STS 670/2006, 21 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid , incoó diligencias previas con el número 6684 de 2002, contra Armando y Eduardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 1ª, con fecha 10 de marzo de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Con fecha 6.2.96 se constituyó la mercantil Prefabricados y Alquileres Wiron SL figurando en la escritura como socios fundadores Gregorio y Irene cada uno con el 50% de las acciones sociales. Ese mismo día se celebró una Junta Extraordinaria en la que se acordó vender un 30% de las participaciones sociales a Eduardo y un 20% a Armando y en el acta se hizo constar expresamente que "el que únicamente aparezcan como socios fundadores en la escritura constitucional de la sociedad Dª Irene y D. Gregorio es debido a un acuerdo expreso de todos los presentes".

Al surgir desavenencias entre las partes, acordaron la salida de la sociedad de los señores Eduardo de la siguiente forma: los socios fundadores adquirían las participaciones de los señores Eduardo por el precio de veintiséis millones seiscientas mil pesetas (26.600.000 ptas) de las cuales dieciséis millones seiscientas mil (16.600.000 ptas) se abonarían a la firma de los acuerdos y el resto en tres plazos a abonar los días 30 de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1.997 y asimismo la entrega de material (módulos prefabricados, maquinaria y repuestos) por importe de 29.004.084 pesetas que quedaría en poder de la mercantil Central de Alquileres SL propiedad de los señores Eduardo . Igualmente acordaron que para la salida definitiva de todas las empresas relacionadas con los socios, y para facilitar los acuerdos de compraventa de las acciones sociales, venderían por el precio simbólico de 1 peseta a un tercero de confianza, Silvio , las participaciones sociales que los señores Eduardo tenían en las empresas Bimetal SL, Wiga Armada SL y Matemosa SL. Esta compraventa se formalizó ante el notario de Navalcarnero el 20 de agosto de 1997. Silvio remitió una carta ese mismo día a Gregorio en la que tras describir a que finalidad obedecía su intervención, le expresaba que estaba a su disposición las acciones que aunque se habían puesto a su nombre eran para el Sr. Gregorio .

Asimismo acordaron destruir físicamente los documentos en los que se reconocía la condición de socios de los Señores Eduardo y éstos, a sabiendas de que esto tendría que ocurrir, acudieron el 31 de julio e 1.997 a la Notaría de D. José María Pinar Gutiérrez a fin de que otorgara sobre la fotocopia del acta de la Junta Extraordinaria de fecha 6.2.96 en la que se reconocía su condición de socios, un testimonio de veracidad con el original.

De esta manera, acudieron a la Notaría de Navalcarnero el 20 de agosto de 1.997 en la que se procedió además de a formalizar la compraventa a favor de Silvio antes mencionada, a la entrega de los documentos de pago pactados por importe de 26.600.000 pesetas y a destruir físicamente los originales que los señores Eduardo tenían de los documentos en que se reconocía su condición de socios; por su parte Gregorio solicitó que en el original que él tenía se hiciera constar que los acuerdos de l 6.2.96 habían quedado sin efecto y para ello, D. Julio Murcia Jara, letrado de los señores Eduardo , en aquel mismo acto, escribió de su puño y letra en el referido documento original "queda sin validez este documento" firmando todos los intervinientes.

Posteriormente, con fecha 15.5.02 los acusados Armando y Eduardo , interpusieron contra Gregorio , Irene y Wiron Prefabricados Modulares SL demanda de juicio ordinario reclamando la elevación a público del documento privado que recogía el acta de 6.2.96 en el que se reconocía su condición de socios, referido en los apartados anteriores. Para ello, y a sabiendas de que tal documento había quedado sin efecto, que su salida de la sociedad había sido compensada económicamente y con la finalidad de beneficiarse del proceso de fusión que la mercantil Wiron Prefabricados Modulares SL había llevado a cabo y como consecuencia del cual había suscrito más del 80% del capital social de una nueva sociedad denominada Wiron Construcciones Modulares SA que tiene una facturación anual superior a 24 millones de euros, aportaron con la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia 19 de Madrid en el procedimiento ordinario 760-00 una fotocopia testimoniada por el notario de Getafe D. Pedro Gil de fecha 21 de junio de 2002 de otra fotocopia testimoniada por el notario de Madrid D. José María Piñar el 31.7.97 ( a la que antes hemos hechos referencia) en la que se daba fe de que coincidía con el original del documento que contenía el acta de la Junta Extraordinaria de 6.2.96. donde se les reconocía la titularidad de participaciones sociales.

Este procedimiento civil se halla en la actualidad suspendido por la incoación de la querella origen de este proceso penal.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Armando y a Eduardo como autor responsable cada uno de ellos de un delito de estafa procesal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de SIETE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE CUATRO MESES CON CUOTA DIARIA DE 18 EUROS y al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a los acusados Armando y Eduardo de los dos delitos de falsedad documental y del delito de falso testimonio que les imputaba la acusación particular; se declaran de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Armando , Eduardo y la Acusación Particular en representación de Gregorio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Eduardo

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 248, 249, y 250.2 CP . en relación con el art. 16 y con el art. 62 del mismo Cuerpo Legal.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 850.1 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

Recurso interpuesto por Armando

Al amparo del art. 850.1 LECrim . por infracción del art. 311 y 575 de la Ley Procesal y del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido el art. 249 en relación con el art. 62 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Al amparo del art. 850.1 LECrim.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia vulnerados los arts. 248.1 y 250.6 CP . así como los arts. 27 y 28 del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringidos los arts. 16, 61, 62, 65, 66, 70, 71, 72 y 73 a 79 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia inaplicación de los arts. 109, 110, 111, 112, 114, 115, 116 CP . así como los arts. 1092, 1093, 1101 a 1902 C.Civil.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de junio de dos mil seis.

