STS 520/2008, 15 de Julio de 2008

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2008:4426
Número de Recurso2545/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución520/2008
Fecha de Resolución15 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Sebastián y Carlos Alberto, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Arredondo Sanz y Martínez Benítez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3322/2000 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 17 de octubre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que los acusados Carlos Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sebastián, también mayor de edad y sin antecedentes penales, como gestores efectivos de la sociedad BARING VENTURA PARTNER S.A., acordaron que el primero de ellos, como administrador de la sociedad, presentara una declaración tributaria inexacta, correspondiente al Impuesto de sociedades del ejercicio 1994, a fin de reducir la base imponible generada por la venta de una parcela, sita en la urbanización "La Chopera", en Las Rozas (Madrid), por importe de 140.000.000 de pts, que, en fecha 15 de Febrero de 1994, dicha sociedad efectuó a la entidad UNIBYS S.A., simulando para ello la adquisición de servicio mediante facturas que no correspondían a servicios efectivamente prestados, valiéndose para ello de sociedad vinculadas a BARING, en concreto una factura fechada el 4 de Enero 1994, por la entidad COSMOS VII, S.A., de la que el acusado Carlos Alberto había sido administrador meses antes y era participada mayoritariamente por la entidad CONSERVIR S.A., propiedad de Dñª Maribel, madre del acusado Sebastián, relativa a informes y proyectos relativos a dicha parcela, por importe 98.000.000 de pts y de la factura confeccionada por la entidad CONSERVIR S.A., con fecha 12 de Enero de 1994, relativa a desarrollo presupuestario, por importe de 18.300.000 pts, habiéndose defraudado a la Hacienda pública en una cuota tributaria por importe de 40.341.890 pts (242.459,64 euros), conforme a la siguiente liquidación:

    Base Imponible declarada 48.328 pts

    Base imponible comprobada 116.353.881 pts

    Tipo de gravamen 35%

    Cuota tributaria defraudada 40.341.890 pts (242.459,64 euros)"

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto y a Sebastián, como autores de un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el art. 349 del Código Penal de 1973 y referido al Impuesto de Sociedades de la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A., correspondiente al ejercicio de 1994, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 40.341.890 pts (242.459,64 euros), con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios fiscales durante un periodo de tres años, con abono de las costas de este juicio, por mitad, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, en la suma de 40.341,890 pts (242.459,64 euros), importe de la cuota defraudada correspondiente al Impuesto de sociedades de la entidad BARING del Ejercicio de 1994, que devengará los intereses de demora correspondientes incrementados en dos puntos, siendo responsable civil subsidiaria la entidad BARING VENTURE PARTNER S.A.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 113 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 131.1 del vigente Código Penal y por infracción, por falta de aplicación, del artículo 15 bis del Código Penal de 1973 y del artículo 31 del vigente Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 310, d) del vigente Código Penal y en relación con el artículo 113 del Código Penal de 1973 y artículo 131 del vigente Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 113 del mismo Código, hoy artículo 131 del vigente Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 114 del mismo Código y artículo 132.2 del vigente Código Penal. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973.

    El recurso interpuesto por Carlos Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación al principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 28 del vigente Código Penal.

  5. Instruidos el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Sebastián

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Se dice producido quebrantamiento de forma al contener el relato fáctico de la sentencia recurrida las siguientes frases: que ambos acusados actuaron "como gestores efectivos de la sociedad" y que "acordaron que el primero de ellos, como administrador de la sociedad presentara una declaración tributaria inexacta" y por último se señala que la sentencia recurrida concluye los hechos probados diciendo que se ha "defraudado a la Hacienda Pública".

