencia de tiempo y si no se aportan más datos, no por ello debemos entender que la sentencia adolece de falta de claridad o es contradictoria, sino que para el tribunal ciertas circunstancias no quedan contundentemente acreditadas.

   La fundamentación jurídica, que ciertamente no posee virtualidad para sustituir o alterar los hechos probados, sí puede precisar o concretar lo que en ellos se consigna, y en tal fundamentación se especifica que el altercado del interior del bar se produjo poco después, estando presentes los procesados. Más seguridad probatoria no posee el tribunal a efectos de precisar quien fue el autor de esas agresiones con palos, aunque se presume que fue reacción de personas cercanas al lesionado que quisieron vindicar la ofensa.

   Por último, hemos de manifestar que el recurrente no puede entrar en juicios de intenciones sobre las razones que haya podido tener el tribunal para haber declarado probados unos hechos determinados y no otros, circunstancia que sólo puede obedecer o a la innecesariedad de su consignación para la realización del juicio de subsunción o al hecho de no estar convencido de su ocurrencia en la realidad (convicción: art. 741 L.E.Cr .). En tal sentido afirmar que no se utilizaron navajas, sólo puede tener apoyo en el testimonio de los testigos, pues de haberse utilizado, por su ostensibilidad, no hubieren pasado desapercibidas a las personas allí presentes, circunstancia que ha permitido al tribunal efectuar un juicio de inferencia con adecuado fundamento.

   El motivo ha de rechazarse.

El motivo 9º se ampara en el art. 851-1º, inciso 3º, por cuanto el hecho probado cuarto no responde a la totalidad de las pruebas practicadas sobre ese extremo.

1. En tal apartado factual se omite -según argumenta el recurrente- cualquier análisis sobre las lesiones sufridas por los acusados y obvia las pruebas desarrolladas sobre tales lesiones, que se reducirían a los partes de asistencia del Hospital de Nuestra Señora de Gracia, examen pericial de los acusados y testimonio en juicio de los peritos, así como del testigo-perito doctor D. Pedro Antonio . Ante los datos existentes susceptibles de interpretar tales lesiones como de tipo defensivo y causadas por las personas a las que se refiere el apartado probatorio 5º, el censurante interesó que se realizara prueba sobre ello.

2. De principio hacemos notar el indudable error en que incurrió el recurrente al mencionar el cauce procesal, ya que el inciso tercero del art. 851 L.E.Cr. se refiere a la predeterminación del fallo, y el nº 3 del art. 851, al que seguramente ha querido referirse, trata de la incongruencia omisiva o ausencia de pronunciamiento sobre una cuestión oportunamente planteada por las partes.

   Claramente no se está refiriendo a la predeterminación del fallo, ya que no se alude a ningún término o concepto jurídico cuyo contenido técnico sustituya a lo que debió ser parte del relato fáctico.

   Respecto a la denominada incongruencia omisiva o "fallo corto" tampoco la protesta se asienta en argumentos atendibles. En efecto, en primer lugar las pretensiones no decididas han de ser de carácter jurídico, y en este caso, ni las acusaciones ni las defensas aducen una pretensión necesitada de pronunciamiento judicial, ya que nadie imputa un delito o falta de lesiones, cometido dentro del bar, del que puedan defenderse los presuntos autores.

   La afirmación de la existencia de lesiones de carácter defensivo, producidas por un palo, solamente constituye un argumento del impugnante para tratar de alterar los hechos probados, entendiendo que no existieron dos episodios de enfrentamiento, sino uno solo.

3. Por otro lado, y aunque no se trate de pretensión jurídica, el hecho circunstancial de haber sufrido lesiones leves se determina en el hecho 4º en el que se concreta una descripción susceptible de ser relacionada con la anterior en el hecho 5º y se motiva y explica tal referencia en el fundamento jurídico 6º.

   El tribunal, aunque abriga ciertas dudas, no descarta la razonable y casi segura posibilidad de que tales lesiones les fueron causadas a los acusados en la posterior reyerta, quizás por personas cercanas al herido grave, a las que la Audiencia califica de "desconocidos".