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . por infracción de los arts. 311 y 575 LECrim . y del art. 24 CE . en relación con la denegación de prueba consistente en: a) aportación de los libros de contabilidad de Prefabricados y alquileres Wiron SL. año 1997, solicitados como medios de prueba para constatar la autenticidad de los documentos aportados por el querellado, origen de las operaciones mercantiles que originan los pagos señalados por el querellante al recurrente y a Eduardo en la compraventa de acciones de Prefabricados y alquileres Wiron SL., los cuales reflejan operaciones comerciales realizadas entre eta sociedad y Central de alquileres SL. ; y b) aportación libro de actas de Prefabricados y alquileres Wiron correspondiente al año 1997, con la finalidad de acreditar la inexistencia de la Junta en que se acordó la venta de las participaciones que ostentaban en la sociedad los querellados.

Así consta:

1. Escrito presentado con fecha 19.5.2003 solicitando la practica de la prueba consistente en aportación de libros contables de Prefabricados y Alquileres Wiron correspondientes al ejercicio 1997.

2. Escrito solicitando practica de prueba consistentes en aportación de libro de actas de Prefabricados y Alquileres Wiron correspondiente al ejercicio 1997.

3. Providencia de 27.5.2003 denegando el requerimiento solicitado sobre los libros de contabilidad.

4. Providencia de 31.5.2003 denegando el requerimiento solicitado para aportar el libro de actas.

5. Auto Juzgado de Instrucción 36 desestimando el recurso de reforma interpuesto por los acusados contra la denegación de la prueba solicitada, de fecha 9.7.2003.

   f) Auto Audiencia Provincial de 9.12.2003 , denegando la practica de la prueba solicita en apelación del auto anteriormente dicho.

7. Escrito de defensa de 7.4.2004 reiterando la practica de la prueba de aportación del libro de actas y libros de contabilidad de la sociedad Prefabricados y alquileres Wiron SL. correspondientes al ejercicio 1997.

8. Admisión de la prueba anteriormente dicha, mediante auto de 28.4.2004 de la Audiencia Provincial.

9. No aportación de los libros requeridos a Prefabricados y Alquileres Wiron SL. mediante escrito de la querellante de 25.11.2004 en el que manifiesta que no conserva los libros oficiales de la citada mercantil que quedó extinguida junto a otras como consecuencia de la fusión por lo que se refiere a los años requeridos (1997), al no ser preceptivo de conformidad a la legislación mercantil y haberse centralizado y optimizado la documentación relativa a todas las sociedades tras el referido proceso de fusión.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica (STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de negación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales 785.1 y 786.2 ), y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican: 1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793 ; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, (SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7).

En el caso presente, las pruebas denegadas inicialmente por el Instructor y la Audiencia fueron admitidas por la Sala sentenciadora que acordó la practica, y requerir a la parte contraria para su presentación, quien contestando a tal requerimiento expreso las razones que le imposibilitaban para su cumplimiento.

Siendo así el motivo deviene improsperable. En efecto uno de los requisitos precisos para la estimación de este motivo casacional es que sea posible la practica de la prueba propuesta y admitida, y en los supuestos en que dicha practica haya devenido imposible al Tribunal como a las partes, no les quedará otro remedio que soportar las consecuencias de la ausencia de la prueba, máxime cuando, en el caso presente, ante la no practica de la prueba, al inicio del juicio oral en el trámite del art. 786.2 , no reiteró la solicitud de la practica de la prueba.

El segundo motivo y primero por infracción de Ley por infracción del art. 249 CP ., en relación con el art. 62 CP . dado que la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico segundo establece que "los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal", conforme al art. 150.2 CP ., y el Fundamento Jurídico quinto nos dice que "en aplicación de lo dispuesto en el art. 250 , en relación con el art. 16 CP ., es por ello, evidente que si está aplicando este ultimo precepto para la fijación de la pena, está reconociendo la existencia del delito en grado de tentativa, no consumado, lo que permite graduar la pena conforme al art. 249 , cosa que la calificación que la sentencia hace, del delito consumado, no puede hacer.

Aun cuando la argumentación antedicha es correcta en cuanto a la calificación jurídica de los hechos como estafa procesal en grado de tentativa, dado el estado en que se halla el proceso civil y la inexistencia de resolución judicial alguna que cause perjuicio real a los demandados, esa es la calificación jurídica que se deduce de la lectura completa de la sentencia recurrida. Así en el Fundamento de Derecho quinto aplica lo dispuesto en el art. 250 en relación con el art. 16 CP, relativo precisamente a la tentativa y la pena impuesta, 7 meses prisión y 4 meses multa supone la rebaja en un grado preceptiva conforme al art. 62 CP . para la tentativa, de la prevista en el art. 250 - prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses- no siendo posible efectuar tal rebaja sobre la pena establecida en el art. 249 , que se refiere a la estafa o apropiación indebida genéricas del art. 248 , siendo la estafa procesal un subtipo agravado especifico al que se aplica la penalidad del art. 250 CP.

El motivo, consecuentemente se desestima.

El motivo tercero y segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, al establecer la sentencia recurrida que Armando y Eduardo , el día 20.8.97, vendieron a Gregorio y Irene las participaciones sociales de que eran propietarios en la sociedad Prefabricados y Alquileres Wiron, por el precio de 56.000.000 ptas.

