STS 1281/2004, 10 de Noviembre de 2004

La sentencia recurrida condenó a D. Jose Carlos, que tenía 72 años cuando ocurrieron los hechos aquí examinados, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole la pena de cinco años de prisión y la prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de dos años.

Dicho D. Jose Carlos, desde tiempo atrás, tenía diferencias con su convecino D. Marcos, por entonces de 38 años, por cuestiones legales relacionadas con unas fincas. El 15 de mayo de 2002, sobre las 21,30 horas, este último llegó a un bar donde se encontraba el primero. Tras una conversación salieron a la calle donde mantuvieron un enfrentamiento, en el transcurso del cual Jose Carlos sacó una navaja que llevaba en un bolsillo del pantalón con la que le dio dos golpes a Marcos, uno dirigido al lado izquierdo del tórax, que impactó contra un teléfono móvil -dicen los hechos probados de la sentencia recurrida- que éste llevaba en el bolsillo de la camisa, sin alcanzar el cuerpo de Marcos, y otro que penetró en el abdomen, atravesó la pared abdominal y necesitó una intervención quirúrgica consistente en laparoscopia exploradora y sutura de plano muscular aponeurótico en pared abdominal, necesitando siete días de hospitalización y treinta y ocho para la curación total quedando como secuelas dos cicatrices de 4,5 y 1,5 centímetros.

Dicho condenado recurre ahora en casación por diez motivos de los que hemos de estimar sólo el 4º y el 5º, porque entendemos que no hubo voluntad homicida sino únicamente ánimo de lesionar.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías entre las que se encuentra la que concierne a la imparcialidad del juez o tribunal sentenciador.

Se dice, y es cierto, que las dos magistradas que formaron sala con el presidente en el juicio oral celebrado por los presentes hechos habían antes resuelto un recurso de queja contra un auto del Juzgado de Instrucción que había acordado la transformación del procedimiento abreviado, que se seguía por lesiones, en sumario ordinario por el delito de homicidio en grado de tentativa. En el auto (folio 195) que resolvió ese recurso de queja, en el único de sus razonamientos jurídicos, podemos leer: "2º. La transformación en sumario también es correcta, dada la apariencia de tentativa de homicidio que tienen los hechos investigados."

Se afirma que esta expresión constituye un juicio de culpabilidad del acusado, que ocasiona una "contaminación" de tales dos magistradas, por lo que no debieron formar parte del tribunal que presidió el juicio oral y dictó la sentencia ahora recurrida.

Han de rechazarse de plano estas alegaciones, por haber sido formuladas por vez primera en este recurso de casación.

Para que en estos casos esta sala pueda entrar a conocer de estas cuestiones en un recurso de esta clase es requisito imprescindible que en su momento se hubiera planteado la recusación correspondiente conforme a lo dispuesto en los arts. 217 y ss. LOPJ. Si no se hizo así y la parte que ahora recurre consintió que llegara a iniciarse el juicio oral con estas dos magistradas e incluso que tal acto concluyera y llegara a dictarse sentencia, ahora no está autorizada para plantear este tema en casación.

1. En el motivo 2º, por la misma vía procesal del art. 5.4 LOPJ, se alega otra vez vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE en cuanto que se permitió personarse a la acusación particular después del trámite de calificación, lo que hizo posible la condena por homicidio en grado de tentativa.

2. Ciertamente el trámite se produjo tal y como lo expone el escrito de recurso del modo que examinamos a continuación:

   Hubo un auto de 24 de mayo de 2002 (folio 89) por el que el Juzgado de Instrucción acordó seguir el procedimiento conforme a las normas del procedimiento abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal para formular acusación, trámite cumplimentado por escrito de 27 de ese mismo mes que llegó al juzgado el 29 (folio 91), en el que calificó los hechos como delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1º CP.

   En esa misma fecha de 29 de mayo de 2002 se persona D. Marcos por medio de procurador.