   Asimismo y en el propio fundamento 6º se descarta el intento de reducir a un solo incidente, lo que fueron episodios sucesivos. Así lo dijo el lesionado y sus amigos, lo mismo que el dueño del bar, que no identificó a Gonzalo, y que declaró que allí no se sacaron navajas y sin embargo sí se hizo uso de unos palos blancos. El propio tribunal justifica que de haberse producido como único enfrentamiento el que tuvo lugar en el interior del bar, los palos y las navajas hubieran producido más de un lesionado grave con riesgo de perder la vida.

   En definitiva, se refleja el suceso y se admite que las lesiones de los acusados se produjeron por unos palos con los que fueron agredidos, aunque ello tuvo lugar con posterioridad a los hechos que estuvieron a punto de acabar con la vida de Gonzalo . En conclusión, no se ha producido ninguna incongruencia omisiva.

   Por todo ello, el motivo ha de rechazarse.

Dentro de los motivos por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) el quinto alude a que la propiedad de las navajas utilizadas en un principio fue atribuída erróneamente por la policía al recurrente, autor del apuñalamiento, al que por cierto no le fue intervenida ninguna.

1. Los documentos concretos invocados consisten en los folios 6 y 7 de diligencias, en las que se produce una comparecencia de la policía y entrega de objetos intervenidos, folio 11, diligencia informe de la policía y folios 34 a 37, fotografías de las navajas ocupadas.

   El objetivo último de la pretensión integrativa del factum es hacer constar en él la circunstancia de que según los agentes de policía intervinientes a Carlos no le fué ocupada navaja alguna, pese a lo cual desde un comienzo se reconoció autor del apuñalamiento y señaló la navaja con manchas de sangre como la que él portaba.

   Con tal complemento fáctico pretende establecer la base para la apreciación de la atenuante de confesión a las autoridades de la infracción.

2. Uno de los condicionamientos que el art. 849-2 L.E.Cr . exige para que pueda prosperar el motivo es que se trate de un documento extraprocesal literosuficiente o con autarquía probatoria y que lo que acredita no lo contradigan otras pruebas legítimas obrantes en la causa.

   Consiguientemente, los documentos que cita, que forman parte del atestado o se hallan integrados por informes policiales, constituyen material intraprocesal, y precisamente por provenir de las afirmaciones personales de aquéllos se hallan carentes de la nota indicada. Pero además, tan pronto se cometieron los hechos la policía que acudió al lugar donde ocurrieron pudo percatarse de lo sucedido y los amigos de la víctima dieron los datos de los intervinientes en la acción con base a los cuales procedieron a su inmediata detención. La afirmación posterior de que el recurrente fue autor de la lesión mortal, no descubría nada especial, por lo que carecía de eficacia para alumbrar una atenuación, que sólo se produciría si la policía todavía no estuviera informada de la autoría de los hechos, que aquí no sucede. En resumidas cuentas podemos concluir que la circunstancia fáctica que pretendía incluir el recurrente en los hechos probados era incapaz de alterar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por lo anteriormente mencionado, se desestima.

En el motivo séptimo, también por error facti y con igual finalidad que el anterior, se pretende demostrar que la autoría del hecho era desconocida, pues en un reconocimiento en rueda realizado dos meses después del suceso criminal por el ofendido, no llega a reconocer con certeza al recurrente que ya se había confesado autor de los hechos.

Cita como documento el reconocimiento en rueda obrante a los folios 179 al 183 de las actuaciones, que contiene manifestaciones de carácter personal.

Al igual que en el fundamento anterior, el motivo tropieza con la ausencia del carácter casacional del documento invocado, que no es más que una diligencia procesal de investigación, con carácter de prueba preconstituída a valorar por el tribunal junto con las demás, y cuya capacidad probatoria proviene de la credibilidad de la persona que realiza el reconocimiento.

Por otro lado la identificación inicial de la policía, previa a la confesión, ya se había producido.

El motivo no puede prosperar.