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y en las frases que se señalan en apoyo del motivo no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y de suprimirse la última frase en la que se indica que se ha defraudado a la Hacienda Pública, en nada se alteraría la base fáctica en la que se sustenta la calificación jurídica apreciada por el Tribunal de instancia.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida incide en error cuando considera a Sebastián gestor efectivo de la sociedad BARING VENTURE PARTNERS, S.A. hasta el 25 de julio de 1995, fecha en la que se presenta por dicha sociedad la declaración del impuesto de sociedades de 1994, y se dice que dicho error se demuestra por los documentos obrantes en autos que acreditan que el 24 de junio de 1994 el recurrente vendió todas sus acciones en la sociedad referida y cesó como Administrador único de la misma. Y se señalan los folios 76 a 79 en los que obra copia de la escritura pública otorgada en 24 de junio de 1994 ante el Notario de Madrid, Sr. Villena, con el número 2006 de su protocolo, por la que vende a Carlos Alberto todas sus acciones en la Sociedad BARING VENTURE PARTNERS, S.A.; y los folios 105 a 109 en los que obra certificación del Registro Mercantil de Madrid, en el que consta que en 24 de junio de 1994 el recurrente dimitió como Administrador único de dicha sociedad y que le fue admitida la dimisión.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y nada de eso puede inferirse de los documentos señalados en apoyo del motivo que se limitan a acreditar que el acusado, el 24 de junio de 1994, vendió sus acciones de la Sociedad BARING VENTURE PARTNERS, S.A. y que dimitió como Administrador único de dicha sociedad, lo que de ningún modo contraría lo que se declara probado y en concreto que ambos acusados eran gestores efectivos de esa sociedad de la que Carlos Alberto era administrador y acordaron presentar declaración tributaria inexacta, correspondiente al impuesto de sociedades del ejercicio 1994, y para reducir la base imponible simularon, mediante facturas, la adquisición de servicios que no habían sido efectivamente prestados, sin que se afirme que el ahora recurrente fuera administrador de la sociedad hasta el 25 de julio de 1995.

No existe el error que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 113 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 131.1 del vigente Código Penal y por infracción, por falta de aplicación, del artículo 15 bis del Código Penal de 1973 y del artículo 31 del vigente Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que el delito fiscal se consuma al efectuar la declaración del impuesto, que al tratarse del impuesto de sociedades, en este caso tuvo lugar el 25 de julio de 1995, y se añade que con arreglo al artículo 15 bis del Código Penal de 1973, en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, por las sociedades responde "el que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma", y por ello se dice que el recurrente como dejó de ser administrador de la sociedad el día 24 de junio de 1994, cuando se presenta contra el mismo la querella en 4 de julio de 2000 habían transcurrido más de seis años y estaba prescrita toda sus responsabilidad conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973.

El motivo no puede prosperar.

Ciertamente el día a quo para iniciar el computo del tiempo necesario para la prescripción se corresponde con la consumación del delito, que se produce el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del Impuesto de Sociedades, que en este caso lo era el 25 de julio de 1995, por lo que formulada la querella el 4 de julio, dictándose auto de admisión de dicha querella el día 17 de julio de 2000, el plazo de prescripción, que es de cinco años, no había transcurrido, como bien se razonó por el Tribunal de instancia que ya rechazó la misma invocación de prescripción mediante Auto de 4 de junio de 2000, como consta a los folios 417 y siguientes de las actuaciones. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes, entre otras, las Sentencias 1599/2005, de 14 de noviembre, 30 de abril de 2003 y 3 de enero de 2003, en las que se declara que el delito fiscal se consuma en el momento que vence el plazo legal voluntario para realizar el pago.

Tampoco se ha producido infracción del artículo 15 bis del Código Penal de 1973, ya que cuando se produce el acuerdo de voluntades que determina la comisión del delito, el recurrente era gestor efectivo de la sociedad, como Administrador único, cargo en el que cesó el 24 de junio de 1994, sin que pueda sostenerse que para el ahora recurrente el día en el que se inicia el cómputo del plazo de prescripción debe ser el de esta última fecha, ya que la presentación de la declaración tributaria inexacta fue fruto del acuerdo de ambos acusados, como se declara probado en la sentencia recurrida, hechos probados que deben mantenerse inalterables dado el cauce procesal esgrimido.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 310, d) del vigente Código Penal y en relación con el artículo 113 del Código Penal de 1973 y artículo 131 del vigente Código Penal.

Se alega en defensa del motivo que las pretendidas maniobras fraudulentas, mediante la utilización de facturas que llevan fecha de enero de 1994, que en la sentencia se tildan de inexactas, no constituirían delito contra la Hacienda Pública sino, en el peor de los casos, falsedades del artículo 310, d) del vigente Código Penal, que estarían prescritas por aplicación del artículo 113 del Código Penal de 1973 y artículo 131 del Código de 1995.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en el se expresa, entre otros extremos, que ambos acusados acordaron presentar una declaración tributaria inexacta, correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 1994, y a fin de reducir la base imponible, generada por la venta de una parcela, simularon la adquisición de servicios mediante facturas que no correspondían a servicios efectivamente prestados. Aparecen, pues, las facturas como medio instrumental, creadas exclusivamente para casi eludir el pago del Impuesto de Sociedades al reducir sensiblemente la base imponible.