   Conviene precisar aquí que los hechos objeto del procedimiento habían ocurrido el día 15 de ese mismo mes de mayo, el imputado estaba en prisión y el juzgado actuó con una diligencia digna de elogio, lo mismo que el Ministerio Fiscal. Pero a la víctima, que se había sometido a una intervención quirúrgica y había estado hospitalizada siete días, no pudo hacérsele el ofrecimiento de acciones hasta el día 24 (folio 88).

   Por providencia del mismo 29 de mayo (folio 97) el juez acuerda tener por recibido el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y por personado y parte en el procedimiento a D. Marcos, y haciéndole saber que no se volverá a considerar el plazo de 5 días para formular escrito de acusación.

   Al día siguiente, 30 de mayo, la representación de esta acusación particular presenta dos escritos. Uno (f. 98) en el que solicita el cambio de procedimiento abreviado a sumario ordinario por entender que hubo ánimo de matar y en consecuencia delito de homicidio en grado de tentativa; y otro de conclusiones provisionales en el que ya califica los hechos conforme a tal delito de homicidio.

   El día 3 de junio el juzgado dicta dos resoluciones, una acordando la libertad de D. Jose Carlos con la fianza correspondiente (f. 103) y otra decretando la transformación del procedimiento en sumario y el procesamiento de este último señor (f. 105).

   Esta última resolución fue recurrida en reforma, que se desestimó (f. 152), y luego en queja, también rechazada (f. 195) por auto de 20 de septiembre de 2002 en el que se razona que "la admisión como parte del perjudicado es correcta, ya que no se había dado traslado a la defensa para calificar (arts. 110 y 790.1 y 6 LECr)".

3. Y ahora nos toca a nosotros corroborar tal corrección.

   En efecto, el art. 110 LECr permite a los perjudicados mostrarse parte en el procedimiento "si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito", añadiendo después "sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones".

   Es decir, si, como aquí ocurrió, el perjudicado se persona después de la calificación del Ministerio Fiscal, ha de entenderse bien hecha tal personación cuando se hace antes de que el órgano judicial hubiera acordado algo que constituya ya un avance en el procedimiento de modo que tenerlo por parte llevara consigo la necesidad de volver atrás en el procedimiento. Este retroceso es lo que prohíbe esta norma procesal. Cuando tal personación se hace en ese periodo intermedio entre la calificación del Ministerio Fiscal y la resolución impulsando el procedimiento hacia delante, que es lo sucedido en el caso presente, hay que estimar bien tramitadas las actuaciones. Actualmente el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesaria protección de los intereses de la víctima en el ejercicio de las facultades que la ley le concede han de orientar la interpretación de este art. 110 LECr en los términos que hemos indicado.

   Por otro lado, parece lo más adecuado el que se acordara la transformación del procedimiento a sumario ordinario, pues de otro modo no habría existido cauce procesal adecuado para poder discutir, como en realidad se hizo -y se está haciendo ahora en casación-, si hubo delito consumado de lesiones o de homicidio en grado de tentativa.

   Hemos de añadir aquí, para contestar al escrito de recurso, que la personación en el procedimiento penal por delito se hace por medio de procurador, sin que sea necesaria la intervención de letrado, que sí ha de actuar después para el correspondiente trámite de la calificación provisional. Tal y como aquí se hizo. Véase lo dispuesto en los arts. 23.1 y 4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

   También hemos de decir ahora que no hubo indefensión alguna para la parte imputada, pues el procedimiento se venía tramitando y continuó después siempre con la debida asistencia letrada para esta parte, que incluso ejercitó los correspondientes recursos contra la resolución de cambio de procedimiento, tal y como ya ha sido expuesto.

   Hay que rechazar este motivo 2º.

Ahora vamos a examinar unidos los motivos 3º y 10º: que tienen un mismo contenido, uno encauzado por la vía del art. 5.4 LOPJ (infracción de precepto constitucional con referencia al derecho a la prueba del art. 24.2 CE) y otro por la del art. 850.4º (desestimación de pregunta por impertinente).

