STS 1137/2005, 6 de Octubre de 2005

El Juzgado de Central Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 1/03 contra Rogelio, Almudena y Maribel, por delito de falsificación de moneda, expedición de moneda falsa y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha 16 de noviembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Desde fecha anteriores al cuatro de octubre de 2002, el hoy procesado Rogelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, confeccionó un número indeterminado de billetes de cincuenta euros, todos con el número de serie M-3987E527R2200D, utilizando para ello papel amarillo reciclado y el equipo informático de su propiedad, instalado en el piso NUM000 de la C/DIRECCION000 nº NUM001 de Santa Cruz de Tenerife, compuesto por un ordenador portátil Macintosh Power Book G3 Serie con programa de retoque fotográfico "Doble Fotoshop" e impresora Canon, ello con la finalidad de introducirlos en el tráfico fiduciario mediante la compra de pequeños productos y así obtener como beneficioel correspondiente cambio en moneda legítima; cambios que realizaban, con pleno conocimiento de la falacia de los billetes, las también procesadas Maribel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era la compañera sentimental de Rogelio y Almudena, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, quine tenía una estrecha amistad con Maribel, percibiendo Almudena una cierta comisión por cada uno de los billetes que lograra cambiar.

Así, el día 4 de octubre de 2002 Maribel y Almudena entregaron uno de los billetes en la bombonería "DIRECCION001" propiedad de D. Luis Antonio, sita en la c/DIRECCION002NUM002 de La Laguna (Santa Cruz de Tenerife), para el pago de una compra de tres euros, recibiendo cuarenta y siete de cambio. (La mercancía comprada no se ha recuperado).

El día siguiente Maribel y Almudena adquieren determinados productos en el Autoservicio "Arvelo" de la C/ Camín Medio 75 de La Laguna, pagando con otro de los billetes de cincuenta euros (Tampoco se ha recuperado lo adquirido).

El día 17 del mismo mes y año las an citadas procesadas pagaron con un billete de los falsificados por Rogelio y una moneda de dos euros ropa interior por el precio de doce euros que compran en "Bazar DIRECCION003", propiedad de Dª Trinidad, de la c/DIRECCION004, local NUM003, barrio de La Salud de Santa Cruz de Tenerife, percibiendo cuarenta euros de cambio y sin que se haya logrado recuperar lo comprado.

