Sentencia nº 1890/2001 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 19 de Octubre de 2001

Procedimiento:D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2001
Número de Resolución:1890/2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE HOMICIDIO. ALEVOSÍA. REQUISITOS. LESIONES. MEDIO PELIGROSO: La alevosía requiere: a) un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido; b) la presencia de un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado. La ""porra"" en realidad es un arma con el que se dota a los policías para misiones defensivas, sin que ello signifique que no pueda utilizarse de forma ofensiva por parte del procesado, ajeno por otro lado a la función policial. En primera instancia se condena al acusado. Se desestiman los recursos de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil uno.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jesús Carlos Y Benedicto y la Acusación Particular Amelia , contra Sentencia de fecha 30 de octubre de 2000 de la Sección Vigésima Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 20.001/99 dimanante del Sumario núm. 4/99 del Juzgado de Instrucción núm. 21 de los de Madrid, seguido por delitos de homicidio y lesiones contra Benedicto y contra Jesús Carlos ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sanchez Melgar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Benedicto representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Soto Fernández y defendido por el Letrado Don Eugenio Rubio Linares, Jesús Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Pinto Campo y defendido por el Letrado Don Vicente Javier García Linares, y la Acusación Particular Doña Amelia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Margallo Rivera y defendida por la Letrada Doña María Victoria Jimena Monelón.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de instrucción núm. 21 de Madrid instruyó Sumario núm. 4/99 por delitos de homicidio y lesiones contra Benedicto y Jesús Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 30 de octubre de 2000 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Alrededor de la 1,30 horas del día 1 de Febrero de 1999, pasaron por la calle de la Montera de esta Capital, en el vehículo matrícula F-....-FE , propiedad de Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, éste, que lo conducía y con él, viajando como usuario, además de dos mujeres, Jesús Carlos , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, además, era funcionario de policía, que solía desarrollar su labor policial, entre otras, por dicha calle Montera, zona conflictiva, en particular en horas de madrugada, al ser punto de encuentro de personas que se dedican al tráfico de drogas al menudeo.

A la entrada de la calle, y próximo a llegar a la esquina con la calle Jardines, observaron un grupo de tres personas, dos de origen árabe, que luego resultarían ser Luis Antonio y Ángel , que conversaban con un ciudadano español, que se identificó más tarde como Jaime , ante lo cual, y como Jesús Carlos , valiéndose de su experiencia profesional, sospechase que pudiera estarse realizando una operación de venta de sustancia estupefaciente, le indicó a Benedicto que, tras dar, al menos, una vuelta, retornase al lugar donde se encontraban las tres mencionadas personas, lo que hizo, volviendo al lugar y, estancionando el vehículo en doble fila, se apearon de él Benedicto , que portaba una porra de las que usa la policía y Jesús Carlos , dirigiéndose éste al grupo y mostrando su placa de identificación como policía, en un primer momento, y entre un gran tumulto, separaron a Jaime de Luis Antonio y Ángel , a quienes dejaron que discurriesen por la acera de los números pares de la calle de la Montera, si bien, pocos minutos después, decidieron dirigirse contra ellos para agredirles, Benedicto haciendo uso de la porra y Jesús Carlos a base de puñetazos y patadas, hasta que los dejaron tirados en el suelo.

Cuando regresaban al coche para marcharse del lugar, les llamó la atención algo que estaba haciendo Jaime , por lo que se fueron de nuevo hacia él, iniciando una nueva agresión los dos acusados, en la que a escasos instantes de su inicio cesó Jesús Carlos , no así Benedicto , que le siguió a la carrera, cuando trataba de escapar, corriendo por la acera de enfrente, propinándole golpes variados e indiscriminados con la porra, hasta que consiguió arrinconarle en un portal de esa acera de los números impares, donde continuó golpeándole con la porra, centrando esos golpes en la cabeza, causándole lesiones de tal gravedad, que dieron lugar a su fallecimiento a las 0,40 horas del día siguiente.