La simulación de las facturas se integra en la conducta ilícita orientada exclusivamente a eludir el pago del Impuesto de Sociedades, delito fiscal que es el que exclusivamente debe tenerse en cuenta a los efectos de la prescripción invocada.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que las facturas se presentaron de algún modo en Hacienda el 3 de mayo de 1995, como modelo 347 de la Agencia Tributaria por operaciones con terceros superiores a 500.000 pesetas, y es esa fecha de presentación la que debe tomarse como punto de partida, a efectos de la prescripción, y como la querella se presentó el día 4 de julio de 2000, ya se había producido la prescripción.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado, al examinar el tercero de los motivos, sobre el día a quo para iniciar el computo del tiempo necesario para la prescripción, que lo fue el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del Impuesto de Sociedades, lo que en modo alguno queda desvirtuado por la fecha en la que se presentaron las facturas en las oficinas de la Agencia Tributaria.

Ningún error puede imputarse, pues, al Tribunal sentenciador sobre la fecha que ha tenido en consideración para fijar el día a quo y el motivo debe ser desestimado, en cuanto resulta totalmente intrascendente, respecto al fallo, el momento en el que las facturas fueron presentadas en Hacienda.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 113 del mismo Código, hoy artículo 131 del vigente Código Penal.

Se alega que la prescripción, tratándose de facturas falsas, ha de computarse desde que las mismas pudieron causar efectos frente a terceros, es decir, desde que se presentaron en una oficina pública, y en este caso, como ya se ha dicho en el motivo anterior, se presentaron el 3 de mayo de 1995, por lo que dicho delito, caso de haberse producido, estaría prescrito cuando se presentó la querella en 4 de julio de 2000.

Es de reiterar, una vez más, lo que ya se ha dejado expresado sobre el día a quo para iniciar el cómputo del tiempo necesario para la prescripción, no habiendo transcurrido, en este caso, el tiempo preciso para su apreciación.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que la sentencia incide en error ya que las facturas responden a gastos reales que tuvieron que ser reembolsados a las otras sociedades, gastos que fueron impuestos por la necesidad de cambiar el destino de la parcela de uso público a uso privado, y se hicieron a otras sociedades porque fueron ellas las que les hicieron frente cuando eran dueñas de la finca. Y se dice, entre otros extremos, que se ha probado que las facturas se han pagado por medio de letras de cambio que se han hecho efectivas a través de cuentas bancarias y que constan en la contabilidad de la empresa y que dicha contabilidad de ha presentado en el Registro Mercantil señalándose los documentos que obran a los folios 52 a 75 y 272 a 324, así como el folio 523 en el que obra oficio del Ministerio de Economía que acredita que las letras son auténticas porque la Inspección pidió que se acreditara que en su fecha ya estaban en circulación, y se añade que no sólo se ha acreditado los medios de pago a través de cuentas bancarias sino que también se ha acreditado la causa del negocio jurídico: el coste de los informes técnicos, gestiones, licencias, proyecto básico y demás, llevados a cabo para obtener el cambio de uso del Ayuntamiento.