Se fundan estos dos motivos en haberse denegado por el presidente del tribunal en el juicio oral la solicitud de la defensa sobre aclaración al punto 4º del informe pericial elaborado por los peritos D. Víctor, catedrático de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Oviedo, y su colaborador D. Juan.

A propuesta de la defensa del procesado (folios 74 y 75) estos dos peritos médicos habrían de informar sobre los siguientes extremos:

"Si el acusado tiene carácter agresivo y cual puede ser la influencia en el mismo de la medicación que estaba tomando en el momento de los hechos objeto de autos.

Si las lesiones sufridas por D. Marcos pueden considerarse graves y con trascendencia vital o si por el contrario pueden ser tomadas como heridas sin especial relevancia.

Si dichas lesiones pueden ser causadas por un traumatismo de baja intensidad y si por el contrario es preciso ejercer una especial presión, fuerza o agresividad.

Compatibilidad de la supuesta primera agresión con la forma en que la misma se produjo según el relato de la víctima, atendiendo al arma empleada, situación de los sujetos, vestigios dejados en el teléfono móvil, y teniendo en cuenta el material del que aquel se compone, la hendidura supuestamente efectuada, etc."

Tales dos peritos emitieron informe por escrito (folios 120 a 123) y luego acudieron al juicio oral donde, en su segunda sesión (f. 136 y 137), contestaron a las preguntas de las partes; pero, cuando la defensa del acusado pidió aclaración al punto 4º de su informe escrito, el tribunal denegó esta petición con la consiguiente protesta de esta parte.

Es cierto que no consta en el acta fundamentación alguna relativa a esta denegación. Por ello no sabemos ahora en casación si fue por no haber existido tal fundamentación o porque no se reflejara en el acta.

En todo caso consideramos tal deficiencia formal como irrelevante, porque el asunto es claro.

Cualquiera que examine con atención los cuatro extremos sobre los que versó el informe escrito, que acabamos de entrecomillar, puede percatarse de cuál fue la razón de la mencionada denegación: los tres primeros extremos estaban relacionados con la profesión médica que tenían los dos peritos, profesión con relación a la cual habían sido designados como tales por la defensa del procesado, pero no así el extremo cuarto que nada tenía que ver con el cuerpo humano ni con la integridad o estructura física o psíquica de una persona. Razonar cómo pudo ser la "supuesta primera agresión" en relación con el relato de la víctima, el arma empleada, situación de los sujetos contendientes, vestigios dejados en el teléfono móvil, material de que éste estaba compuesto y la hendidura apreciada, es algo ajeno a la medicina como ciencia y propia de la criminología en cuanto conjunto de conocimientos que estudian el crimen a través del examen de los restos o huellas encontrados, materia propia de la policía científica, que es precisamente la que en el presente procedimiento informó sobre los extremos relativos a ese apartado 4º del informe emitido por escrito por estos dos médicos.

En todo caso, habida cuenta de lo que manda el art. 724 LECr, si la defensa del acusado consideraba por alguna razón expertos a estos profesionales de la medicina en esos temas de criminología, tendría que haberlos propuesto para que hubieran declarado junto con los dos peritos que informaron por escrito (folios 104 a 113) y en la primera sesión del juicio oral lo hicieron ante el tribunal en forma oral (folios 131 y 132): art. 724 LECr.

Rechazamos así estos motivos 3º y 10º.

1. Examinamos unidos los motivos 4º y 5º.

En el motivo 4º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que no ha quedado acreditado que concurran los elementos objetivos ni subjetivos del tipo de delito de homicidio en grado de tentativa por el que se condenó al recurrente.

En este motivo 4º se denuncia falta de prueba respecto de un dato objetivo que aparece afirmado en los hechos probados "la existencia de esa supuesta primera puñalada frenada por el teléfono móvil", con referencia al informe escrito de la policía científica (folios 104 a 113), del cual se entresacan determinados pasajes, y una parte de las declaraciones que los peritos, autores de este informe, prestaron en el acto del juicio oral.