Por su parte, como consecuencia de la agresión de que los acusados hacieron objeto a Luis Antonio , éste padeció lesiones que tardaron en curar 28 días, durante las cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado tan sólo una primera asistencia médica, mientras que de la que dirigieron contra Ángel , las lesiones que le causaron curaron en 30 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales habiendo precisado tratamiento médico, consistente en sutura de una herida en el quinto dedo de la mano derecha y férula nasal durante siete días por fisura de tabique nasal, quedándole como secuelas cefaleas ocasionales y cicatriz que ocupa todo el pulpejo del quinto dedo de la mano derecha."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

  1. Benedicto , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable: a) de un delito de homicidio, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena; b) de una falta de lesiones, a la pena de arresto de cuatro fines de semana; y c) de un delito de lesiones, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

  2. Jesús Carlos , en quien concurre la circunstancia agravante de carácter público, como autor penalmente responsable; a) de una falta de lesiones, a la pena de arresto de seis fines de semana; b) de otra falta más de lesiones, a la pena de arresto de seis fines de semana, y c) de un delito de lesiones, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo Benedicto indemnizará, exclusivamente él, a Amelia en la cantidad de 20 millones de pesetas, y conjunta y solidiamente con Jesús Carlos , en la cantidad de cuatrocientas mil (400.000) pesetas a Ángel y en doscientas ochenta mil (280.000) pesetas a Luis Antonio , siendo condenados, igualmente al pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Jesús Carlos y Benedicto y por la Acusación Particular Amelia , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús Carlos , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 147 del Código Penal, vulnerando con ello el artículo 24.1 de la CE, que causa indefensión.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 148.1 del Código Penal.

  3. - Al amparo dcel artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 617 del Código Penal, vulnerando con ello el artículo 24.1 de la CE.

  4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.7 del Código Penal, vulnerando con ello el artículo 24.1 de la CE.

    El recurso de casación formulado por la representación del procesado Benedicto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, en relación con el artículo 9.3 de la CE.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la vigente LECrim. por quebrantamiento de preceptos penales de carácter sustantivo, así como de otras normas jurídicas que han sido inobservadas en el presente procedimiento.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 149.2 de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba.

  8. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 apartados 1º, , , y de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

  9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 apartados 1º, , , , y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    El recurso de casación formulado por la representación de la Acusación Particular Amelia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Al amparo del artículo 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia recurrida ha incurrido en infracción por aplicación indebida del artículo 617 apartado 1º del Código Penal, en relación con los artículos 11, 27, 28 y 138 del mismo Cuperpo Legal y en relación, asimismo, con el artículo 5.2 apartado a) y b) de la LO 2/86, que regula las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, respecto al procesado Jesús Carlos .

  11. - Al amparo asimismo del artículo 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la Resolución recurrida en infracción por inaplicación del artículo 138 del Código Penal, en relación con los arts. 11 a) y b) del mismo Cuerpo legal, encuanto al procesado Jesús Carlos .

  12. - Se formula al amparo del artículo 849 apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sentencia recurrida ha incurrido en infracción por inaplicación del artículo 22 apartado 7º del Código Penal, en relación con el artículo 138 del mismo Cuerpo legal, toda vez que la Sentencia recurrida debió aplicar la agravante de prevalerse del carácter público en cuanto al procesado Jesús Carlos .

  13. - Se formula al amparo del artículo 849 apartado 1º de la L.E.Crim. con carácter subsidiario para el caso de que no se estimasen los anteriores motivos de casación, denunciando en el mismo la infracción por inaplicación del art. 138 del Código Penal en relación con los arts. 27 y 29 del mismo Cuerpo legal, respecto al proceado Jesús Carlos .

  14. - Formulado al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.crim., por cuanto la Sentencia incurre en infracción por aplicación indebida del art. 138 del Código Penal, en relación con la condena impuesta al procesado Benedicto , y en infracción por aplicación indebida del art. 617 apartado 1º de dicho cuerpo legal, en relación con la condena impuesta al procesado Jesús Carlos , en relación con la inaplicación del artículo 139 apartado 1º de la misma ley sustantiva penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recusos interpuestos no estimó necesaria la celebración de Vista para su resolución y: apoyó el primero, segundo, tercero y cuarto, impugnando el quinto, de los motivos del recurso de la Acusación Particular Doña Amelia , y solició la inadmisión de los recursos de Jesús Carlos y de Benedicto , por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de octubre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que condenó a Benedicto y a Jesús Carlos , como autores criminalmente responsables, en función de la participación de cada uno, como autores de un delito de homicidio, una falta de lesiones y dos infracciones penales más por delito de lesiones y falta, se formalizan diversos recursos de casación, por la acusación particular y por los condenados en la instancia, cuyos reproches casacionales estudiaremos por separado, comenzando por el interpuesto por la acusación particular.