Asimismo se alega que se recoge toda la documentación relativa a este gasto en un acta notarial complementaria de la venta de la parcela por BARING VENTURE PARTNERS, S.A. a UNIBYS, S.A., que exigió el comprador, que lleva fecha de 23 de febrero de 1994 y que obra entre los documentos unidos a nuestro escrito de defensa y que también obra en el anexo 21 de los traídos al procedimiento por la Agencia Tributaria; igualmente se dice que en el acto del juicio se presenta y es admitido un documento admitido por el Arquitecto que lo expidiera que acredita que sólo el proyecto básico exigido por el Ayuntamiento para el cambio de uso costó 59 millones de pesetas y unido al escrito de defensa figura el estudio geotécnico, la factura de la maqueta, los honorarios de alineación y otros gastos y de todo ello se dice que evidencia que BARING compra con una factura la parcela y con la otra los proyectos, estudios, licencias, etc, de modo que si se reputa verdadera una factura ha de reputarse también cierta la otra, que es complementaria y que al folio 175 obra la diligencia de 19 de mayo de 1997 del mismo Inspector Actuario que refleja que "se aportan medios de pago de compras a Cosmos VII, S.A.", refiriéndose a los pendientes de aportar en la diligencia anterior, y termina solicitando que se modifiquen los hechos que se declaran probados sustituyendo la referencia a que la declaración tributaria es inexacta y que las facturas no corresponden a servicios efectivamente prestados, y que en su lugar se diga que las facturas se han hecho efectivas mediante letras de cambio pagadas a través de cuentas bancarias y su causa radica en el reembolso a las sociedades COSMOS VII, S.A y CONSERVIR, S.A. de los gastos por las mismas efectuados por proyectos, licencias, gestiones para obtener del Ayuntamiento de Las Rozas el cambio de uso público a privado de la parcela objeto de compraventa, que había de elevar su valor de 20 a 140 millones de pesetas.

El motivo no puede prosperar.

Es de reiterar, como se dejó expresado al examinar otros motivos, que la jurisprudencia de esta Sala viene señalando que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia ha podido valorar otros medios de prueba distintos de los documentos señalados en apoyo del motivo y especialmente el dictamen pericial emitido por el perito judicial, debidamente ratificado y ampliado en el acto del plenario, habiendo explicado el Tribunal sentenciador las razones por las que, teniendo en cuenta dicho dictamen pericial, ha alcanzado la convicción de que las facturas utilizadas para disminuir, casi en su totalidad, la base imponible del impuesto de sociedades no responden a la realidad, y así en concreto se dice que la factura fechada el 4 de enero de 1994 y emitida por la entidad COSMOS VII, S.A., (obrante al folio 272 de las actuaciones) de la que el coacusado Carlos Alberto había sido administrador meses antes y era participada mayoritariamente por la entidad CONSERVIR, S.A., propiedad de Dª Maribel, madre del ahora recurrente Sebastián, relativa a informes y proyectos con relación a la parcela vendida, factura que es por importe de 98.000.000 de pesetas, y la otra factura, de fecha 12 de enero de 1994 (obrante al folio 42 de las actuaciones), por importe de 18.300.000 pesetas, relativa a desarrollo presupuestario, cuando del informe pericial al que se ha hecho antes mención resultan ser falsas, entre otras razones, por existir incongruencias en la descripción de los negocios jurídicos que en ellas se contienen, y así la factura de 98.000.000 de pesetas se refiere a la realización de un proyecto y una tasación de una parcela cuando el dictamen pericial dictamina que no existe ninguna factura correspondiente a dicho proyecto y respecto a la tasación, emite la factura la entidad Tasaciones Madrid, S.A., el día 12 de noviembre de 1991 y, sin embargo, COSMOS adquiere dicha parcela o finca, por compra a CONSERVIR, el día 29 de junio de 1993, por lo que el informe de la tasación es de un año y medio antes de comprarla y cuando ya la finca pertenecía a una sociedad del grupo. Y en cuanto a la factura emitida por CONSERVIR, por importe de 18.300.000 pesetas, tal entidad la desglosa por un desarrollo presupuestario y un estudio económico financiero sin haber recibido las facturas correspondientes. Se añade que resulta significativo que las sociedades CONSERVIR y COSMOS no "vendan" los servicios a que se refieren tales facturas en 1993, que es cuando enajenan la parcela sino en 1994, cuando la vende BARING. Por otro lado, se destaca que el perito judicial ha detectado que la entidad CONSERVIR recibió, entre agosto y noviembre de 1991, tres facturas, por importe conjunto de 2.447.347 pesetas, que justifican la prestación de determinados servicios y tres años después, en enero de 1994, esos mismos servicios se facturan por 18.300.000 de pesetas. Y a ello se une que la entidad COSMOS recibe, en noviembre de 1991, una factura por importe de 150.000 pesetas en la que se indica la prestación de determinados servicios que, en enero de 1994, factura por importe de 98.000.000 de pesetas (folio 272 de las actuaciones).