Luego, en el motivo 5º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida de los arts. 138 y 62 CP por los que se condenó a D. Jose Carlos como autor del citado delito de homicidio intentado, por entender que faltó su elemento subjetivo: el ánimo de matar.

La sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho 2º a examinar el tema de la prueba acerca de la realidad objetiva de ese primer golpe dado de frente con la navaja, que iba dirigido al lado izquierdo del tórax (zona del corazón) y que se detuvo al impactar el arma contra el teléfono que Marcos llevaba en el bolsillo de su camisa. De tal golpe (final del fundamento de derecho 1º) deduce la Audiencia Provincial el citado ánimo de matar.

Ya sabemos que la existencia de dolo homicida es el elemento utilizado para determinar si, en un caso en el que se ha producido como resultado sólo unas lesiones, existe un delito de lesiones consumadas u otro de homicidio en grado de tentativa.

Hay que decir aquí que este ánimo de matar abarca lo que la doctrina penal viene denominando dolo directo y dolo eventual. No es necesario ahora extendernos sobre estos conceptos. Basta decir aquí que para la tentativa es suficiente un dolo de esta última clase.

Por otro lado, hay que poner de relieve una vez más que el dolo, como elemento subjetivo del injusto o de la culpabilidad penal, se revela ordinariamente a través de una prueba de indicios, porque no suele haber una prueba directa al respecto: es necesario inducir de los datos externos que conocemos este elemento que se encuentra en el interior del ánimo del sujeto activo del hecho.

2. Pues bien, cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra, son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

   1. La clase de arma utilizada en el ataque. Parece que el mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador) ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

   2. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

   3. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero ya hemos dicho que para la tentativa es válido también el dolo eventual.

   Véanse las sentencias de esta sala 2127/2002, 405/2003, 280/2003 y 1508/2003.

   Es decir, estos tres elementos son necesarios para que haya un delito de homicidio (consumado o intentado) en su modalidad de homicidio con dolo directo de primer grado, o con dolo eventual.

   Es este elemento último, la intensidad del golpe, el que a veces ocasiona dificultades, por su evidente relatividad, quizá más evidente que en los otros dos elementos.

   Si, como parece que aquí ocurrió, el golpe tuvo intensidad suficiente para penetrar en el cuerpo del Marcos en la zona abdominal, si podemos nosotros afirmar incluso que la intención (dolo directo de primer grado) en Jose Carlos fue sólo la de lesionar, no queda agotado el tema de si hubo delito consumado de lesionar o tentativa de homicidio, pues el sujeto activo pudo tener esa intención y al propio tiempo prever un resultado de muerte y aceptarlo para el caso de que llegara a producirse (dolo homicida de carácter eventual).

3. Veamos qué ocurrió en el caso presente.

   1. Nos dice la sentencia recurrida (final del fundamento de derecho 1º) que deduce el ánimo de matar del primero de los golpes que dio Jose Carlos con la navaja contra el pecho de Marcos, porque iba dirigido contra una zona vital como es la que alberga el corazón y se funda para ello en dos pruebas fundamentales, la pericial y la testifical. Advertimos que la pericial, por el contenido de la pregunta que se hizo a los peritos-policías, ya estaba relacionada con la testifical en su desarrollo y en sus conclusiones.

      Se preguntó a los peritos (folio 105 del rollo de la Audiencia Provincial) "si el desgarro de la camisa y desperfectos del móvil encajan con las características de la hoja de la navaja y el modo en que la víctima relata cómo se produjo".

      Los peritos, tras el estudio correspondiente, excluyeron la versión de la existencia de un solo golpe, el que dirigió Jose Carlos contra el abdomen. Jose Carlos, en sus declaraciones iniciales, las realizadas ante la policía y el juzgado (folios 9, 21 y 22), negó que él hubiera apuñalado a Marcos. Luego, cuando salió de la cárcel, buscó la navaja en el lugar donde la había tirado (folio 191) la entregó en el juzgado y, tras modificarse el procedimiento y ser procesado, reconoció en su declaración indagatoria (folios 208 y 209) haber agredido con tal arma a Marcos, pero sólo en el abdomen y ello con ánimo únicamente de defenderse de los puñetazos que le estaba propinando su contrincante.