Recurso de Amelia .

SEGUNDO

Los dos primeros motivos del recurso, formalizados por el cauce procesal previsto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la indebida aplicación de los arts. 11, 27, 28 y 138 del Código penal, en relación, asimismo, con el art. 5.2, apartados a) y b) de la L.O. 2/1986, que regula la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, respecto al procesado Jesús Carlos .

El fundamento del citado reproche casacional en ambos motivos es el mismo: la existencia de coautoría en la comisión del delito de homicidio por participación del citado procesado en comisión por omisión, al no evitar el resultado y encontrarse en posición de garante frente al mismo, derivado de su condición de funcionario policial y de haber creado previamente un riesgo para el bien jurídicamente protegido, mediante una acción u omisión precedente, todo ello en virtud de los parámetros jurídicos que dimanan de lo hoy dispuesto en el art. 11 del Código penal de 1995.

Ambos motivos tienen que ser desestimados porque tal posición no resulta del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia. En efecto, en razón de la intangibilidad de los hechos probados, dada la vía elegida por el recurrente, únicamente se ha tenido por probado en el relato histórico de la Sentencia de instancia, respecto a Jesús Carlos , que tras agredir a Luis Antonio y a Ángel , entre ambos, Benedicto haciendo uso de una porra y Jesús Carlos a base de puñetazos y patadas, hasta dejarles tirados en el suelo, "cuando regresaban al coche para marcharse del lugar, les llamó la atención algo que estaba haciendo Jaime , por lo que se fueron de nuevo hacia él, iniciando una nueva agresión los dos acusados, en la que a escasos instantes de su inicio cesó Jesús Carlos , no así Benedicto , que le siguió a la carrera, cuando trataba de escapar"; a continuación se relata que Benedicto fue detrás de él, corriendo por la acera de enfrente, propinándole varios golpes hasta conseguir arrinconarle en un portal donde continuaron los golpes con la porra por su parte. De manera que la única participación activa que tuvo el procesado Jesús Carlos fue el acometimiento inicial -conjunto- que cesó "escasos instantes de su inicio", es decir, tuvo una duración fugaz y después los otros dos se alejan del lugar en donde se encontraba Jesús Carlos , siguiendo Benedicto "a la carrera" a Jaime , y más tarde, es arrinconado en un portal, y por consiguiente fuera de la vista del primero, en donde se produce tan horrendo resultado, con intervención única y exclusiva del procesado Benedicto , sin que haya base alguna en la Sentencia para dar por probado un concierto previo de voluntades respecto al desarrollo comisivo mortal, por lo que cada uno deberá responder, conforme al principio de culpabilidad que inspira nuestro Derecho penal, de sus acciones (art. 5º del Código penal) por dolo o imprudencia. No existe en consecuencia dato alguno en el relato factual de donde se deduzca que Jesús Carlos intervino de forma activa en el acometimiento letal sufrido por la víctima, salvo el instante inicial que calificó la Sentencia de instancia como un hecho constitutivo de una falta de lesiones, cesando inmediatamente su actuación, al punto que los acontecimientos posteriores se desarrollaron fuera del lugar en donde se encontraba, y ni siquiera pudo verlos, al ocurrir en el interior de un portal, sin que existan elementos fácticos de donde deducir concierto alguno de voluntades, ni intervención en la agresión de clase alguna, por no haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que hayan confluido con los del primero y reforzado su eficacia; desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, que es la aplicada por la jurisprudencia de esta Sala, no existe elemento fáctico alguno de donde pueda deducirse tal condominio, con distribución de funciones ejecutivas, ya que el suceso se produce de pronto, súbitamente, habiendo de entenderse que el citado Jesús Carlos desconoce en absoluto las intenciones homicidas de su compañero de copas esa noche, ya que la situación aparece por meritado encuentro casual, y no interviene en los hechos, al no encontrarse siquiera presente cuando ocurre el hecho delictivo, que ni siquiera se desenvuelve a su presencia.