Sostiene el motivo que tal venta no tuvo nunca lugar tal como se infiere de la documentación obrante en autos y de la prueba testifical practicada, que denotan el error del juzgador.

Así en primer lugar sobre la compraventa de las participaciones sociales de Prefabricados y Alquileres Wiron, analiza el documento nº 5 de la querella y los folios 557 y 559, desde la legislación societaria, para concluir que nos encontramos con unos acuerdos tomados en una Junta Universal de socios celebrada el 6.2.96, por la sociedad Prefabricados y Alquileres Wiron SL., sin que conste que el 20.8.97 se celebrase otra Junta Universal, con los requisitos del art. 48 Ley 2/95, que anulase los acuerdos tomados en la primera, y además el día 20.8.97, no existía sociedad alguna con la denominación de Prefabricados y Alquileres Wiron SL., pues dicha denominación cambió por Prefabricados Wiron, en octubre 1996 y ésta por Wiron Prefabricados Modulares SL. el 30.6.97, y desde la legislación civil, con infracción arts. 1450 y 1447 Cc . por no constar cual es la cosa que se vende, ni el precio, ni que participaciones sociales se transmiten y de que sociedad.

En segundo lugar sobre el comprador o compradores de las participaciones sociales antedichas, dado que la manifestación del querellante de que los compradores fueron él, Gregorio y Irene está en contradicción con sus propias manifestaciones y la de testigos tanto en la fase instructora como en el juicio oral.

En tercer lugar, sobre el precio de la compraventa de las participaciones sociales de Prefabricados y Alquileres Wiron SL. dado que el querellante da hasta tres precios distintos y los testigos ignoran cual fue ese precio.

En cuarto lugar sobre la forma de pago del precio de la compraventa de las participaciones sociales de Prefabricados y Alquileres Wiron SL. dado que la versión del querellante de que los documentos de la pieza separada números 1 y 2 que reflejan operaciones mercantiles entre Prefabricados y Alquileres Wiron SL. y Central de Alquileres eran la forma de pago, no se ve corroborada por las declaraciones de los testigos.

Y en quinto lugar sobre el nombre de la sociedad cuyas participaciones sociales fueron objeto de transmisión el 20.8.97, dado que tanto el querellante Gregorio como los testigos presentes en aquella reunión conocía el nombre de aquella sociedad.

Debemos recordar previamente que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar:

1. En efecto la pretensión de analizar el documento nº 5 de la querella Junta extraordinaria de socios de 6.2.96, bajo la perspectiva civil y mercantil no puede sostenerse cuando todos los que lo suscribieron, incluido el recurrente, hicieron constar "el que únicamente aparezcan como socios fundadores en la escritura constitucional de la sociedad, Dª Irene y D. Gregorio es debido a un acuerdo expreso de todos los presentes", y si el propio acuerdo de vender su 30% de participaciones sociales a Eduardo y su 20% a Armando , se realizó sin cumplir el art. 26.1 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, Ley 4/95 , que prescribe que la transmisión de las participaciones... deberán constar en documento publico, por lo que los recurrente frente a terceros nunca hubieran tenido la consideración de socios, no resulta adecuado aplicar esta normativa legal para dejar sin efecto aquel acuerdo, que solo tuvo efecto entre las partes, cuando todos los intervinientes, de común acuerdo y por resultar mas conveniente a sus intereses, habían prescindido de aquella.

2. Respecto al significado de la expresión "queda sin validez este documento" que se añadió el 20.8.97 al documento original que el querellante tenia del acuerdo de 6.2.96, debe interpretarse conjuntamente con los hoy acuerdos verbales que se reflejan en el relato fáctico sobre la salida de la sociedad de los hoy recurrentes, por lo que los socios fundadores venderían sus participaciones por el precio de 26.600.000 ptas. de las cuales 16.6.00.000 se abonarían a la firma de los acuerdos pactados y el resto en tres plazos a abonar los días 30 de los meses de septiembre, octubre y noviembre 1997, y asimismo la entrega de material (módulos prefabricados, maquinaria y repuestos) por importe de 29.004.084 ptas. que quedaría en poder de la mercantil Central de Alquileres SL. propiedad de los acusados.

   Por ello si el recurrente entiende que no nos encontramos ante un contrato de compraventa por vulneración de los arts. 1447 y 1450 Cc , debió optar por la vía del art. 849.1 LECrim . y no por la del art. 849.2 LECrim ., que como recuerda la STS. 24.6.2001 se limita a rectificaciones puramente fácticas y no a cuestiones jurídicas propias de la subsunción por lo que su objeto es la modificación de determinados pasajes del relato fáctico y no la concurrencia o no de los elementos integradores del tipo delictivo como pretende el recurrente.

3. No obstante y en aras de huir de un exacerbado formulismo incompatible con el Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva analizaremos si la afirmación de la sentencia recurrida de que se verificó el 20.8.97 una compraventa por los socios fundadores de las participaciones sociales de los acusados, debe entenderse correcta.

   En este sentido hemos de partir de que es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la de que la naturaleza de un negocio depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, el que determina su calificación (SS. 3.11.88, 20.2 y2.11.90, 30.9.91), y por otro lado que la calificación jurídica de las relaciones que unen a las partes litigantes es función privativa de los Juzgadores de instancia cuyo resultado hermeneútico ha de ser mantenido en casación en tanto no se revele como ilógico o contrario a las normas de interpretación contractual establecidas en los arts. 1281 a 1288 Cc. (SS. 3.5.93 y 3.6.94 y 11.2.97 ).