El motivo sexto, último de los que formaliza por error facti con pretensiones de modificar el factum, intenta introducir la afirmación de que los palos lacados en blanco recogidos por la policía dentro del bar "Pioneros" o en sus proximidades fueron los utilizados por la víctima y sus amigos para agredirle.

1. Los documentos que en su opinión acreditan tal aserto estarían constituidos por:

   1. la inspección realizada por los policías en el lugar de los hechos (folio 9), en la que se dice que son hallados "un palo de color blanco encontrado en la calzada, junto al bordillo de la calle, a unos 6 metros del local citado" y "otro palo de las mismas caracterícticas que el anterior".

   2. el acta de inspección ocular y fotografías (folios 71 a 79).

   3. el resguardo de depósito de objetos: dos listones de madera (folio 89).

2. Los datos que aportan las inspecciones oculares y objetos recogidos, por sí mismos no evidencian cuáles fueran los autores o partícipes del segundo altercado. Se supone que podrían ser personas próximas al lesionado, pero se ignoran más circunstancias y desde luego ese dato no demuestra el momento y lugar exacto donde se desarrollaron los primeros hechos, que, indudablemente tuvieran lugar fuera del bar, y los segundos, dentro de él y utilizando los palos.

   Por todo ello el motivo se desestima.

El décimo motivo lo dedica el recurrente a la vulneración de derechos fundamentales, en particular, el derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E ., sirviéndose del art. 5-4

L.O.P.J . como cauce procesal para sustentar el motivo.

1. El desarrollo argumental constituye una revisión de las pruebas practicadas en autos en orden a acreditar lo que el recurrente denomina "dos versiones de los hechos", una la de la víctima y sus amigos y otra la de los acusados, extrañándose el recurrente cómo, de modo injustificado el tribunal admite la primera, rechazando abiertamente la segunda.

   Destaca los tres hechos fundamentales que definen las respectivas versiones:

   1. Gonzalo y sus amigos atacaron a Carlos y a Victor Manuel con palos, causándoles heridas de diversa consideración.

   2. la pelea es iniciada por Gonzalo y sus amigos y por tanto, aunque comienza en la puerta del local se desplaza hacia su interior, donde Carlos apuñala a Gonzalo .

   3. fueron Victor Manuel y Carlos los agresores y no únicamente Carlos .

2. No corresponde al tribunal de casación realizar un nuevo análisis valorativo de las pruebas habidas en la causa, dada la exclusividad que sobre tal función corresponde al tribunal de instancia. En el control casacional de la labor enjuiciadora se ha de acreditar que los hechos que la Audiencia historifica en el factum han tenido un asiento probatorio suficiente, después de ponderar las pruebas de cargo y de descargo; que dichas probanzas han sido obtenidas con respeto a los derechos fundamentales y practicadas en juicio con sumisión a los principios que lo rigen (oralidad, publiciad, contradicción, inmediación, igualdad de armas) y que el tribunal en su cometido valorativo se ha movido dentro de los criterios de racionalidad, ajustándose a pautas de lógica y experiencia, con exclusión de cualquier arbitrariedad.

3. Dicho lo anterior hemos de analizar la naturaleza y capacidad de convicción de las pruebas habidas, comprobando la suficiencia para declarar los hechos probados que la sentencia refleja. El tribunal dispuso:

   1. del testimonio o confesión del recurrente que una vez detenido reconoció los hechos y particularmente haber sido autor de los navajazos que ponían en peligro la vida del lesionado.

   2. la declaración del propio lesionado que describió la dinámica comisiva o desarrollo del acometimiento que llevaron a cabo los dos agresores.

   3. los amigos o personas que formaban parte del grupo del ofendido, que depusieron en juicio como testigos sobre las circunstancias de la agresión.

   4. los agentes policiales que explican su actuación, en especial la identificación de los autores hecha por los amigos del lesionado, que aportaron datos fisonómicos y relativos al atuendo de los dos agresores, hasta el punto de facilitar su inmediata detención.

   5. los informes periciales médicos, que delimitan el alcance de las lesiones y su gravedad.

   6. las inspecciones oculares realizadas por la policía y objetos intervenidos, en particular las navajas utilizadas en la comisión del hecho.