      Por eso alegó y sigue alegando haber actuado en legítima defensa para que se aplique al caso la correspondiente eximente, incluso en calidad de eximente completa, poniendo de relieve la diferencia de edad entre ambos, 72 años el primero frente a los 38 del segundo. La pericial dedujo la existencia de esos dos golpes de unos datos muy evidentes: dos cortes en la camisa de la víctima, uno un poco por debajo del bolsillo delantero donde guardaba su teléfono móvil, y otro más abajo en coincidencia con la herida abdominal, la única que sufrió Marcos.

      Por tanto, hay que considerar razonable lo que nos dice la sentencia recurrida cuando afirma que existieron esos dos golpes, uno más arriba, en el tórax delantero izquierdo, y otro más abajo, en el costado en zona abdominal.

   2. también hemos de compartir otra de las conclusiones a que llegó la sentencia recurrida, la relativa a la exclusión del golpe abdominal como elemento para deducir de él la concurrencia del ánimo de matar. No lo dice expresamente la Audiencia Provincial, pero así tiene que afirmarse conforme a lo que podemos leer en el citado apartado final del fundamento de derecho 1º, cuando, para aseverar tal ánimo, la razona sólo partiendo del golpe más próximo al lugar del corazón.

      Parece que cabe deducir una intención sólo de lesionar por la menor penetración de la navaja en el abdomen. No conocemos los centímetros de tal penetración. Sí sabemos que el perjudicado era un persona obesa, circunstancia que obviamente conocía el procesado, y también sabemos por los informes médicos, que la herida, aunque sangrara de modo abundante, fue superficial. Desde luego, no alcanzó el peritoneo, como dice el parte de sanidad (folio 161). La intervención quirúrgica consistió en una laparoscopia destinada a examinar la profundidad de la herida, y además en limpiar la sangre y unir los tejidos afectados. Se afirma la gravedad de tal lesión en atención a que la herida inciso-punzante afectó músculos de la pared abdominal con importante sangrado y hematoma. Así se dice en el citado parte de sanidad, donde además se precisa la no afectación del peritoneo. Ciertamente, de haberse alcanzado esta zona más profunda la gravedad habría sido mayor. Pero esta gravedad no quiere decir que hayamos de apreciar aquí la concurrencia de dolo de matar. Estimamos que no hubo siquiera dolo eventual respecto del delito de homicidio, cuyo presupuesto imprescindible es la posibilidad de prever el resultado de muerte. Entendemos que tal previsibilidad no existió. Al menos no cabe deducirla de los datos externos que conocemos. En todo caso, la Audiencia Provincial no lo estimó, como acabamos de decir, y no debemos nosotros ahora valorar la cuestión de manera más perjudicial al reo.

      Así pues, queda excluida la voluntad de matar con referencia a esta única lesión, la producida en el abdomen.

   3. Veamos ahora si cabe apreciar ese ánimo de matar respecto del otro golpe, el que se dice en la sentencia recurrida que iba dirigido al corazón y quedó detenido al impactar contra el teléfono móvil que llevaba Marcos en el bolsillo de su camisa.

      La sentencia recurrida nos dice que para afirmar tal ánimo homicida fue determinante (páginas 4 y 5) la prueba pericial consistente en el escrito de la policía científica que aparece a los folios 104 a 113, del rollo de la Audiencia Provincial, luego ratificado y aclarado en el juicio oral con las manifestaciones de los dos funcionarios que lo habían confeccionado.

      Ya nos hemos referido a los dos cortes que tenía la camisa, uno debajo y próximo al bolsillo mencionado y otro el correspondiente a la herida abdominal del costado izquierdo.