   Partiendo de esta premisas y teniendo en cuenta la STS. Sala Primera de 19-2-2004 que destaca que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1280 ("también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas"), no tiene el alcance de forma solemne con repercusión en la eficacia obligatoria de los contratos, según viene declarando reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, pues, a mayores razones, el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá (Sentencia de 27 de Febrero de 1999 ), podemos concluir que concurrieron los requisitos esenciales del contrato de compraventa:

   1) es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión "se obliga", art. 1445 Cc . y del artículo 1450 Cc , el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.

   2) es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes;

   3) es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (artículos 609 y 1095 ).

   Pues bien, en el acuerdo entre las partes sobre la salida de la sociedad de los hoy querellados con la adquisición de las participaciones por los socios fundadores por un precio cierto, 55.604.084 ptas. y el dejar sin efecto el acuerdo de la Junta de 6.2.96, concurren todos los presupuestos necesarios para considerarlo como un contrato de compraventa, que quedó perfeccionada y es vinculante por consecuencia del convenio plasmado.

4. Las alegaciones sobre el desconocimiento del nombre de la sociedad cuyas participaciones sociales fueron objeto de transmisión el 20.8.97, son manifiestamente inconsistentes al ser evidente que es la misma cuya participación social se refiere el acuerdo de 6.2.96, que aquella Prefabricados y Alquileres Wiron cambiase de denominación por Prefabricados Wiron de octubre 1996 y ésta a su vez por Wiron Prefabricados Modulares SL. el 30.6.98, resulte irrelevante, al ser siempre la misma personalidad jurídica, así como su CIF. con independencia del camino de denominación social. Tal es así que los propios acusados en la demanda civil planteada para el reconocimiento de su cualidad de socios, se refieren a Wiron Prefabricados Modulares SL. y no a Prefabricados y Alquileres Wiron denominación que consta en el acuerdo de 6.2.96.

5. Por ultimo el resto de los errores en la apreciación de la prueba los pretende deducir de las declaraciones del querellante y diversas testificales, tanto en la instrucción como en el juicio oral, olvidando que no son verdaderos documentos a efectos casacionales las declaraciones testificales, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

   Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

   En definitiva las conclusiones que pretende mostrar la parte recurrente, no son por lo que los propios "documentos" acrediten por si mismos sino por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinto de la que recogió el Tribunal de instancia al establecer el relato fáctico. Cuestión distinta es que el que recurre discrepe o sostenga otra valoración y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9).

   RECURSO DE Eduardo

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley , arts. 248, 249 y 250.2 CP . en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, al considerar el Tribunal la existencia de delito consumado.

En primer lugar hace referencia el motivo al principio de intervención mínima que debe perfilar los limites regidos del derecho penal abocado a dirimir supuestos de grave antijuricidad y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos y como consecuencia de ello deberán analizar con tales criterios restrictivos el contenido real de lo a ellos sometido, rechazando el pronunciarse sobre materias no penales y que pertenezcan a otro marco. Por eso la Sala sentenciadora no debió interpretar la validez o eficacia del documento 5 querella o documento 1 de la demanda civil y en especial el alcance, contenido e interpretación de la frase "queda sin validez este documento", dado que la parte demandada civilmente -hoy querellante penal- pudo y podrá, con independencia del resultado de este proceso, alegar al contestar a la demanda civil todas las incidencias habidas relacionadas o no con el Acta de la Junta Extraordinaria de 6.2.96, de la Entidad Prefabricados y Alquileres Wiron SL. y sobre la venta de las participaciones sociales cuestionada.

En definitiva la valoración, interpretación, efectos e importancia para la estimación o no de la demanda civil de la frase "queda sin validez este documento" corresponde al Juzgado de 1ª Instancia 19 de Madrid, y no al Juez Instructor ni al Tribunal Juzgador.

Estas impugnaciones devienen inaceptables.

Respecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la ultima razón aplicable a los hechos mas graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

No otra cosa acaece en el supuesto sometido a revisión por la Sala, en la que si el Juzgador entiende concurrentes los requisitos de los arts. 248, 249 y 250.2 CP . resulta superflua la incoación del principio incoado.

Respecto a la afirmación de ser competencia de la jurisdicción civil la interpretación de la validez y efectos del documento nº 5 de la querella y la eficacia de la frase "queda sin validez este documento" hemos de traer aquí el criterio elaborado por esta misma Sala y que se contiene en la reciente sentencia 363/2006 de 28.3, que se remite a las sentencias de 13.7.2001 y 27.9.2002 , cuando dicen : que " la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E .Criminal.". Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E .Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001 , afirma también: "Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr ). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001 , por el reconocimiento en el art. 24.2 CE . del derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E .Criminal.

Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre , también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre , en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J . debe resolver el propio Organo jurisdiccional penal.

Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre , también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de instrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio , esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre , que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente". Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española.

Consecuentemente la impugnación realizada debe ser desestimada.

Dentro de este primer motivo cuestiona, asimismo, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal, tanto en grado de tentativa que imputaba el Ministerio Fiscal como en grado de consumación que imputaba la acusación particular.

El desarrollo argumental del motivo obliga a precisar que la segunda circunstancia del art. 250 CP. se refiere el delito de estafa "cuando se realiza con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal". El fraude procesal se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, SSTs. 457/2002 de 14.3, 1149/2005 de 7.10, que justifica la agravación especifica porque al daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias.

Afirma esta Sala, SSTS. 244/2003 de 21.2 y 32/2002 de 14.1, que la peculiaridad de esta estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien, por la maniobra procesal correspondiente, se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición -el Juez- con quien, en definitiva, ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-; dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1 CP ., cuando habla de "perjuicio propio o ajeno".

Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (S.S.T.S. 493/2005 de 18-4. 878/2004, 1980/02).

En la STS. 794/97 de 30.9, se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal tipificada en el art. 250.1.2 CP . se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica no solo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento del engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

Ahora bien en relación a la consumación, la STS. 172/2005 , expone que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución. En este caso, dice la STS. 595/99 de 22.4, el proceso civil iniciado no culminó con la sentencia de fondo que de haber sido estimatoria de la demanda podría haber determinado el desplazamiento patrimonial, ya que con la presentación de la querella se provocó la paralización del juicio de cognición. Así las cosas, el grado de ejecución delictivo no ha pasado de la tentativa al no haber alcanzado la fase decisoria del proceso civil.

En igual sentido la STS. 1267/2005 de 28.10, hace referencia a la STS. 21.2.2003 , que confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado -o realmente inexistente por ausencia absoluta de causa, añadimos- constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente.

Teniendo en cuenta el "factum" del que necesariamente debemos partir en la vía casacional, art. 849.1 LECrim . elegida, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal: engaño precedente o concurrente a la defraudación proyectado sobre el Juez, de la suficiente idoneidad, eficacia para producir error en el mismo, con la intención de que el órgano judicial dicte una determinada resolución -acto de disposición/favorable a sus intereses, y tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a tercero, en definitiva, la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal; deben estimarse concurrentes por cuanto formularon una demanda civil con la finalidad de que los demandados -hoy querellantes- elevaran a publico un documento privado consistente en Junta Universal Extraordinaria de la Sociedad Prefabricados y Alquileres Wiron de fecha 6.2.96, de que esta Sociedad participara en dicho otorgamiento de elevación a publico, a fin de que la misma reconociera a los actores los derechos inherentes a su cualidad de socios participes con efectos inter partes desde fecha 6.2.96, y frente a terceros desde fecha 5.7.97, y de que se condenara a D. Gregorio a otorgar escritura de elevación a publico de documento privado y venta de participaciones sociales a favor de los Sres. Eduardo y Armando , núm. 1 a 1050 y 1051 a 1750,. documentos unidos al documento de la Junta Extraordinaria, pero ocultaron que este documento fue dejado sin efecto por acuerdo de todas las partes que en él intervinieron.

Siendo así los acusados ejecutaron los actos necesarios para producir un perjuicio evaluable económicamente a los hoy querellantes, por cuanto si bien no se reclamaba un quuantum concreto, si se interesaba su reconocimiento de la condición de socios con los derechos, entre ellos los económicos, inherentes a tal cualidad, que no se llegase a producir el perjuicio patrimonial, por la actuación y diligencia de la parte demandada que conservó no obstante, el tiempo transcurrido, el original de un documento en que se había hecho constar que los acuerdos de 6.2.96, habrían quedado sin efecto, no afecta a la comisión del delito, por cuanto el engaño tenia suficiencia idoneidad para superar la profesionalidad del Juez, sino a su grado de ejecución.

Dentro de este motivo, denuncia el recurrente que en todo caso, el delito fue cometido en grado de tentativa, como solicitó el Ministerio Fiscal, pero nunca en grado de consumación como hace la sentencia, dado el estado que se halle el proceso civil y la inexistencia de resolución judicial alguna que cause daños a los demandados.

Coincidiendo esta impugnación con el primero de los motivos por infracción de Ley interpuesto por el otro recurrente Armando , nos remitimos a lo ya argumentado para su desestimación en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución que se da por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por mala aplicación de los arts. 26 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de los arts. 1445, 1447 y 1450 Cc, por cuanto en ningún folio de la causa, en ningún documento aportado a los autos por la acusación existe un documento ni publico ni privado de transmisión de las participaciones de prefabricados y Alquileres Wiron SL. que ostentaban la familia Armando a favor de Gregorio y Irene , y ni los documentos mercantiles aportados por la acusación particular y que son tomados como medios de pago de la transmisión de las participaciones en la propia cláusula que "deja sin validez" el acta de 6.2.96 cumplen lo previsto en los arts. 1445, 1447, 1449 y 1450 del Código Civil.

Coincidiendo en su fundamentación y desarrollo con el motivo tercero, segundo por infracción de Ley, apartado primero del recurso interpuesto por el otro acusado Armando si bien por la vía del error en la apreciación de la prueba, nos remitimos a lo ya argumentado precedentemente en el Fundamento de Derecho quinto de la presente sentencia y que ha de llevar a la desestimación del motivo, máxime cuando la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia, los preceptos penales en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003, 29.1.2005 ), y en el relato fáctico expresamente se recoge esa transmisión de las participaciones sociales de Prefabricados y Alquileres Modulares con determinación concreto de su precio y forma de pago.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración, a lo largo del proceso penal tramitado, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la presunción de inocencia y a la no inversión de la carga de la prueba en el proceso penal.

El desarrollo argumental del motivo coincide en parte con el motivo primero articulado por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim . del recurso del acusado Armando , cuya desestimación implicaría la del presente.

No obstante debemos recordar que es cierto que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución, art. 24, se encuentra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación, art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4.11.50, y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 , el que toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que se pena el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECrim . ("cuando se haya denegado alguna de las diligencias de prueba que propuesta en tiempo y en forma por las partes se considere pertinente").

Ahora bien, este derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto.

Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente en el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Las conclusiones que se extraen de esta doctrina constitucional, podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone SSTS 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión SSTS 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias STS 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional SSTC. 149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto -reitera la STS 16.2.2000 - entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

En el caso presente la parte solicitó la practica de la prueba de aportación de libros contables de Prefabricados y Alquileres Wiron, correspondiente al ejercicio de 1997, y la exhibición del Libro de actas de la sociedad de ese año, petición que fue denegada en la fase instructora por auto de 9.7.2003, y por la Audiencia Provincial al desestimar el recurso de apelación por auto de 9.12.2003.

Resoluciones que no pueden considerarse infundadas y causantes de indefensión a la parte.

En efecto, la tesis de los querellados es que la entrega de material de la factura 2596 de fecha 31.8.97 de 29.004.084 ptas. se debió a una operación ordinaria en el trafico mercantil de venta de Módulos por Prefabricados y Alquileres a la empresa de su propiedad Central de alquileres, siendo dicha factura abonada como se acredita con el recibí de esa fecha, firmada por el querellante, este, a su vez, sostuvo que si bien la firma del recibí es suya, nunca se le entregó el dinero, ya que se trataba de un documento para la instrumentalización contable de los acuerdos alcanzados para la venta de las participaciones sociales y con el que se pretendía evitar que, una vez, entregados los módulos como parte del precio de esa venta y salida de los querellados de la empresa Prefabricados Wiron se les pudiera con posterioridad reclamar el dinero de la factura ya que éste no había sido abonado.

Siendo así, la exhibición de los libros contables, que también pudieron hacer los querellados en relación a su empresa Central de alquileres, siendo solo imputable al Sr. Eduardo , administrador de dicha sociedad el no tener los libros del año 1997 o no haber depositado las cuentas de dicho ejercicio en el Registro -no tendría el valor que se pretende en el recurso, por cuanto si el querellante manifiesta no haber recibido el dinero de la factura, el acreditamiento de tal hecho negativo, inexistencia del pago, supondría ciertamente una prueba diabólica, y por el contrario al afirmar el querellado un elemento objetivo y positivo, cual es el pago real a Wiron de la suma reflejada en la factura, más de 29.000.000 ptas. resulta necesario concluir que en virtud de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, bien pudieron los querellados acreditar dicho extremo señalando, al menos, a través de que entidades bancarias materializó aquel pago o que efectos mercantiles se libraron con tal finalidad.

Y en relación al libro de actas su transcendencia en relación al delito concreto que examinamos, no es relevante desde el momento que al haberse realizado las operaciones en documentos privados, por acuerdo de todas las partes y reconocida la participación en la sociedad de los querellados de tal forma, con solo efectos entre las partes, la no presencia de estos en las actas resulta congruente y, máxime cuando obran en las diligencias por testimonio del Juzgado de 1ª Instancia 19 de Madrid (folios 520 y ss.), las actas sociales inscritas en el Registro Mercantil y si bien consta como fecha del acta de la Junta de ampliación de Capital el 30.6.97 (folio 573), lo cierto es que su elevación a escritura publica no se produjo hasta el 24.9.97, desembolsándose el capital objeto de ampliación el 11.11.97, fechas por tanto posteriores a la salida de los querellados de la sociedad (20.8.97).

En base a lo razonado, el motivo se desestima.

El motivo cuarto, (segundo por infracción de Ley), al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Coincidiendo el motivo en su planteamiento y desarrollo con el ordinal segundo de los motivos de infracción de ley del recurso interpuesto por el otro acusado Armando , damos por reproducidos los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la presente resolución en orden a evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente desestimación del motivo, debiendo solo añadirse que en relación a la falta de dolo y animo de lucro de los acusados que pretende deducir del testimonio del juicio de faltas 24/98 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla, los datos fácticos de resoluciones precedentes aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en un proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse estos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada (STS. 232/2002 de 15.2).

Con igual criterio se expresa la S. 1341/2002 de 17.7, en la que se declara que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los Fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 890.1 LECrim. reproduce en esta vía lo ya argumentado en el motivo tercero por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y coincide asimismo con el ordinal primero del recurso planteado por el coacusado Armando , por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria remitiéndonos a lo argumentado en relación a dicho motivo.

RECURSO DE Gregorio

El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim . al haberse infringido las normas procesales que rigen la proposición y admisión de la prueba, en especial art. 786.2 LECrim ., arts. 281, 283 LECrim ., así como el art. 24 CE . por inadmisión de la prueba documental que se presentó al inicio del juicio oral tendente a acreditar tanto la especial gravedad del valor económico de la defraudación pretendida y la entidad del perjuicio en orden a la aplicación del tipo agravado de la estafa del art. 250.1.6 , como la realidad de la existencia de los daños ocasionados en orden a la responsabilidad civil.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos indicado al analizar los motivos similares de los recursos interpuestos por los dos acusados, el derecho a la prueba no es ilimitado pues "no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y practiquen todos los medios de prueba propuestos (STC. 70/2002 de 3.4 y STS. 30.1.2003 ), ya que no se trata de un derecho incondicional y absoluto, sino modulado por la pertinencia y necesidad (STS. 4.3.96 ), es decir para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho a la prueba es preciso, para su admisión, que reúna determinados requisitos, entre ellos la relevancia o virtualidad de la prueba, así como que reúna las condiciones de idoneidad objetiva para la acreditación de los hechos que sean relevantes y sea necesaria para tal acreditamiento.

En este sentido necesario es lo que resulta obligado o forzoso para conseguir algo, por lo que no se admitirán las pruebas que no se consideran útiles para ayudar a esclarecer los hechos controvertidos (art. 283.2 LE.civil).

La necesidad es un concepto jurídico indeterminado pero es preciso unir tanto de concepciones absolutas -en el sentido de que "nada" es o puede ser considerado necesario- como de planteamientos relativistas, que llevan a admitir cualquier probanza que se relacione de modo muy débil o lejano, con los hechos objeto del proceso.