   7. el testigo de la defensa, compañero de los dos procesados, Arturo, que mencionó en el plenario que ambos le dijeron inmediatamente después de ocurrir los hechos que habían apuñalado a un joven.

   Con todos esos datos está más que justificada la convicción del tribunal que no resulta debilitada por las exculpaciones del recurrente o por el hecho de no tener certeza el lesionado en el reconocimiento en rueda sobre la identidad de los autores, a pesar de que Carlos aceptó y asumió los hechos. Esa circunstancia disipa cualquier duda sobre una supuesta animadversión hacia el procesado y proclama la sinceridad de sus declaraciones.

   Por el contrario al recurrente no debe resultarle insólito que por el tribunal se desatienda su testimonio o versión de los hechos, pues independientemente de las circunstancias y matices advertidos al declarar, perceptibles por el órgano jurisdiccional en razón al principio de inmediación y que pudieran contribuir a discernir la verdad de lo ocurrido, es indudable que concurren dos datos negativos que reducen sobremanera su credibilidad: por una parte al ser acusado en la causa le asiste el derecho a faltar a la verdad, en todas aquellos aspectos que le perjudican; y en segundo lugar, fue condenado el 10 de noviembre de 2002 por sentencia firme de igual fecha, entre otros, por un delito de acusación y denuncia falsa, como reflejan los hechos probados.

   Por todo lo expuesto el motivo deberá desestimarse.

Dentro del bloque de los motivos articulados por infracción de ley, en el número primero, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicado el art. 138 del C.Penal, por cuanto lo correcto hubiera sido condenar por delito de lesiones del art. 148-1º del mismo cuerpo legal.

1. La argumentación defensiva se apoya en un diferente entendimiento de lo ocurrido, sosteniendo que el apuñalamiento lo realizó él unicamente y vino precedido de una agresión con palos, lo que justificaría una conducta defensiva difícilmente compatibilizable en el dolo de muerte.

   En el relato que el recurrente pretende introducir explica que ante la dinámica del acometimiento de que fueron objeto, con palos, se refugió en el interior del pub, oscuro y con luces destellantes, y viéndose rodeado y atacado por tres personas de forma simultánea acuchilló hacia el frente, sin buscar una zona concreta del cuerpo. Con ello debe excluirse el dolo de matar, que no concurrió en el hecho, ni directo ni eventual.

2. El recurrente actúa de espaldas al hecho probado que, al no haber sido modificado por la vía del error facti, debe prevalecer en esta instancia por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr . Los enfrentamientos o actos agresivos se produjeron en dos momentos, próximos en el tiempo, pero diferentes. De ello existió prueba suficiente, entre la que debe figurar la poco sospechosa declaración del encargado del pub, que no vió najavas y que sólo describe lo ocurrido con posterioridad a la agresión.

   Excluída cualquier situación de defensa los hechos realizados, en particular la acción agresiva desarrollada frente a la víctima por los dos procesados que portaban las navajas, tenían caracteres inequívocos de "homicidio", pues provistos de tales armas utilizadas contra el cuerpo de Gonzalo y dirigido a zonas vitales del mismo le asestan diveras cuchilladas para abandonarlo después a su suerte, lo que hace que siendo tales agresiones aptas y adecuadas para producir la muerte, no sea posible excluir del ánimo del agente un resultado que se imponía como natural consecuencia del comportamiento desplegado.

   Si se realizan actos que por su naturaleza debían producir como resultado la muerte, y de ello es consciente su autor, es obvio, que con carácter eventual está admitiendo y aceptando el resultado que su conducta debía provocar.

   Consecuentemente el dolo eventual (animus necandi) concurrió en el hecho delictivo. El motivo se desestima.

Por igual cauce procesal que el precedente (art. 849-1º L.E.Cr .) alega inaplicación del art. 21-1º, en relación al 20-4 C.P ., en alusión a la atenuante de legítima defensa incompleta.