      Ahora nos vamos a referir a la pequeña muesca que tenía el teléfono móvil, de plástico, que, repetimos, portaba Marcos en el citado bolsillo. Esta muesca o mella se encuentra en la parte trasera justo en su borde lateral izquierdo, tiene 0'4 centímetros de longitud, y dicen los peritos que es posible se hubiera producido por la navaja (que también examinaron los peritos) u otro objeto similar (folio 108, conclusión segunda).

      Nos dice la sentencia recurrida que esta mella dejada en el teléfono móvil, junto con otra pequeña incisión que tenía ese bolsillo de la camisa en su parte interior, pudieron haber sido producidas por ese primer golpe que había causado el corte de la camisa.

      Algo tan insólito aparece afirmado como posible en el informe pericial y luego recogido como hecho real en la sentencia recurrida.

      Decimos insólito:

      1. Porque no entendemos cómo puede haber una correspondencia entre ese corte producido en la camisa por el citado primer golpe y esa incisión en la parte interior del bolsillo de la camisa, es decir, no entendemos cómo el mismo golpe con la navaja pudo causar esos dos daños en la camisa en puntos distantes.

      2. Porque no comprendemos cómo pudo causar ese golpe de la navaja tal incisión en el bolsillo de la camisa en su parte interior. Un golpe desde fuera, como lo fue el dado por Antonio con la navaja, tenía que haber atravesado la tela del bolsillo de modo que la incisión quedara en la parte exterior y en la interior del bolsillo.

      3. Máxime cuando se dice o insinúa que ese mismo golpe, que sólo dejó esa incisión en la parte interior del bolsillo, es el mismo que produjo la citada muesca o pequeño deterioro en el teléfono móvil. Parece que, por la misma altura respecto de la parte inferior del bolsillo, por un lado de la muesca del teléfono móvil, y por otro lado de esa incisión interior de la tela del bolsillo (fotografía nº 11 del folio 112 vto.), ambos deterioros habrían de corresponder al mismo golpe. Pero nos parece evidente que estos dos deterioros en modo alguno pudieron ser producidos por el mismo golpe de navaja que causó el corte de la tela de la camisa más próximo al bolsillo.

      4. Tampoco nos parece razonable la afirmación de que fue el teléfono móvil el objeto que impidió que el golpe de la navaja alcanzara la zona del cuerpo de la víctima próxima al corazón. Tal afirmación de la sentencia recurrida falla por no estar asentada en prueba razonable. Además de lo que acabamos de exponer hay otro argumento para que no podamos compartir esta afirmación. El teléfono móvil, de tamaño pequeño, tiene la mencionada muesca o mella en el mismo borde izquierdo de su parte trasera y se encontraba suelto dentro del bolsillo de la camisa. Un golpe con una navaja en tal lugar habría desplazado ese teléfono (más estrecho que el bolsillo) de un lugar a otro en el interior del mismo bolsillo, sin impedir, por tanto, la trayectoria que pudiera llevar la navaja hacia la zona corporal próxima al corazón, salvo que tal golpe de navaja fuera de poca fuerza (en este caso no valdría para inferir el ánimo homicida que estamos examinando).

   4. Nos referimos aquí a la prueba testifical utilizada, junto con la mencionada pericial, en la sentencia recurrida para dar por acreditado el hecho de la voluntad homicida, consistente en las declaraciones de la víctima y del testigo D. Pedro Francisco (página 5). Estas manifestaciones pueden servir para acreditar la realidad de esos dos golpes a que nos venimos refiriendo. Y ya hemos dicho cómo tal realidad no sirve para afirmar este ánimo de matar.

   5. Por último, sólo nos queda agregar, con relación a lo que nos dice la sentencia recurrida en la parte final de ese párrafo último del fundamento de derecho 1º, que la conducta de Jose Carlos posterior a su agresión, consistente en alejarse del lugar de autos y arrojar la navaja a un matorral, es tan compatible con la voluntad de matar como con la de lesionar.