Por eso no puede confundirse "necesidad" con "utilidad", concepto más restrictivo que alude al interés de la parte, pero que no alcanza el grado de relevancia necesario para su practica, pero útil casa con pertenencia más que con necesidad.

Finalmente, hemos de considerar que la estimación de esta clase de motivo no conduce como se pretende por el recurrente a que los documentos se unan a los autos y se valoren por esta Sala casacional, sino a la nulidad del juicio y congruentemente de la sentencia con la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenia cuando se cometió la falta la instancia y termine con arreglo a derecho, art. 901 bis a) LECrim ., de forma que no sólo debe valorarse la decisión adoptada por el Tribunal de instancia teniendo en cuenta el momento en que se acuerda, sino también los posibles efectos de las pruebas denegadas desde el punto de vista que permite el examen posterior del asunto.

Examinada desde esta perspectiva la prueba resultaba innecesaria desde el momento en que el Tribunal, en base a la documentación ya obrante en la causa ha considerado probado que la finalidad de la demanda de juicio ordinario interpuesta por los querellados contra Gregorio , Irene y Wiron Prefabricados Modulares era "beneficiarse del proceso de fusión que la mercantil Wiron Prefabricados Modulares SL. había llevado a cabo y como consecuencia del cual había inscrito más del 80% de una nueva sociedad denominada Wiron Construcciones Modulares SA. que tiene una facturación anual superior a 24 millones de euros".

Consecuentemente existían en las diligencias datos suficientes para valorar la cuantía económica que subyacia en la acción ejercitada, por lo que la prueba propuesta tendente a acreditar este extremo resultaba innecesaria, por lo que su denegación no debe entenderse constitutivo del quebrantamiento de forma alegado con las consecuencias anulatorias señaladas.

El motivo segundo por infracción de Ley, contemplado en el art. 849.2 LECrim . por haber incurrido la sentencia recurrida en un evidente error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en autos así como los que se solicita su incorporación en virtud del motivo primero que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradictorio con otros elementos probatorios.

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar los siguientes requisitos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (STS. 170/2000 de 14.2, 1801/2001 de 13.10, 2352/2001 de 3.12, 820/2003 de 28.5, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3).

Pues bien, en el caso presente el recurrente en el anuncio del recurso, en aplicación del párrafo 2 art. 855 y párrafo 3, designó como particulares la totalidad de los folios obrantes en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado nº 6684/2002 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, así como la totalidad de los folios obrantes en el Rollo 28/2004 seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, y los reseñados en el motivo primero del recurso.

Resulta evidente que esta designación genérica de folios y no de particulares no cumple las exigencias legales y jurisprudenciales sobre el art. 853.2 , así la STS. 22.6.2001 , recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación precisa "Como este Tribunal reiteradamente viene afirmando, el artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849 , deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba" sin que se pueda tener por cumplida tal exigencia con la cita de los correspondientes folios sin designación de particular alguno, pues tan genérica referencia no resulta válida casacionalmente cuando no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia -ello comportaría una nueva apreciación de la prueba- sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.

En similar sentido la STS. 20.7.99 declaró que "las exigencias del art. 855 no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva".

Es cierto que en el escrito de formalización del recurso se ha subsanado en parte estas omisiones designando de forma concreta una serie de particulares como la escritura de fusión por constitución de una nueva sociedad, denominada Wiron Construcciones Modulares SA., de las sociedades "Wiron Prefabricados Modulares SL., Alqui Wiron SL. Modul Nou SL, Hispamodul SL. y Prefabricados Modulares Mare Nostrum SL. de fecha 14.2.2002", así como escritura de subsanación de la anterior escritura de 17.9.2002, Declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1997 de Wiron Prefabricados Modulares SL, cuentas anuales de la misma sociedad de los ejercicios 1996, 19978 y 1998 presentados en el Registro mercantil, y los documentos cuya descripción obra en el Motivo primero del recurso de casación por quebrantamiento de forma.

Documentos todos que acreditan la especial gravedad del delito de estafa cometido en grado de tentativa en atención al valor económico de la defraudación pretendida y de la entidad económica del perjuicio y de la situación en que se hubiera mermado el patrimonio del recurrente, dado que en el año 1997 cuando los querellados trasmitieron su participación social de la extinta Wiron Prefabricados Modulares, los fondos propios de ésta ascendían a 81.076.317 ptas. y en el año 2002 en que interponen la demanda civil, los fondos propios de Wiron Construcciones Modulares SA., de la Wiron Prefabricados Modulares SA. participaba en su 80% ascendían a 1048.791.000 ptas. (6.303.336 E).

No obstante como el propio recurrente admite que en el factum de la sentencia de instancia se recoge expresamente tal como se ha indicado en el motivo primero -que Wiron Prefabricados Modulares había inscrito más del 80% del capital social de una nueva sociedad denominada Wiron Construcciones Modulares SA. que tiene una facturación anual superior a 24 millones de euros... y unos fondos propios superiores a 6 millones de euros", no puede entenderse cometido error alguno en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim ., la cuestión relativa a que si de este hecho probado se desprende la concurrencia de la circunstancia del art. 250.1.6 CP , debe impugnarse por la vía de infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., por incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia en este caso por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

El motivo tercero por infracción de Ley , art. 849.1 LECrim . por no aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.6 CP , dado que de conformidad con los propios hechos probados queda acreditado la concurrencia del tipo cualificado de estafa en atención al valor económico de la defraudación pretendida y a la entidad económica del perjuicio y de la situación en que se hubiera mermado el patrimonio del querellante.

