STS 906/2004, 14 de Julio de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:5169 |
| Número de Recurso | 1375/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 906/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jesús Luis contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Albacar Medina.
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- El Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona incoó procedimiento abreviado número 90/02 contra el procesado Jesús Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 4 de abril de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado, Jesús Luis, mayor de edad y carente de antecedentes penales, con ánimo de hacerse con un beneficio económico, contrató entre abril y julio del año dos mil con la entidad AMENA-RETEVISIÓN MÓVIL S.A. sita en Paseo de Gracia nº 56, de Barcelona, un total de 255 (doscientas cincuenta y cinco) líneas de teléfono móvil a favor de las empresas siguientes.
* CARDONA MOBILIARIO S.A.
* MATT 2000 S.L.
* PATTERNED CONCRETED IBÉRICA PCI CATALUÑA
* ENMARQUES ALAMAN S.L.
* CONSPROM S.L.
* SERVICIO Y GESTIÓN VALLDELLOU MOSTAJO S.L.
* INTECEX S.L.
* INMOBILIARIA BAR 300 S.L.
* RENDIMIENTOS MOBILIARIOS S.L.,
Para ello aportó fotocopias de documentación relativa a las mismas (copias de las escrituras de constitución, de los D.N.I. de los apoderados, de escrituras de poderes, de domiciliaciones bancarias...) que no consta que no fueran auténticas, si bien lo hizo sin conocimiento de sus titulares o representantes legítimos, a excepción de la documentación relativa a CARDONA MOBILIARIO S.A. y PETTERED CONCRETED IBÉRICA PCI CATALUÑA, de las que él mismo era administrador.
En virtud de estas líneas contratadas con la expresada mercantil de telefonía el acusado recibió en fechas posteriores a las indicadas en su domicilio en la calle Casanova, 118-120, 3º-A de Barcelona, un total de doscientos cincuenta y cinco teléfonos móviles, con sus correspondientes líneas dadas de alta, tasados pericialmente en la cantidad de 15.325,81 euros.
El acusado no pagó ninguna de las líneas contratadas, como tampoco lo hicieron ninguna de las empresas en cuyo nombre supuestamente se contrataron (a excepción de las dos ya indicadas y en relación a las cuales el Sr. Jesús Luis figuraba efectivamente como administrador), dichas empresas no han sido halladas en los pretendidos domicilios de las mismas que facilitó el acusado, no existiendo las particulares señas indicadas en las localidades en concreto o no habiendo sido nunca tales señas el domicilio de las mercantiles indicadas.
Los teléfonos comprados y las líneas contratadas fueron usados después de su adquisición, generándose un saldo igualmente no satisfecho en favor de la compañía e telefonía móvil por importe de 38.159,47 euros. Sin que hasta la fecha de hoy hayan sido devueltos los aparatos de teléfono ni sufragado importe alguno en los dos conceptos señalados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jesús Luis, como autor criminalmente responsable en concepto de autor del delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Luis del delito continuado de falsedad en documento mercantil que ambas acusaciones le imputaban, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a RETEVISIÓN MÓVIL S.A. en la cantidad de 53.485,28 euros (8.899.201 ptas.).
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.1.6 CP. en relación al art. 478 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr. CUARTO.- Por infracción de la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE por cauce del art. 5.4 LOPJ.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 2 de julio de 2004
ÚNICO.- Los cuatro motivos del recurso tienen una materia común, presentada desde distintos ángulos de vista. La Defensa cuestiona la concurrencia de los elementos del tipo objetivo del delito de estafa, sosteniendo en el primer motivo del recurso que el autor no ha ejecutado una acción típica de engaño, pues "no puede descargarse sobre mi patrocinado -dice- la desidia y falta de diligencia internas de la propia empresa denunciante, que en un afán de acaparar mercado (...), actúa con evidente precipitación (...), sin adoptar precaución alguna...". En el segundo motivo, formalizado por la vía del art. 849,2º LECr. se señalan los documentos en los que constan los diversos contratos celebrados con la empresa perjudicada y se afirma, en base a ellos, que el acusado sólo contrató 75 líneas telefónicas de empresas de las que era administrador y no 225, como se dice en los hechos probados. Por último, retomando argumentos ya expuestos en el primer motivo del recurso se sostiene, apoyándose en el art. 851,3º LECr., que "no se dan en el presente caso los elementos subjetivos y objetivos del tipo constitutivo de una estafa". El cuarto motivo, por último, alega la infracción del art. 24.2 CE sin explicar nada no dicho ya anteriormente.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
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Es evidente que el tercer motivo del recurso incumple todos los presupuestos necesarios para su admisión, dado que por la vía de ninguno de los quebrantamientos de forma previstos en la ley procesal es posible plantear cuestiones de la aplicación al caso del derecho penal material. Es de clara aplicación al respecto el art. 885,1º LECr., dado que las cuestiones referentes a la tipicidad de la acción han sido resueltas en la sentencia recurrida.