      En conclusión, este golpe de navaja, que produjo ese corte en la camisa próximo a la parte inferior del bolsillo de esta prenda de vestir, por las razones que acabamos de exponer no puede servir como revelador de esa voluntad de matar que afirma la sentencia recurrida en la última parte de su fundamento de derecho 1º.

4. A la vista de todo lo expuesto hay que estimar estos dos motivos 4º y 5º del presente motivo, aunque no la totalidad de sus argumentos, para afirmar: 1º. Que no hubo prueba del dolo homicida en la actuación del procesado D. Jose Carlos. 2º. Consiguientemente, ha de modificarse el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en este sentido. 3º. Hubo aplicación indebida del art. 138 CP, debiendo sancionarse estos hechos como delito de lesiones. 4º. Tal delito encaja en los arts. 147 y 148.1º CP que es como los calificó el Ministerio Fiscal en aquel primer escrito de acusación formulado dentro del inicial procedimiento abreviado (folios 91 y 92) pidiendo la pena de cuatro años de prisión, pues las lesiones se produjeron por el uso de una navaja, arma concretamente peligrosa para la vida o la integridad física de las personas (art. 148.1º).

5. Con lo que acabamos de exponer queda sin contenido el motivo 7º del presente recurso que se refiere a la cuantía de la pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa.

1. Pasamos a estudiar ahora el primero de los dos motivos que vienen amparados en el art. 849.2º LECr, el que aparece enumerado como 8º.

Se pretende aquí que hubo error en la apreciación de la prueba, acreditado, se dice, por prueba pericial consistente en el informe emitido por el catedrático de Medicina Legal de la Universidad de Oviedo, D. Víctor, y el profesor D. Juan, colaborador del anterior en la mencionada cátedra, que aparece por escrito a los folios 120 a 123 del rollo de la Audiencia Provincial, quienes asimismo declararon en calidad de peritos en el juicio oral en su segunda sesión (folios 136 y 137).

2. Una doctrina de esta sala de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe o varios coincidentes en su contenido y que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Es cierto que existe el mencionado informe pericial y que éste tiene el mismo contenido que aparece reproducido en el desarrollo de este motivo 8º.

   Se trata de la contestación escrita realizada por los peritos respecto del punto 4 que fue rechazado como pregunta aclaratoria en el acto del juicio oral (folio 137), tema al que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho 4º de la presente resolución al tratar de los motivos 3º y 10º del presente recurso.

   Lo dicho en tal fundamento de derecho 4º nos sirve como primer argumento para rechazar este motivo 8º: estos dos peritos fueron designados tales por su profesión de médicos y la materia aquí examinada es propia de la criminologia o policía científica. Si éstos tenían conocimientos de orden criminológico tendría que haberlo dicho la parte que los propuso y en tal caso habrían tenido que declarar junto con los funcionarios de policía que emitieron el dictamen de los folios 104 a 113, al que ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, el 5º.

   En todo caso, falta el 3º de los elementos que, según acabamos de decir, son necesarios para aplicar este art. 849.2º LECr, ya que, frente al dictamen de estos dos médicos, existió otro, el de los citados policías, con apreciaciones diferentes, lo que la Audiencia Provincial valoró, inclinándose por dar relevancia al de estos últimos peritos de la policía científica, verdaderos criminólogos expertos en estos temas. Y ya hemos dicho que, cuando hay varias pruebas sobre el mismo extremo, no cabe aplicar esta norma procesal pues entonces el órgano judicial de instancia puede sopesar el valor de los diferentes medios probatorios (párrafos últimos del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida ).

   Por otro lado, ya hemos razonado cómo en el caso presente no hubo prueba del ánimo homicida.