El Tribunal de instancia, atendiendo a tales datos obtenidos del dictamen pericial, alcanza la convicción, que de ningún modo puede considerarse arbitraria o ilógica, de que ambos acusados, valiéndose de la vinculación que tenían con las sociedades CONSERVIR, COSMOS VII y BARING, y con el objetivo de aminorar sustancialmente la base imponible generada por la venta de la parcela, simularon la adquisición de servicios mediante la confección de las facturas a las que se ha hecho referencia, explicando la sentencia de instancia los vínculos existentes entre las tres sociedades, como se recoge en el dictamen pericial ya citado, siendo de significar que en el mes de enero de 1994 el ahora recurrente era administrador de las sociedades BARING y CONSERVIR, mientras que el coacusado Carlos Alberto fue administrador de COSMOS hasta finales de 1993, para pasar a ser administrador de BARING en el mes de junio de 1994, y todo ello permite sustentar, a juicio del Tribunal sentenciador, que ambos acusados crearon tales facturas como medios e instrumentos para eludir casi por completo la base imponible generada por la venta de la parcela, defraudando a Hacienda en la cantidad que se declara probado, que supera en mucho el mínimo necesario para la tipicidad de la conducta.

Así las cosas, los documentos señalados en apoyo del motivo no reúnen las notas de literosuficiencia y autonomía probatoria que se exigen para sustentar error en el Tribunal de instancia, por lo que no procede modificación alguna en los hechos que se declaran probados.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 114 del mismo Código y artículo 132.2 del vigente Código Penal.

Se dice, en apoyo del motivo, que sin duda llamó la atención el hecho de haberse comprado una parcela en 20 millones de pesetas, aproximadamente, y haberse vendido pocos meses después en 140 millones de pesetas y se añade que el Fiscal pidió que se practicase liquidación cuando esa liquidación debió practicarla la Administración, afirmándose que en un delito fiscal constituye un presupuesto de procedibilidad la determinación del hecho punible, y han transcurrido más de cuatro años sin que la Administración lo hubiera hecho y cuando la ha practicado, en el curso del proceso, había prescrito el delito por el transcurso de cinco años.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

La sentencia recurrida ha motivado el rechaza a este invocado requisito de procedibilidad, señalando que la defensa volvió a plantear la ausencia en el caso de un presupuesto de procedibilidad, cual es la liquidación previa del impuesto por parte de la Hacienda Pública, cuestión que ya fue resuelta por Auto de 11 de junio de 2007, añadiendo que tal presupuesto no tiene apoyo en el artículo 77.6º de la Ley General Tributaria 230/1963, que estuvo en vigor hasta el 1 de julio de 2004, precepto en el que se dispone que en los supuestos en que la Administración tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, sin que se exija, como pretende el recurrente, la liquidación provisional, cuando además, en el presente caso, existió una propuesta de liquidación efectuada el 13 de abril de 1998, en función del informe de 6 de marzo, de igual año, del Inspector-Jefe de la Agencia Tributaria.

Y es al Tribunal sentenciador, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, al que corresponde decidir sobre la existencia o no de los elementos tipificadores del delito, como así se ha hecho, resolviendo que la cuantía defraudada supera la exigida para el delito fiscal y que no procedía apreciar la alegada prescripción del delito, ya que no había transcurrido el plazo de cinco años como se ha dejado expresado al examinar anteriores motivos de este recurso.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973.

Se alega, en defensa del motivo, que la querella se formula el 4 de julio de 2000 por "deducciones indebidas" de gastos en el impuesto de sociedades de 1994, y es en 2006, cuando ya se llevan seis años de trámite, cuando se empieza a tratar de "facturas falsas" en el informe del Inspector de Hacienda y que la propia sentencia, en su fundamento jurídico tercero, reconoce que se han producido gastos reembolsables a las sociedades COSMOS VII, S.A. y CONSERVIR, S.A., en años anteriores, pero que no es hasta 1994 cuando se revaloriza la parcela y cuando BARING obtiene 140 millones por su venta a UNIBYS y es cuando se reembolsa la diferencia entre el precio de la parcela fijado en escritura pública y el total valor de compra en 1993, al haberse de incluir el importe de los gastos para obtener dicho aumento de valor, cuyos gastos habían asumido las expresadas sociedades, dueñas con anterioridad de la misma parcela. Se termina afirmando que en este caso no puede hablarse de facturas falsas.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El recurrente realiza alegaciones que aparecen enfrentadas al relato fáctico de la sentencia recurrida que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en él se describen cuantos elementos caracterizan el delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 349 del Código Penal de 1973, que es el que estaba en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados, ya que se declara probado que el recurrente, concertado con el otro acusado, y como gestores efectivos de la sociedad BARING VENTURA PARTNER, S.A., acordaron que el coacusado Carlos Alberto, como administrador de esa sociedad, presentara una declaración tributaria inexacta, correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 1994, y a fin de reducir la base imponible generada por la venta de una parcela, simularon la adquisición de servicios mediante dos facturas que no correspondían a servicios efectivamente prestados, valiéndose de sociedades vinculadas a la entidad BARING, habiéndose dejado de abonar a la Hacienda Pública una cuota tributaria de 40.341.890 pesetas, equivalente a 242.459,64 euros.