Consiguientemente, procede la desestimación de los dos primeros motivos, y correlativamente del tercero, que únicamente procedería su estudio en caso de estimación de los dos anteriores, toda vez que interesa la aplicación de la circunstancia agravante séptima del art. 22 del Código penal, prevalerse del carácter público en cuanto al procesado Jesús Carlos , en el ilícito penal tipificado en el art. 138 del propio Cuerpo legal.

TERCERO

El cuarto motivo casacional denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código penal en relación con los artículos 27 y 29 del mismo Cuerpo legal, respecto al procesado Jesús Carlos , interesando la participación criminal del mismo en concepto de cómplice de un delito de homicidio. Ahora bien, habiéndose formalizado el motivo por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de obligado respeto los hechos probados de la Sentencia de instancia. En ellos solamente se narra un acometimiento inicial tan leve que es calificado de simple falta de lesiones por la Sala sentenciadora, sin que se haga constar en el "factum" que le proporcionara la "porra" con la que se desarrollaron después los acontecimientos, sino que Benedicto se bajó del vehículo ya con la misma, ni el acto de exhibir Jesús Carlos su placa de policía (en la secuencia precedente, con relación a los ciudadanos de origen árabe) pueda considerarse como acto de cooperación ni siquiera accesoria para la consumación delictiva que lleva exclusivamente a cabo el otro procesado (en la secuencia subsiguiente), condenado como autor de un delito de homicidio.

No existe, consiguientemente, aportación de esfuerzo de entidad suficiente para esa cooperación accesoria que toda complicidad requiere, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El quinto motivo del recurso se formula igualmente al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 139, apartado primero, del Código penal, con relación a ambos procesados, esto es, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía que determinaba la calificación de los hechos como asesinato en la muerte de Jaime .

En su desarrollo, el recurrente considera que el ataque súbito e inesperado es constitutivo de meritada circunstancia agravante cualificadora del delito de asesinato. Ahora bien, la alevosía según tiene declarado esta Sala, requiere para poder ser apreciada: a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992). En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se halla en aniquilar las posibilidades de defensa.

En el caso sometido a nuestra consideración, todos los hechos narrados en el "factum" se producen en una secuencia de acontecimientos de agresión, primeramente a los dos ciudadanos árabes, y después a Jaime , inmersos en un clima de tensión, que impide la concurrencia de ese ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, por la circunstancia de producirse en plena calle, con agresiones sucesivas, carreras, acometimientos secuenciales lo que, como expone la Sala sentenciadora, permite concluir que difícilmente la víctima estuviese desapercibida de lo que le venía sobre él.

Por las razones expuestas, se desestima el recurso de Amelia .

Recurso se Jesús Carlos .

QUINTO

El primer motivo de contenido casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 147 del Código penal, motivo que tiene también vertiente constitucional, alegando la vulneración del art. 24 de la Constitución española, en tanto se ha infringido, en tesis del recurrente, el principio acusatorio. Alega en su desarrollo que en relación con las lesiones causadas al ciudadano Ángel fue acusado de un delito de homicidio en grado de tentativa y resultó condenado por un delito de lesiones.

El motivo tiene que ser desestimado por carecer manifiestamente de fundamento. Antes de seguir adelante, importa decir que el principio acusatorio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997, entre otras muchas posteriores). Resulta evidente la homogeneidad entre el delito de homicidio intentado y el de lesiones dolosas, por participar de similares elementos en la estructura objetiva del tipo, diferenciándose en el ánimo tendencial o dolo del autor, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo, formalizado al amparo del cauce casacional que permite el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 148.1 del Código penal (utilización en la agresión de armas, instrumentos y objetos peligrosos), sin que de los hechos probados resulte que el recurrente portara arma alguna y sí el coprocesado Benedicto , que llevaba e hizo uso de una porra "de las que usa la policía". Ahora bien el conocimiento y consentimiento de la utilización de tal instrumento peligroso (en cierto modo, un arma ofensiva y defensiva), de características contundentes y de morfología diseñada para utilizarse en el acometimiento personal, resulta de los hechos probados, ya que ambos se apearon del vehículo para interceptar a las tres personas que encontraron en la calle, y tras separar en un primero momento a Jaime , decidieron dirigirse contra los ciudadanos egipcios para agredirles, "Benedicto haciendo uso de la porra y Jesús Carlos a base de puñetazos y patadas, hasta que los dejaron tirados en el suelo". De manera que se cumple la comunicabilidad objetiva dimanante del art. 65.2 del Código penal, en tanto ambos tuvieron conocimiento de tales medios empleados en el momento de la acción delictiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El tercer motivo, por idéntico cauce casacional, denuncia la indebida aplicación del art. 617.1 del Código penal, en dos vertientes, una constitucional, en el sentido que se ha infringido el principio acusatorio en tanto que acusado de homicidio (e incluso de asesinato, por una de las acusaciones particulares) fue condenado como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en citado precepto punitivo. La homogeneidad delictiva a que antes hemos hecho referencia impide dar mayor tratamiento y respuesta a este reproche casacional tan infundado. Desde el punto de vista material, alega que "nadie ha visto jamás al Sr. Jesús Carlos agredir, ni siquiera livianamente, al Sr. Jaime ". Del "factum" resulta que el recurrente inició una agresión contra citado Sr. Jaime , si bien cesó en la misma "instantes después de su incio", por lo que no se han respetado los hechos probados. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, «un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación».