El día 26 siguiente, Rogelio, Maribel y Almudena junto con Jose María, compañero sentimental de ésta y que ignoraba que los procesados tuvieran billetes inauténticos, se desplazaron con el Citroen Xara KW-....-KW a distintas localidades tinerfeñas en las que Maribel y Almudena realizaron compras pagando con billetes de los elaborados por Rogelio: sobre las 11,30 horas ambas adquieren doce kilos de patatas y cinco de naranjas por doce euros a Dª Yolanda en el puesto ambulante de Realejos, fruta que no fue recuperada. Sobre las 12 horas Maribel, trató de adquirir fruta en el puesto de Dª Lorenza instalado en la zona de Santa Catalina de Icod de los Vinos, lo que no llegó a realizar al apercibirse aquella de la inautenticidad del billete.Sobre las 13 horas, en la carretera TF5, kilómetro 50,500, una de las procesadas compró fruta a Dª Clara por valor de doce euros y así recibió treinta y ocho de cambio (La compra no fue recuperada). Poco después Maribel entró en la Floristería "DIRECCION005" propiedad de Dª Amelia, sita en la AVENIDA000NUM004 de Icod de los Vinos, donde compró una bolsa de comida de conejos por valor de 1,58 euros y un ramo de flores por 4,97 euros pagando a la empleada Dª Marí Trini con uno de aquellos billetes (La bolsa de comida fue recuperada y entregada en depósito a la Sra. Amelia, pero no así las flores al haberse estropeado). Sobre las 14 horas y también en la localidad de Icod de los Vinos, Maribel compra un tiesto y una bolsa de tierra -por valor de 3,35 euros y que se recuperaron- en la Floristería DIRECCION006 propiedad de Dª Almudena, comprando luego Maribel y Almudena dos botes de pintura -también recuperados y cuyo precio son 6,30 euros- en "Comercial DIRECCION007" propiedad de D. Federico. Ya en la localidad e Garchico Almudena, sobre las 16 horas, compró dos revistas (no recuperadas sin un pañuelo y un bolso que tales publicaciones llevaban como regalo) por cinco euros en la tienda de SOUVENIRS-Regalos de la que es empleada Dª. Lina. Almudena, acto seguido, compró dos paquetes de velas, un portarretratos y dos bolsas de hierbas aromáticas por el precio de 7,80 euros en el "bazar 150", cuya empleada, Dª Diana, se vio obligada a rembolsar al propietario los 50 euros equivalentes al billete inauténtico recibido, propietario que rechazó los objetos una vez recuperados. Sobre las 16,15 Kim entró en "Modas Silvana" de la Avenida Adolfo Suárez, edificio Atlántico nº 14, donde compró calcetines por 11 euros (mercancía luego recuperada), adquiriendo luego en "Casa Canaria" de la Avenida Tomé Cano S/n un cenicero de agua y un tubo de incienso (efectos también recuperados) por cinco euros que pagó al propietario D. Cesar con uno de los tan referidos billetes, propietario de Casa Canaria que inmediatamente se apercibe de su inautenticidad y sale en persecución de Maribel viéndola abandonar el establecimiento Casa Cándido -comercio en que aquella adquirió cierta mercancía que no fue encontrada pagando con dos de los billetes de cincuenta euros- y subirse al Citroen Xara; razón por la que dio aviso a una patrulla de la Guardia Civil quelocaliza el turismo a la altura del Km. 11,30 de la carretera TF-42 (Icod de los Vinos-Buena Vista) ocupado por Rogelio, Almudena y Jose María y en cuyo interior fueron encontrados los efectos antes mencionados, siendo localizada poco despues Maribel por la policía en la localidad de Los Silos ocupándosele en un bolso tres de los billetes falsificados por Rogelio.

A los tres procesados se les ocupa además, un total de 665 euros procedente de los cambios realizados en las distintas compras efectuadas.

Una vez en dependencias policiales y ya localizados los distintos perjudicados por los cambios el día 26, no es hasta el día siguiente cuando el procesado indica el origen de los billetes inauténticos, lo que motivó que se practicase -con el correspondiente mandamiento judicial- diligencia de entrada y registro en el domicilio que comparte con Maribel y así se interviniera el ordenador portátil, la impresora, cuatro folios con impresión cada uno de tres billetes de cincuenta euros sin cortar y un folio con impresión de tres billetes ya cortados, así como cincuenta y tres folios de las mismas características que los impresos.

La procesada Maribel, quien convivia con Rogelio, divorciada con dos hijos menores de edad fruto de un matrimonio anterior, pensionista por invalidadez física (hernia discal), padece de cuadros ansioso-depresivos de los que con posterioridad -desde junio de 2003- vien siendo tratada médicamente con evolución favorable de su sintomatología, sufriendo el día 13 de octubre de 2002 un intento de autolisis por ingestión farmacológica por haber discutido con Rogelio, padecimiento psíquico que no altera su inteligencia y voluntad.

La procesada Almudena, viuda con un hijo menor de edad, pensionista por incapacidad psíquica, presenta también padecimiento de carácter ansioso-depresivo con tratamiento desde 2001 y episodios de autolisis, lo que tambpoco altera o modifica su inteligencia y voluntad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rogelio, como autor de un delito de fabricación de moneda falsa y de otro continuado de estafa ya definidos y sin la concurrencia de circunstanciamodificativas y a Maribel y Almudena, como autores de un delito de expedición de moneda falsa y de un delito continuado de estafa ya definidos, concurriendo en Maribel la circunstancia atenuante genérica de reparación del daño respecto del delito de estafa, a las penas de: nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de mil euros por el delito de fabricación de moneda falsa y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito continuado de estafa a Rogelio; y ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y multa de ochocientos cincuenta euros por el delito de expedición de moneda falsa y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el delito de estafa a Maribel y a Almudena, al pago por terceras partes de las costas procesales causadas; y a que indemnicen por terceras partes, conjunta y solidariamente a D. Cesar en 50 euros, al propietario de "Casa Cándido" de Garachico (Tenerife) en 100 euros, al propietario de "Modas Silvana" de Garachico (Tenerife) en 39 euros, a Dª Diana en 50 euros, a Dª María Purificación en 46,65 euros, a Dª Amelia en 48,42 euros, al propietario de "Souvenirs-Revistas" deGarachico (Tenerife) en 50 euros; a Dª Yolanda en 50 euros; a Dª Clara en 50 euros, a D. Federico, en 43,70 euros y a Dª Trinidad en 50 euros, personas a las que definitivamente les serán recibidos en depósito como de su propiedad.