El artículo 349 del Código Penal de 1973 ha sido correctamente aplicado, sin que pueda el recurrente hacer una propia valoración de la prueba practicada haciendo caso omiso de los hechos que se declaran probados, que son resultante de la actividad probatoria correctamente valorada por el Tribunal de instancia, como se ha declarado al examinar anteriores motivos de este recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Alberto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 349 del Código Penal de 1973, en relación al principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia parte en su relato de hechos probados del carácter simulado de la prestación de servicios y de la conformación falsa de unas facturas que se plantean como gastos deducibles, con fundamento en tratarse de sociedades vinculadas a la entidad que produjo la venta, y se dice que la propia sentencia reconoce, no obstante, el hecho de que las prestaciones se produjeron al margen de cómo estas se documentasen, y esta referencia nos sitúa en un supuesto de fraude de ley y no de simulación lo que le priva de carácter delictivo. A continuación se hace una propia valoración de las pruebas practicadas.

También se dice vulnerado el principio de legalidad argumentándose que la ley General Tributaria distingue entre negocio simulado y fraude de ley tributaria y que sólo se pueden imponer sanciones en casos de simulación y no en fraude de ley, y se niega la simulación afirmándose que en absoluto se simula un negocio ni se crea una ficción, sino que concurre una actividad real en las empresas, existiendo facturaciones reales y operativas, y que el fraude, según la denuncia, se produciría al utilizar el grupo para permitir la deducción como gasto en la adquisición del bien.

Por último se denuncia que la Agencia Tributaria aplica una analogía "in malam parten".en cuanto identifica el fraude a la ley civil del artículo 6.4 del Código Civil con el fraude de Ley Tributaria, cuando no cabe hacer uso del fraude de ley en la aplicación de la ley penal y en definitiva, ni la Agencia Tributaria ni el Ministerio Fiscal, ni la Sentencia recurrida pueden a través del levantamiento del velo -supuesto de fraude de Ley- integrar el tipo penal, porque ello vulnera el principio de legalidad y tipicidad del artículo 25.1 de la Constitución.

El motivo no puede prosperar.

El recurrente pretende sostener un mero fraude de ley al haberse deducido facturas procedentes de sociedades integradas en un mismo grupo societario, pero que ello no integraría conducta delictiva al no haberse simulado tales facturas que se dicen reales.

La argumentación que se sostiene pudiera ser atendible si no se hubiera acreditado, como ha sucedido en el presente procedimiento con el dictamen emitido por el perito judicial, la simulación de las facturas en cuanto no respondían a servicios efectivamente prestados, y no se hubiese declarado probado lo que se ha declarado probado.

El Tribunal de instancia ha explicada correctamente las pruebas que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que se ha producido un fraude tributario al reducirse la base imponible, en cantidad superior a la que se exige para la tipicidad de la conducta, y sirviéndose para ello de dos facturas simuladas en cuanto no respondían a servicios efectivamente prestados.

Son de dar por reproducidos los razonamientos que se han dejado expresados para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente de que las facturas respondían a servicios y pagos efectivamente realizados.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 349 del Código Penal de 1973.