OCTAVO

El cuarto y último motivo, igualmente viabilizado por el cauce casacional que autoriza el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante prevista en el apartado séptimo del art. 22 del Código penal (prevalerse del carácter público que tenga el culpable).

Citada agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (Sentencias 984/1995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1997) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público, y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10-1988, fundamentalmente). La jurisprudencia ha aplicado esta agravante en relación con funcionarios policiales en las Sentencias de 18 de mayo de 1993, 24 de noviembre de 1995 y 14 de febrero de 1998.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso ahora enjuiciado, está probado que el recurrente hizo valer su condición de funcionario de policía para intervenir en los hechos, exhibiendo su placa reglamentaria, aprovechándose de ese abuso de superioridad en el plano moral que tal condición le proporcionaba, para continuar con la agresión a los dos ciudadanos egipcios, que lejos de verse aparentemente protegidos por tal actuación, se encontraron con la agresión física de la que fueron objeto por parte del recurrente y del coprocesado.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de Jesús Carlos .

Recurso de Benedicto .

NOVENO

El primer motivo de contenido casacional se articula por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del art. 24 de la Constitución española en su vertiente del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

En su desarrollo, considera que los hechos relativos al homicidio consumado debieron haber sido enjuiciados por el cauce procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, con "vis atractiva" en relación con el resto de hechos delictivos acontecidos. Esta cuestión ha sido ya reiteradamente resuelta por la jurisprudencia de esta Sala, bajo el principio de no romper la continencia de la causa, de modo que los diversos delitos que se imputen a unos mismos acusados deben enjuiciarse en unidad de proceso si todos ellos tienen una misma dimensión comisiva con acontecimientos desarrollados en conexidad temporal y medial. Tal criterio a favor del procedimiento ordinario ante la Audiencia Provincial constituida con tres Magistrados, resulta, como dice la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1999, del art. 18.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio que inspira el segundo párrafo del apartado dos del art. 5 de la LOTJ, y que se repite en la de 19 de abril de 2000, habiendo sido objeto esta materia de Pleno de esta Sala Segunda, de fecha 5 de febrero de 1999 (que dio lugar a la citada Sentencia de 18 de febrero de 1999).

Por consiguiente, el motivo tiene que ser desestimado.

DÉCIMO

El segundo motivo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene dos apartados. En el primero, se denuncia la indebida aplicación del art. 147.1 del Código penal, en tanto se han calificado las lesiones sufridas por Ángel como constitutivas de delito, en razón de que para su sanidad precisaron diversos puntos de sutura, reprochando el recurrente que tal actuación médica deba ser considerada como tratamiento quirúrgico (en el caso, además, tuvo que colocársele una férula en la nariz).