El recurso, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto hay que recordar que en relación al contenido económico que se debe tener en cuenta para la aplicación del subtipo de especial gravedad, en relación al art. 529.7 CP. 1973 , la jurisprudencia de esta Sala estimó que el tipo agravado debería operar para cantidades superiores a los 2.000.000 ptas, y superiores a los 6.000.000 ptas. para la estimación del tipo muy cualificado - acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26.4.91- y en este sentido se pondera citar como sentencias exponentes de este criterio, las de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 12.12.96, 12.5.97, 7.1.98, 13.10.98, 14.12.98, 22.1.99, 9.3.99, 21.3.2000, 6.11.2001, 29.7.2002.

En el vigente Código, art. 250.1.6, vuelve a aparecer la misma agravante pero con un acento distinto, desaparece la posibilidad de la agravación como muy cualificada, y por otro lado la antigua agravante, que era de naturaleza objetiva, se articular ahora introduciendo, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia o tres parámetros:

1. El valor de la defraudación.

2. La entidad del perjuicio.

3. La situación económica de la víctima.

En realidad se trata, por tanto, de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad- atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deja a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235 , "valor de los efectos sustraídos" o "los perjuicios de especial consideración", y de otra, la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia, si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o" lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6 , en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º del Código Penal, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252 - se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

Efectuada esta matización previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación en un primer momento se guió por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. de 1973, para el subtipo agravado de la estafa, 2.000.000 ptas. y en tal sentido se pueden citar las de 12.2.000, 22.2.2001, 2.3.2001, 14.2.2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llevan a los 4.000.000 ptas. la cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto de 6.5.2004.

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.060,73 euros- como la cifra a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6º del CP.

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado -- 1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena STS. 356/2005 de 21.3). Son exponentes de este criterio las SSTS de 8.2.2002, 5.12.2002, 12.2.2003, 1.7.2004 , y las muy recientes 276/2005 de 2.3 y 681/2005 de 1.6 que precisa que "cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.

En el caso presente la maniobra urdida por los querellados se dirigía al reconocimiento de su condición de socios con los derechos, entre ellos económicos, inherentes a tal condición en una empresa con facturación anual de mas de 24 millones de euros. La gravedad de la defraudación intentada justifica la aplicación del art. 250.1.6 CP.

el motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por no aplicación o incorrecta aplicación de los arts. 16, 61, 62, 65, 66, 70.71.72 y 73 a 79 CP ; dado que la estimación del motivo anterior determine en cuenta a la fijación de la pena, la concurrencia en el ilícito penal de dos circunstancias del tipo cualificado del art. 250, en concreto las ordinales 2 y 6 , no puede aplicarse la pena en su grado mínimo tal y como ha impuesto el órgano de instancia, sin fundamentación alguna e infringiendo el art. 72 CP.

El art. 250 en sus distintos apartados constituye un subtipo agravado por la concurrencia de las circunstancias que prevé que, ciertamente, no son agravantes genéricas en orden a las reglas de determinación de la pena del art. 66 CP . y el legislador no ha previsto régimen alguno -salvo el especifico de concurrencia de las circunstancias 6 ó 7 con la primera, que a su vez determina una penalidad especifica de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses -para cuando, hecho más que previsible concurran más de una de estas circunstancias-, por ello es evidente que en este caso jugaran las reglas generales de individualización de las penas, en particular las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Consecuentemente concurriendo además de la circunstancia del art. 250.2 que es la que determina su aplicación y no la del art. 249, otra agravante especifica, la nº 6 , la pena impuesta, conforme a los arts. 16 y 62, tentativa, 7 meses prisión y 4 meses multa no se considera proporcionada a la gravedad de la defraudación intentada, siendo procedente establecerla en la mitad superior de este grado inferior, en la extensión que se determinará en la segunda sentencia.

El motivo por lo expuesto, se estima.

El motivo quinto, por infracción de Ley, contemplada en el art. 849.1 LECrim . por no aplicación de los arts. 109, 110, 111, 112, 114, 115, 116 CP . así como arts. 1092, 1093, 1101 a 111 y 1902 Cc , dado que el responsable penal es igualmente responsable civil de los daños y perjuicios causados con motivo del mismo, por lo que, acreditada la comisión del delito de estafa cualificado art. 250.1.2 y 6ª CP , los acusados deberían haber sido condenados, como responsables civiles del delito, a indemnizar al querellante, con carácter solidario, en 60.000 E.

El motivo, que no es objeto de desarrollo alguno por el recurrente que se limita a un genérico planteamiento, debe ser desestimado.

La indemnización ha de concederse en función directa del delito, debiendo determinarse los perjuicios como ciertos. Unicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben denunciarse y a cuyo resarcimiento quede igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. No es cierto, por tanto, que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente otra civil. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aquellas en las que el hecho, además de ser constitutivo de delito, por venir tipificado como tal en el CP., constituye, a la vez, un ilícito civil, generador de un daño de esta naturaleza.

III.

Conforme lo razonado en el Fundamento de Derecho 18, que se da por reproducido, es de aplicación el art. 250.1.6 CP ., en atención al valor económico de la defraudación pretendida.

En orden a la individualización de la pena, tal como se ha comentado en el Fundamento de Derecho 19, que igualmente se da por reproducido, las penas han de ser impuestas en la mitad superior del grado inferior de las previstas en el art. 250 CP ..

Siendo así se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos la de 10 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Armando y Eduardo , como autores responsables a cada uno de ellos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 10.3.2005.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.