Se reitera, en defensa del motivo, que no existe simulación y que las empresas giraron de forma lícita y adecuada las facturas que abonó BARING obedeciendo a una facturación real y efectiva, sin que exista vinculación entre ellas y que la actuación del Fiscal y el Abogado del Estado se ha centrado en la diferencia de fechas entre las facturas emitidas y el momento en el que se dicen realizados los trabajos, pero en momento alguno se sostiene que los trabajos no se realizaron. Se procede a continuación a una propia valoración de las declaraciones y de los documentos obrantes en las actuaciones, y se dice que se podría o no discutir si los gastos son o no deducibles, pero no discutir que son reales en cuanto consta acreditado el cambio de calificación urbanística como el cúmulo de actuaciones que han realizado las empresas para obtener el cambio de uso.

El motivo debe ser desestimado.

Las alegaciones que se hace por el recurrente, en defensa del motivo, contradicen los hechos que se declaran probados que deben ser respetados y en ellos se recoge no sólo la conducta defraudatoria para reducir la base imponible del impuesto de sociedades sino que igualmente se declara probada la vinculación existente entre las sociedades que giraron las facturas simuladas y la entidad que presentó una declaración tributaria inexacta, atendidas las pruebas practicadas que acreditan las relaciones existentes entre los administradores y el accionariado de las sociedades COSMOS VII, CONSERVIR y BARING, y en concreto entre el ahora recurrente y el coacusado Sebastián y la madre de éste último, que era titular del 100% de las acciones de CONSERVIR.

No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el artículo 349 del Código Penal de 1973 ha sido correctamente aplicado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 28 del vigente Código Penal.

Se alega que la sentencia condena al ahora recurrente interpretando que existe una connivencia para obtener el beneficio fiscal espúreo y extrae esa conclusión de la cualidad de administrador del Sr. Carlos Alberto en una de las empresas que facturaron hasta el mes de abril del año 1993, pero, se dice, que ese dato por si solo no puede abonar esa relación connivente, obviando las propias manifestaciones del Sr. Sebastián que se atribuyó toda la responsabilidad de la operación de venta y deducción de la base, y que el Sr. Carlos Alberto no era administrador cuando suceden los hechos y se limita a presentar unas cuentas con deducciones ya conformadas en cuanto a su realidad por el antiguo administrador y que se le condena por el simple hecho de ser quien presenta la declaración aunque no la conforme, y la Sentencia no analiza en definitiva que quien llevaba la gestión efectiva y esa persona no era el Sr. Carlos Alberto, sino el Sr. Sebastián, según manifestó.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Las alegaciones que se hacen en defensa del motivo igualmente son contradictorias con los hechos que se declaran probados, lo que no es factible, dado el cauce procesal esgrimido y, acorde con el relato fáctico de la sentencia recurrida, el pronunciamiento condenatorio contra el ahora recurrente no solo se sustenta en el hecho de que él fuera quien presentó la declaración inexacta y defraudatoria para la Hacienda Pública sino porque, como correctamente se razona por el Tribunal de instancia, existía connivencia con el coacusado Sebastián, describiéndose la conducta participativa del ahora recurrente en la gestión de la trama y así se afirma que fue Administrador de COSMOS VIII hasta finales de 1993 para pasar a ser Administrador de la entidad BARING en el mes de junio de 1994, existiendo vínculos bien evidentes entre estas dos sociedades y CONSERVIR, por lo que aparece perfectamente lógica y en absoluto arbitraria la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que ambos acusados intervinieron en las maniobras y en la mecánica de creación de las dos facturas que utilizaron para reducir, fraudulentamente, la base imponible del impuesto.

Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fáctico de la sentencia, aparece recogida la decisión conjunta o común que adoptaron ambos acusados para defraudar a la Hacienda Pública reduciendo sensiblemente la cuota correspondiente al ejercicio de 1994 del Impuesto de Sociedades sirviéndose de facturas simuladas, en cuanto no respondían a servicios efectivamente prestados, y utilizando sus respectivas posiciones de dominio en las sociedades que giraron las facturas y en la que presentó la declaración tributaria inexacta. Ha existido pues, el acuerdo previo seguido de la ejecución del plan, con el consiguiente reparto de papeles en las maniobras realizadas en fraude de la Hacienda Pública, por lo que es perfectamente aplicable la doctrina que se ha dejado expuesta sobre la coautoría.

No se ha infringido, pues, el artículo 28 del vigente Código Penal.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Sebastián y Carlos Alberto, contra sentencia dictada por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de octubre de 2007, en causa seguida por delito contra la Hacienda Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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