La modificación que operó en el Código penal de 1973, la LO 3/1989, no alterada en lo sustancial por el Código penal de 1995, consistió en sustituir el sistema tradicional de graduar la gravedad de las lesiones en función de su resultado y en muy importante medida según el tiempo que las mismas tardasen en sanar por otro, más racional y subjetivista, en que, a partir de un tipo básico de lesiones, la gravedad del mismo se incrementa como consecuencia de la índole y peligrosidad de los medios o instrumentos empleados, del ensañamiento con que se haya procedido o de la menor edad o incapacidad de la víctima. No ha prescindido, sin embargo, el legislador de exigir un cierto resultado material para distinguir la falta del delito de lesiones, requiriéndose para que la realización del tipo delictivo que la lesión requiera objetivamente, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma «agresiva» como ocurre, por ejemplo, cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesita. Uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico y la doctrina de esta Sala Casacional lo viene reconociendo así, desde que se produjo la modificación legal, en numerosas SSTS de las que podemos citar la de 28 febrero 1992, 2 marzo 1994, 14 noviembre 1996 y 23 febrero 1998 es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión.

Por tanto, no podemos admitir, como hace el recurrente, sin apoyo probatorio alguno, una cierta "discrecionalidad" que conforme a la "lex artis" pueda ocasionar diferentes sistemas de intervención sobre el lesionado, ya que en el caso fue necesario tal tratamiento para la adecuada curación de las heridas del lesionado, mediante la aplicación de diversos puntos de sutura, llegando a afirmar el recurrente que "la sutura fue aconsejable pero no necesaria, y todo ello con independencia de que las secuelas de cicratización que pudieran haber dejado la herida sin suturar fueran mayores que las de la herida suturada", frase a la que no haremos mayores comentarios.

El otro apartado del motivo se refiere a la indebida aplicación del subtipo agravado de uso de medio peligroso (ya dijimos que una porra puede ser considerada como un arma tanto defensiva como ofensiva); el argumento del recurrente está cifrado en relación con el uso policial de tal instrumento, señalando que tal objeto contundente debiera estar diseñado para causar dolor con el mínimo riesgo para la integridad física de quien recibe un golpe; tal afirmación no puede ser compartida, ya que la "porra" en realidad es un arma con el que se dota a los policías para misiones defensivas (al punto de denominarse "la defensa"), como igualmente están dotados de armas de fuego, sin que ello signifique que no pueda utilizarse de forma ofensiva por parte del procesado, ajeno por otro lado a la función policial, que, armándose de tal instrumento, lo utiliza para golpear repetidamente en la cabeza a la víctima, hasta su fallecimiento.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

UNDÉCIMO

El tercer motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, alega como documento a efectos casacionales, el contenido de los folios 236, 372 y 373, relativos a los informes médico-forenses obrantes en la causa, esgrimiendo que las heridas que presentaba en la mano derecha Ángel eran "pequeñas" y que formó toda la prestación facultativa que recibió una sola asistencia médica.

El motivo no puede ser estimado. En efecto, además de dicha asistencia, la Sala sentenciadora hizo constar que precisó tratamiento médico-quirúrgico consistente en la sutura de una herida del quinto dedo de la mano derecha y férula nasal, lesiones que tardaron en curar treinta días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, con las secuelas que se describen en el "factum". De manera que ni el citado informe puede ser considerado documento a efectos casacionales, toda vez que el facultativo informante acudió al juicio oral y las partes pudieron realizar las preguntas que tuvieron por conveniente, ante lo cual la Sala sentenciadora extrajo la convicción que dejó expuesta en el relato histórico, y por otro lado, la cualificación de las heridas vinieron determinadas por el aludido tratamiento quirúrgico al que nos hemos referido en nuestro anterior fundamento jurídico, y no por la asistencia médica, igualmente probada, y que es perfectamente compatible con lo expuesto por el Tribunal de instancia en la calificación delictiva.

DUODÉCIMO

El último motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, denuncia el concepto jurídico predeterminante del fallo que lo residencia en la expresión "tratamiento médico", que utiliza el propio tipo penal que describe el art. 147 del Código penal.

Una reiterada jurisprudencia -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997-.

La expresión "tratamiento médico" es de uso común y está en el lenguaje de la ciudadanía, no siendo técnicamente determinante si a la misma se añade el tipo de acto médico practicado, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración. Lo sería si efectivamente no dijera nada más que el lesionado para su curación hubo de ser tratado médicamente. Cierto es que los juzgadores de instancia debieron utilizar otro tipo de expresiones como la utilización de técnica facultativa consistente en la sutura de la herida y la implantación de una férula nasal; pero al referirse concretamente en el "factum" a tales actos médicos, con la debida descripción, la expresión jurídica combatida no fue causalmente relevante y en consecuencia el motivo debe desestimarse.