Les será de abono a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Por último, reclámense debidamente conclusas las piezas de responsabilidad civil teniéndose en cuenta la consignación efectuada por Maribel para el pago de indemnizaciones".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Rogelio, Almudena y Maribel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rogelio:

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción de los arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución Española.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 20.5 y 21.4º y 6º del Código Penal.

Se alega error en la apreciación de la prueba.

La representación de Almudena:

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción de los arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución Española.

Con base en el art. 849.1º se alega la infracción del art. 21.1º y 6º del Código Penal.

Se alega error en la apreciación de la prueba.

La representación de Maribel:

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la falta de aplicación del art. 21.6º del Código Penal, atenuante analógica muy cualificada de escasa entidad.

Por la misma vía que el anterior se alega la inaplicación del art. 21.6º del Código Penal, en lo que se refiere a una atenuante analógica de trastorno mental transitorio.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Septiembre de 2005.

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de fabricación, en el caso de Rogelio, y de expedición de moneda falsa a las otras recurrentes, y a los tres, otro de estafa. Contra la sentencia el recurrente opone un primer motivo, que apoya en los arts. 24, 25 y 120 de la Constitución, al entender vulnerados su derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la sentencia impugnada en el particular relativo a la pena impuesta, de nueve años, frente a la pena de ocho años de prisión impuesta a las otras dos condenadas por delito de expedición de moneda falsa.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia motiva en el fundamento cuarto de la sentencia el ejercicio de la función jurisdiccional de imposición de la pena, actuando el arbitrio judicial en la individualización de la pena, lo que realiza atendiendo a la subsunción de los hechos, en el delito continuado y en la mayor gravedad de los hechos imputados a éste recurrente frente a las otras dos. Es cierto que no se explica en qué consiste la mayor gravedad, lo que hubiera sido deseable, pero esta resulta, de forma clara y nítida el relato fáctico y de la motivación de la sentencia. En efecto, el recurrente, es el fabricante de la moneda falsa, es el que realiza los billetes inauténticos con los elementos materiales, fotocopias y ordenador, de su propiedad, billetes que son entregados a los otros condenados para su expedición. La previsión del tipo penal contenido en el art. 386 del Código penal, con una misma penalidad para distintas conductas, de fabricación y de expedición, permite calibrar, a los efectos de la penalidad, la distinta entidad de la conducta, que el tribunal expresa con una individualización diferente.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos, amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de los arts- 20.5 y 21.4 y 6 del Código penal.

El motivo es formalizado por error de derecho, esto es, discutiendo la errónea subsunción de un hecho probado, que no discute, en los preceptos penales que invoca como inaplicados. Solicita la exención de estado de necesidad y las atenuantes de confesión y de análoga significación por la escasa entidad de la fabricación de moneda falsa.

El motivo se desestima. Como se señaló, la vía impugnativa elegida parte del hecho probado y éste no contiene presupuesto fáctico alguno que permita la subsunción que se postula, luego ningún error cabe declarar.

En todo caso, la eximente de estado de necesidad, ni siquiera fue instada en el enjuiciamiento de los hechos y difícilmente cabe ser estimada una lesión al bien jurídico protegido para subvenir una aparente necesidad individual, por otra parte no declarada probada ni acreditada.