1. Vuelve a argumentar en la misma línea, partiendo de una situación que los hechos probados no reconocen. En tal sentido nos dice que el ataque previo de la víctima y sus amigos constituye el quid de la cuestión y el transfondo de la totalidad de los motivos alegados en casación. Reitera que su actuación tuvo naturaleza defensiva al verse acorralado por los contrincantes.

2. Recurre, con cierta razón, a una manifestación no muy afortunada de la Audiencia en la que se dice que, aún admitiendo la hipótesis de una agresión previa (se hace con carácter hipotético, como lo demuestra que no se halle recogida en hechos probados) la desproporción de los medios excluiría la aplicación de la eximente completa de legítima defensa, pero añade el recurrente, con razón, "ello no excluiría su aplicación como atenuante" de eximente incompleta.

Lo cierto es que no existió agresión previa y la suposición del tribunal, con finalidades de refuerzo argumental, no tiene sentido, por moverse dentro de unas coordenadas fácticas que la sentencia no contempla.

Pero aunque reputáramos dialécticamente que hubo un sólo episodio delictivo tampoco sería posible apreciar la legítima defensa, ya que la dinámica de enfrentamiento determinó que dos personas de uno de los grupos (los recurrentes), navaja en mano, se dirigen a la víctima para atacarla (aunque se conceda que iban a ser a su vez atacados con palos o que ya habían empezado a serlo) lo que provocó que se enzarzaran en una confrontación ("riña mutuamente aceptada") con agresiones recíprocas (el factum solo describe la de los procesados), que convierte a todos los contendientes en agresores. En tal caso no sería posible estimar ni la legitima defensa completa ni incompleta.

Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

En el motivo tercero, dentro de los atinentes a la corriente infracción de ley (art. 849-1º

L.E.Cr.), protesta por la inaplicación del art. 21-4 C.P . que contempla la atenuante de colaboración con la autoridad.

1. Nos dice el recurrente que existían fuertes dudas sobre la autoría material del hecho delictivo que fueron disipadas por la confesión de su culpabilidad.

   Insiste en que no se pudo llevar a cabo una perfecta identificación de los procesados en la rueda de reconocimiento, surgiendo discrepancias entre los testigos de cargo sobre el grado de intervención del más alto o más bajo de los procesados, circunstancias que en buena medida fueron aclaradas por la confesión del impugnante. En esencia se viene a sostener que la autoinculpación realizada debe traducirse en la aplicación de la atenuante invocada.

2. Ya tuvimos ocasión de puntualizar que de los posibles autores del hecho enjuiciado, en número reducido (tres o cuatro), por sus rasgos fisonímicos y ropa que vestían fueron de inmediato localizados por la policía. La autoinculpación del recurrente se produjo más tarde ante la autoridad judicial.

   En un principio ningún dato aportó a la investigación. Pero es que además la confesión de los hechos a las autoridades ha de ser sincera y responder en lo esencial a lo ocurrido, lo que no sucedió en este caso, hasta el punto que la Audiencia califica el testimonio de pertubador por lo distorsionante. En efecto, en relación a los hechos que definitivamente resultaron probados, el acusado pretende confundir a la autoridad judicial, introduciendo un suceso que realmente se produjo después, consistente en un enfrentamiento a desconocidos armados con palos, que sitúa en un momento anterior, para deformar el hecho introduciendo una agresión previa del lesionado y sus amigos. A su vez pretende librar de toda responsabilidad al coautor, atribuyéndose en exclusiva la acción agresiva. Las cosas podrían ser distintas si se hubiera confesado ejecutor material de las lesiones, lo que no excluiría la participación concertada con el otro procesado.

   En conclusión y de acuerdo con lo expresado, el tribunal de instancia no incurrió en "error iuris" al realizar el juicio de subsunción no apreciando la atenuante postulada.

   El motivo ha de claudicar.

El motivo cuarto y último de los planteados por infracción de ley estima inaplicado el art. 21-1 en relación al 20-1º C.P ., que contempla la atenuante de eximente incompleta de enfermedad mental.