El otro de los dos motivos amparados en el art. 849.2º LECr es el 9º, que ha de desestimarse también porque se basa exclusivamente en las declaraciones de dos testigos, D. Marcos y D. Pedro Francisco, cuyo contenido y posibles contradicciones examina de modo minucioso: acabamos de razonar en el motivo anterior cómo para evidenciar el error de hecho por esta vía del nº 2º del art. 849 LECr es necesario apoyarse en prueba documental (o pericial), nunca en declaraciones testificales (o de los acusados) en las que tiene su máxima eficacia el principio de inmediación procesal que alcanza al órgano judicial que conoce del juicio oral, no a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Sólo nos queda por examinar el motivo 6º, en el que, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP.

Nos dice el recurrente, al contrario de lo que aparece en los hechos probados, que Marcos atacó a Jose Carlos y que éste, para defenderse de ese ataque, sacó su navaja, porque de otro modo no podía quitarse de encima a su contrincante.

El uso de este cauce procesal del art. 849.1º LECr como motivo de casación obliga a todos los intervinientes en el recurso (recurrentes, recurridos y al propio tribunal) a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Si así no lo hace la parte recurrente, el motivo correspodiente puede inadmitirse a trámite (art. 884.3º LECr), lo que en este momento de dictar sentencia obliga a su desestimación.

Y esto es aplicable al caso presente: no hay en los hechos probados nada de lo que pudiera deducirse que fuera Marcos quien agrediera a Jose Carlos de modo que éste tuviera que defenderse de tal agresión golpeando a su adversario con la navaja que llevaba: no hubo agresión ilegítima.

Y si falta este requisito, esencial de la legítima defensa, ésta no puede aplicarse como eximente completa y tampoco como incompleta.

Rechazamos también este motivo 6º.

III.

Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, no hubo dolo de matar en la agresión con navaja que hizo Jose Carlos contra Marcos, por lo que no existió delito de homicidio del art. 138 CP en grado de tentativa, sino otro de lesiones del art. 147 CP cualificado por el uso de arma peligrosa para la vida o salud física conforme a lo dispuesto en el nº 1º del art. 148.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer hay que partir de dos normas que señalan dos criterios a seguir para concretar la pena que ha de moverse entre los dos y los cinco años de prisión previstos en el art. 148 CP.

Tales dos normas son el art. 148.1º que habla del "resultado causado y riesgo producido", y la regla 1ª del art. 66 CP (ahora, regla 6ª del mismo artículo) que se refiere a "las circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho", que nos señala estos criterios para los casos en que, como aquí ocurrió, no existen circunstancias atenuantes ni agravantes.

Este último criterio, la mayor o menor gravedad del hecho, para el delito de lesiones con armas peligrosas para la vida o salud física (art. 148.1º), se concreta en los referidos "resultado causado y riesgo producido". En el caso presente, tal resultado ha sido grave, conforme al mencionado informe de sanidad, por la intervención quirúrgica de laparoscopia exploratoria para el interior del abdomen y limpieza de sangre y unión de los músculos afectados por la herida sufrida en tal zona corporal, lo que requirió 7 días de permanencia en un hospital y 38 en total de impedimento para las ocupaciones habituales. Como grave también fue el riesgo producido, habida cuenta del peligro que siempre lleva consigo una intervención quirúrgica de estas características, aunque se realice en una persona de solo 38 años.

Respecto de las circunstancias personales del autor del hecho, conocemos sólo su carencia de antecedentes penales (folio 124) y su edad, 72 años. Este último dato, la edad, habrá de tenerse en cuenta a los efectos de aplicación de la libertad condicional en el periodo de ejecución de la pena. Y respecto de la inexistencia de antecedentes penales, se trata de una circunstancia favorable para la fijación de la pena.

Así las cosas, habida cuenta de lo expuesto, particularmente el dato de la gravedad del hecho, determinado en este caso por la importancia de la lesión sufrida, acordamos imponer la pena en el máximo de su mitad inferior: tres años y seis meses de prisión.

CONDENAMOS a D. Jose Carlos, como autor de un delito de lesiones causadas con arma peligrosa y sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y prohibición de aproximación a la víctima durante dos años.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.