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La tesis de la Defensa, sostenida a partir del concepto de engaño, no resulta convincente. En efecto, en el presente caso, la Defensa no trata de demostrar la inexistencia de manifestaciones mendaces destinadas a ocultar determinadas circunstancias, sino que considera que, como tales, no constituyen un engaño bastante en el sentido del tipo penal de la estafa. La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa. En las sentencias de 27-3-1993, 19-6, 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de que valorar el engaño "en función de las condiciones personales del sujeto afectado". En el derecho penal italiano esta problemática del sujeto pasivo de la estafa da lugar a una figura delictiva específica (circonvenzione d'incapaci, art. 643 CP. italiano). Sin embargo, la expresión bastante no se debería referir en todos los casos a las características del sujeto pasivo. La circunstancia de que éste sea incapaz o simplemente descuidado e indolente no tiene por qué beneficiar al que exterioriza una clara voluntad criminal. En principio, por lo tanto, todo comportamiento engañoso, es decir en el que se pretenda inducir a otro mediante la afirmación de un hecho falso o la ocultación de uno verdadero a una disposición patrimonial debe ser considerada un engaño si el autor estaba obligado, en las circunstancias concretas del caso, a proporcionar al sujeto pasivo una información veraz sobre esos aspectos. En la moderna doctrina de la estafa esta noción de engaño es consecuencia que se deduce de la concepción de este delito como un delito que, protege el patrimonio a través de la libertad de disponer de él. Desde este punto de vista toda infracción del deber de informar sobre un punto esencial para la decisión jurídico-negocial del sujeto pasivo es bastante a los efectos del tipo del art. 248 CP.
Hecha esta aclaración conceptual, la existencia de engaño en el presente caso no ofrece dudas, dado que el acusado no informó a la empresa con la que contrataba la verdadera situación de las supuestas empresas cuya documentación le presentó y que luego no fueron halladas o nunca habían tenido su domicilio en el lugar. No es preciso una complicada argumentación para comprobar que, el sujeto pasivo, de haber conocido estas circunstancias no hubiera decidido la contratación y que tenía derecho a ser informado de esas circunstancias, pues sólo con tales conocimientos hubiera podido decidir libremente si contrataba o no.
En consecuencia, la tesis de la Defensa sobre la inexistencia de engaño bastante no puede ser acogida, pues este elemento del tipo ha concurrido en el presente caso.
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De todos modos, el engaño debe haber producido un error en el sujeto pasivo, el que, a su vez, debe ser causa de la disposición patrimonial. El error, como hemos tenido oportunidad de exponerlo en diversos precedentes, consiste en una falsa representación de hechos relevantes para la decisión del sujeto pasivo, que debe haber sido causado por el engaño. Se trata, por lo tanto, de un presupuesto de la disposición patrimonial. En este sentido es claro que cuando la disposición patrimonial se produce con independencia de la conducta engañosa del autor, porque al sujeto pasivo le resulta indiferente la situación y, teniendo todos los medios necesarios a su disposición, nada hace por comprobar los hechos en los que se apoya su decisión de contratar, la disposición patrimonial, en este caso la celebración del contrato, no ha sido causada por el engaño del acusado, que como vimos existió, sino por la actitud de indiferencia del sujeto pasivo. Si éste hubiera contratado con la diligencia propia de quien debe realizar una disposición patrimonial como la que se ha constatado en esta causa, es claro que el contrato no se hubiera realizado, pues así como se pudo comprobar luego que se habían contraído obligaciones con empresas inexistente, también se hubiera podido conocer tal situación antes de celebrar el contrato. La indiferencia se deduce de haber omitido utilizar, como era normal en una contratación mercantil seria, los medios para una fácil comprobación que el sujeto pasivo tenía a su alcance.
En consecuencia: el hecho debió ser sancionado como tentativa de estafa, dado que la acción imputada al acusado no ha alcanzado la consumación, toda vez que no se ha producido el error que es presupuesto de la disposición patrimonial. Se trata de una tentativa acabada de estafa, dado que el autor ha desarrollado íntegramente su plan.
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Carece de razón el recurrente cuando impugna dentro del primer motivo la determinación por la Audiencia del perjuicio producido. En efecto; no ofrece duda que las facturas impagadas generadas por el uso de las líneas mediante los teléfonos que él mismo había contratado es un consumo que sólo puede ser imputado al recurrente. Es cierto que la perjudicada podría haber interrumpido el servicio por la falta de pago al día siguiente del primer incumplimiento. Sin embargo, es público y notorio que los usos mercantiles carecen de este rigor y el recurrente no aporta ningún criterio que justifique eximirlo de las consecuencias generadas por el delito.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Jesús Luis contra sentencia dictada el día 4 de abril de 2003 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona se instruyó sumario con el número 90/02-PA contra el procesado Jesús Luis en cuya causa se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2003 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 4 de abril de 2003 por la Audiencia Provincial de Barcelona.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús Luis, como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa (arts. 248, 249, 250.1.6 y 16 CP.) a la pena de DIEZ MESES de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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