1. El acusado recurrente padecía, según los informes médicos del Consejo Técnico (folio 237 a 245) y de los médicos forenses (folios 420 a 422), una psicopatía consistente en un trastorno social de la personalidad CIE F.60. Al no concretarse enfermedades o padecimientos psíquicos y haciendo referencia el art. 20-1º a "anomalías o alteraciones psíquicas", es obvio que pueden tener cabida las psicopatías o trastornos de la personalidad, siempre que afecten a la capacidad de "comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión".

2. La naturaleza del motivo obliga a respetar en toda su integridad, orden y significación el resultado probatorio y en él se dice, entre otras cosas, que "el acusado no padece enfermedad mental alguna que le limite o condicione sus facultades volitivas o intelectivas" y en el fundamento jurídico 6º se explica y desarrolla tal afirmación, razonando que "no existe prueba adecuada en el sentido de su influencia en la imputabilidad del procesado". Olvida el recurrente que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deberán estar tan probadas como el hecho mismo y ni que decir tiene que la carga probatoria de las atenuantes corresponde al acusado que las alega.

De todos es conocida la jurisprudencia de esta Sala que las psicopatías no son reputadas en principio anomalías psíquicas susceptibles de alumbrar una circunstancia atenuante de transtorno mental, pero no es menos cierto que en ocasiones los transtornos de la personalidad asociados a otras anomalías y en determinadas circunstancias pueden operar como atenuantes ordinarias o analógicas (difícilmente cualificadas como pretende el recurrente), pero en el caso que nos concierne no se ha acreditado la posibilidad de influir de modo ostensible en el actuar del sujeto activo condicionándolo, habida cuenta de que el elemento determinante en la configuración de una atenuante de esta naturaleza no es el presupuesto físico o psíquico (enfermedad o transtorno) sino los efectos limitadores que es capaz de producir en el intelecto o en el libre albedrío de la persona afectada (efecto psicológico).

Por todo ello el motivo no puede prosperar y con él el recurso.

Recurso de Victor Manuel .

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. alega en el primero de los motivos que plantea violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. El recurrente sostiene que no existe prueba alguna con consistencia que le atribuya la comisión del hecho delictivo.

   Advierte el error de la fundamentación jurídica que menciona las dimensiones de las navajas utilizadas, afirmando que en lugar de 8 cm. era de 80, circunstancia, por otro lado, perfectamente corregible.

   Destaca la confusión inicial de atribuirle la navaja manchada de sangre, cuando la suya era la otra. Por otro lado ni la víctima ni el coautor del hecho confesado le ha atribuído la materialización de la agresión lesiva. El lesionado, a su vez, tampoco le identificó en el reconocimiento en rueda realizado.

2. Los argumentos aducidos y otros de la misma naturaleza no desvirtúan su participación en el hecho.

   Es incuestionable que el recurrente no fue el autor material de la producción de las lesiones letales, porque contribuyó al resultado de otro modo.

   Ninguna influencia tiene en las conclusiones finales que inicialmente se produjera alguna confusión sobre la titularidad de las navajas, desvaneciéndose posteriormente en favor del recurrente. También se parte de que la víctima, bien por la falta de fijación al ocurrir los hechos, ausencia de luminosidad (era de noche), modificación del aspecto en los dos meses siguientes u otras circunstancias, no reconociera con seguridad al impugnante o al coprocesado, lo que indica la ausencia de cualquier idea persecutoria, por encima de la sinceridad o la prevalencia de la verdad.

   Pues bien, independientemente de esas circunstancias, frente a tal impugnación, existieron las mismas probanzas que ya describimos para el coprocesado, por mucho que pueda sorprenderle el testimonio de una persona de su grupo ( Arturo ), que en el plenario afirmó con rotundidad que tanto él como el otro, inmediatamente después de ocurrir los hechos, le dijeron que habían sido los autores del mismo.

   La única diferencia en el acervo probatorio es que el coprocesado Carlos reconoció la autoría material de las lesiones y el recurrente simplemente el haber estado en el lugar donde ocurrieron los hechos y ser el dueño o portador de una de las dos navajas, por cierto únicas que se esgrimieron en la agresión a Gonzalo .