Por las razones expuestas, no debe prosperar el recurso de Benedicto .

DÉCIMO

TERCERO.- Al desestimarse los tres recursos casacionales, deberán ser impuestas las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jesús Carlos Y Benedicto y por la Acusación Particular Amelia , contra Sentencia de fecha 30 de octubre de 2000 de la Sección Vigésima Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a dichos procesados como: A) Benedicto , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable: a) de un delito de homicidio, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena; b) de una falta de lesiones, a la pena de arresto de cuatro fines de semana; y c) de un delito de lesiones, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; B) Jesús Carlos , en quien concurre la circunstancia agravante de carácter público, como autor penalmente responsable; a) de una falta de lesiones, a la pena de arresto de seis fines de semana; b) de otra falta más de lesiones, a la pena de arresto de seis fines de semana, y c) de un delito de lesiones, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y asimismo Benedicto indemnizará, exclusivamente él, a Amelia en la cantidad de 20 millones de pesetas, y conjunta y solidiamente con Jesús Carlos , en la cantidad de cuatrocientas mil (400.000) pesetas a Ángel y en doscientas ochenta mil (280.000) pesetas a Luis Antonio , siendo condenados, igualmente al pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Asimismo condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso por partes iguales, y a la Acusación Particular Doña Amelia a la pérdida del depósito que en su día constituyó al que se dará el destino legal procedente.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