La confesión de los hechos es posterior al descubrimiento de los hechos, pues cuando el recurrente declara, ya se han determinado los perjudicados en el delito de estafa y se había determinado la imputación. En el sentido expuesto, la confesión era irrelevante al descubrimiento de los hechos.

Por último, la consideración de escasa entidad de la fabricación de moneda falsa no puede ser atendida. El recurrente fabricó varios billetes de 50 euros que entregó para su expedición, logrando su intercambio con moneda auténtica en los hechos que se relacionan en el hecho probado. El tipo penal prevé la penalidad para la fabricación de moneda falsa, sin tener en cuenta el alcance de la fabricación, sin perjuicio de su consideración como delito patrimonial de estafa las concretas actuaciones de expedición de la moneda con el consiguiente engaño derivado de la fabricación de la moneda falsa. En recursos semejantes hemos declarado "Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto repararador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas".

La atenuación que se alega no puede ser integrada en ninguno de estos supuestos pues no cabe declarar una agresión al tipo de menor entidad.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

Denuncia en el tercer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba que trata de demostrar a través de las declaraciones testificales que designa y la pericial sobre los billetes falsificados. Denuncia que la falsificación era burda y fácilmente perceptible.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Desde la perspectiva expuesta, las declaraciones testificales oídas por el tribunal, al tratarse de prueba personal, no pueden integrarse en el concepto de documento que acredite un error. Se trata de prueba sometida a la valoración del tribunal que de forma inmediata la percibe. La pericial, que sí puede ser tenida por documento a efecto del recurso de casación, no permite acoger la pretensión del recurrente, precisamente porque sobre su tenor literal se apoya el tribunal para afirmar su convicción, pues de ella resulta la aparente legitimidad que se pretendía por el fabricante, como se acredita, no sólo por la pericial, también por las expedición de los billetes falsos en distintos establecimentos que lo tomaron como auténtico.

RECURSO DE Almudena

Interpone un primer motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la motivación de las sentencias, en el apartado relativo a la penalidad. El motivo es mera reproducción del primero del anterior recurrente y su contenido no se alcanza a entender cuando la pena impuesta a esta recurrente es la mínima procedente.

Denuncia en el segundo de los motivos la inaplicación de la atenuación derivada del art. 21.1. y 21.6 del Código penal, con una doble argumentación, la primera, coincidente con la del otro recurrente ya examinado, por la escasa entidad de la expedición; en segundo término, en atención a la depresión que padecía la acusada.

El motivo se desestima. Se reiteran los argumentos del fundamento segundo de esta Sentencia para la desestimación de una atenuación en razón a la menor entidad de la falsificación, criterio que el tribunal ha tomado para individualizar la pena correspondiente al delito.

En orden a una atenuación basada en la menor culpabilidad por una anomalía psíquica, la fundmentación de la sentencia, en correspondencia con el hecho probado, la deniega en función de la pericial practicada en el enjuiciamiento, al expresar la existencia de un trastorno ansioso depresivo, pero irrelevante en orden a la anulación, modificación o condicionamiento de las capacidades psíquicas de la recurrente, razón por la que se excluye la atenuación.

Desde el hecho probado, del que se parte en la impugnación no permite la impugnación que se postula en el recurso.

En el tercer motivo reproduce la impugnación que por error de hecho interpuso el recurrente cuyo recurso hemos analizado en el tercer fundamento de esta Sentencia. También por error de hecho denuncia la burda falsificación, lo que no se corresponde a la pericial practicada en el enjuiciamiento.

RECURSO DE Maribel

Este recurrente opone dos motivos cuyo contenido coincide con los que ya han sido examinados. En primer lugar, solicita la aplicación de una atenuante de análoga significación por la escasa entidad de la fabricación de moneda falsa. En el segundo de los motivos denuncia la inaplicación de la atenuante muy calificada por el trastorno psíquico de la acusada.

Al coincidir la argumentación del recurso con el formalizado por la otra recurrente, y coincidir el hecho probado y la pericial practicada, reproducimos la argumentación del segundo y sexto de los fundamentos de esta Sentencia para su desestimación.

III.

FALLO