   Resulta inoperante argumentar en el sentido de interpretar los hechos de otro modo, tratando de introducir datos extraños en el factum, como pretendió hacer el otro recurrente con el fin de refundir los dos incidentes que uno detrás de otro, pero con separación temporal, se produjeron esa noche.

   El motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) alega en el segundo motivo la aplicación indebida del art. 138 y 16 C.P .

1. Estima, incluso partiendo del relato probatorio, que no se produjo ningún acuerdo para producir la muerte del tercero o para agredirle con actos susceptibles de producirla (societas sceleris).

   Su participación -según la tesis que sostiene- no se acomoda al concepto de autoría fundada en el dominio del hecho, con intervención directa en la realización de la conducta típica. La acción del coautor debe significar un aporte causal a la realización del hecho propuesto y en este caso el ejecutor material de las lesiones letales fue el otro acusado.

   El recurrente, en suma, plantea en el motivo la ausencia en el hecho de dolo de muerte o ánimo de matar o que ese dolo sea a él atribuible, dada la secundaria intervención en el delito.

2. Es evidente que el ánimo de matar, como elemento interno, es difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia.

   Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intencionalidad del sujeto en el momento de su intervención en el delito. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos y su reiteración. Datos todos ellos de especial transcendencia para construir la inferencia acerca del "animus necandi". Al lado de ellos, las relaciones anteriores entre agresor y agredido, especialmente la existencia de amenazas; los actos simultáneos a la agresión, concretamente, las expresiones proferidas; la conducta posterior al ataque agresivo, por nombrar los más destacados, constituyen otros tantos aspectos a tener en cuenta.

   En la realización del hecho se dieron circunstancias determinantes para evidenciar la intención de los acusados, como son, el empleo de un arma blanca, capaz de producir la muerte, asestando con ella (aunque ese cometido lo realizara el coautor) diversas cuchilladas a partes vitales o sensibles del cuerpo de la víctima, de tal gravedad que, de no haber sido atendido el herido oportunamente, se hubiera producido la muerte.

   Ante tal actuación, es indudable la concurrencia de dolo eventual, en el que perfectamente han podido ser previstos los resultados ínsitos en el riesgo creado por la acción, dado el comportamiento aceptado y asumido por los ejecutores.

3. Respecto al concierto o acuerdo (pactum sceleris) entre los coautores, es de todos conocido las posibilidades de presentarse éste, que puede ser expreso o tácito, previo, simultáneo e incluso adhesivo, que se produce cuando alguien, suma su comportamiento a lo ya realizado por otro.

   En nuestro caso nos hallamos ante un claro supuesto de coautoría o autoría conjunta con participación directa y simultánea de ambos en la realización de la acción típica, en la que el recurrente desarrolló el pertinente aporte causal a la producción del resultado. Cada uno de los dos autores actuó y dejó actuar al otro conscientes de que a los actos propios se añadían los del otro concertado. En efecto, los dos recurrentes forman parte del grupo que reacciona frente a otro con el que se ha establecido una confrontación dialéctica previa (intercambio de palabras), ante la cual la reacción de los recurrentes, pasando a los hechos, es sacar unas navajas que portaban y ambos de forma coordinada agreden a la víctima. Como quiera que el primero en establecer el cuerpo a cuerpo fue el recurrente, fue a éste a quien trató de inmovilizar o rechazar el agredido, y cuando se hallaba empeñado en tal cometido defensivo es cuando el otro actúa sin oposición y con desenvoltura asestando varios navajazos contra la víctima.

   Las posiciones de los atacantes hubieran podido ser inversas, ya que el objetivo último, dado el desarrollo secuencial del episodio criminal (navaja en mano con voluntad de agredir al tercero), era el mismo para ambos intervinientes.

   Si cualquier de ellos se hubiera negado desde un principio a actuar de ese modo y hubiera impedido o desaprobado la actuación del otro, los hechos no se hubieran producido así, lo que atribuye a ambos el dominio funcional de la comisión del delito.

   El motivo ha de decaer.

La desestimación de todos los motivos de ambos recurrentes hace que deban imponérseles las costas procesales en ambos recursos, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.