José A. Martín Pallín Roberto García-Calvo y Montiel Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON JULIAN SANCHEZ MELGAR, FRENTE A LA SENTENCIA Nº 1.890/01, de fecha 19 de Octubre de 2001. Como he dejado expuesto en la Sentencia mayoritaria, los dos primeros motivos del recurso, formalizados por el cauce procesal previsto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciaban la indebida aplicación de los arts. 11, 27, 28 y 138 del Código penal, en relación, asimismo, con el art. 5.2, apartados a) y b) de la L.O. 2/1986, que regula la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, respecto al procesado Jesús Carlos . La Sentencia dictada los desestima por razones derivadas del relato histórico de resolución judicial recurrida, al no existir dato alguno de donde deducir la participación activa en la muerte dolosa causada por parte de la conducta del procesado Jesús Carlos , que ostentaba la condición profesional de funcionario policial, aunque franco de servicio el día de autos. Este voto particular concurrente estima que los aludidos motivos casacionales debieron ser desestimados también por vulneración del principio acusatorio, que entiendo conculcado cuando en esta vía casacional se cambia totalmente el planteamiento acusatorio, y en vez de interesarse una condena del citado procesado por su actuación activa, como siempre se mantuvo en la instancia, ahora se le considera autor en comisión por omisión, por ostentar la condición de garante derivada de su profesión policial, debiendo evitar el resultado producido, con aplicación del art. 11 del Código penal. En efecto, en la instancia se articularon dos acusaciones frente a los procesados, Benedicto y Jesús Carlos , una pública, a cargo del Ministerio fiscal, y otra particular, que defendía los intereses de Doña Amelia . También fue esgrimida una tercera por los ciudadanos egipcios que resultaron lesionados. En aquéllas se acusaba a Jesús Carlos de haber golpeado, en unión de Benedicto , uno con la porra y el otro con el puño en la cabeza de Jaime , desvaneciéndose a consecuencia de los golpes recibidos, "continuándole golpeando los procesados, una vez caído y sin posibilidad de defensa alguna, causándole lesiones en la cabeza que determinaron" su fallecimiento. En consecuencia, la acusación particular calificó tales hechos como constitutivos de un delito de asesinato (entre otras consecuencias jurídico-penales derivadas de las lesiones causadas a otras dos personas), y el Ministerio fiscal de homicidio, y en ambas calificaciones, en cuanto a la participación de los mismos, se interesó su incriminación como autores ambos del 28 del Código penal, sin referencia alguna a la comisión por omisión, ni posición alguna de garante que hoy se postula en el recurso, cuyos motivos son apoyados por el Ministerio fiscal en esta instancia casacional. Este cambio de imputación en esta sede casacional, rompe, a mi juicio, el principio acusatorio, toda vez que el procesado Jesús Carlos , para quien se postula ahora su participación por omisión impropia, como hemos expuesto, particularmente referida a su condición policial (y en consecuencia, su posición de garante), no fue articulada de forma alguna por ninguna de las acusaciones (pública y particular), ni siquiera citada en los respectivos escritos de conclusiones provisionales ni definitivos, ni fue, por consiguiente, estudiada y analizada por la Sala sentenciadora que dio cumplida respuesta a las cuestiones fácticas y jurídicas que les sometieron las partes en el proceso a su consideración, derivadas del marco de enjuiciamiento que las mismas establecieron. Se trata, en consecuencia, a mi juicio, de una acusación sorpresiva que no puede tolerar -a destiempo- ninguna respuesta judicial, y menos en esta sede casasional. El principio acusatorio cuya violación se denuncia, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, supone la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto previo de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y añadimos con reiteración que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras muchas). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado». En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con base en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión -Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero-. Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe, esto es, del hecho mismo del que se acusa en concreto -Sentencia 44/1983, de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -Sentencias 14/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero- y se satisface siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -Sentencia 170/1990, de 5 de noviembre-. También esta Sala de Casación ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás -Sentencias de 4 de noviembre de 1986, 21 de abril de 1987 y 3 de marzo de 1989- teniendo derecho el acusado a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -Sentencias de 9 de septiembre de 1987, 8 de mayo de 1989, 25 de mayo de 1990 y 18 de mayo de 1992, 1824/1993, de 14 de julio, 1808/1994, de 17 de octubre, 229/1996, de 14 de marzo, 610/1997, de 5 de mayo, 273/1998, de 28 de febrero, 489/1998, de 2 de abril, 830/1998, de 12 de junio y 1029/1998, de 22 de septiembre, entre otras muchas-. Es, en definitiva, la base fáctica en su configuración objetivo-subjetiva (el hecho por el que se acusa y la participación del acusado) la que viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal y que fundamenta una petición con la base plural fáctica y jurídica y la base fáctica constriñe al Tribunal, que no puede introducir un hecho nuevo perjudicial al acusado, que no figurara previamente en el escrito acusatorio -Sentencias 766/1998, de 22 de mayo y 896, de 23 de junio, entre otras-. Profundizando aún más en la cuestión fáctica que analizamos, la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999, declaró que el principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente al acusado (v. S. de 17 de marzo de 1997); es necesario, pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. Y la de 18 de noviembre de 1998, que "son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido". Con base en estas consideraciones, particularmente esa identidad sustancial entre los hechos imputados y los sentenciados, creemos no puede compadecerse con el principio acusatorio, que estimamos vulnerado, una acusación que imputa una participación activa y otra pasiva (en este caso, omisión impropia), con alegaciones relativas a la condición jurídica de garante, de las que no pudo defenderse citado procesado sencillamente porque nunca fueron esgrimidas por las acusaciones, suponiendo en consecuencia una acusación sorpresiva; tanto, que la Sentencia de instancia para nada se refiere a esta cuestión. Resumiendo, si en el plenario únicamente se debatió la participación activa del procesado Jesús Carlos en los hechos enjuiciados, según claramente resulta de los escritos de calificación de las partes acusadoras (provisionales y definitivos), imputando a aquél la acción material de llevar a cabo los actos participativos -activos- de dar muerte a quien resultó la víctima de tales acontecimientos, por cuanto se acusaba a Jesús Carlos de haber golpeado, en unión de Benedicto , uno con la porra y el otro con el puño en la cabeza de Jaime , desvaneciéndose a consecuencia de los golpes recibidos, "continuándole golpeando los procesados, una vez caído y sin posibilidad de defensa alguna, causándole lesiones en la cabeza que determinaron" su fallecimiento, y tras la celebración del plenario y el dictado de la Sentencia de instancia, que únicamente analizó ese hecho, se cambia el planteamiento acusatorio, y ahora en esta sede casacional, se formula la petición condenatoria con fundamento en su omisión (derivada de la posición de garante), se está conculcando, a nuestro juicio, tal principio acusatorio y correlativamente el derecho constitucional de defensa, por lo que los motivos estudiados debieron, también por esta causa, ser desestimados.

Fdo.: Julián Sánchez Melgar

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.