Sentencia nº 1500/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Noviembre de 2005 - Jurisprudencia - VLEX 20067127

Sentencia nº 1500/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Noviembre de 2005

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2005
Número de Resolución:1500/2005
Número de Recurso:1965/2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA AGRAVADA. Se denuncia estafa. La actividad societaria ha tenido que rendirse ante la realidad y lealtad comercial que no distingue entre administradores de hecho o de derecho a la hora de exigirles responsabilidades. No importa que sean otras personas las que materialmente realicen las actividades que, en un determinado momento, traspasan los umbrales de la actividad mercantil para internarse por el campo, siempre restringido, del derecho penal. En este caso, no existe la menor duda sobre el protagonismo y efectividad de las actuaciones de la acusada. En primera instancia se condenó al imputado. Se estima casación.

ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la procesada Flora, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), que la condenó por delito de estafa agravada por razón de la cuantía defraudada. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por el Procurador Sr. Anaya García, por la Acusación particular Dª. Elvira, la Procuradora Sra. Muñoz González, y por la también Acusación particular Dª. María Purificación, la Procuradora Sra. Montero Rubiato. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Fuenlabrada, instruyó Procedimiento abreviado con el número 1939/2001, contra Flora y Mauricio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) que, con fecha 17 de Julio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    La empresa "Viajes Zarzaquemada, S.L." fue constituida en el año 1990 por los acusados Flora y Mauricio, esposo de la anterior, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. El domicilio social fue fijado en la localidad de Leganés. La acusada tenía el 92% de las participaciones sociales, mientras que su esposo figuraba con el 10% restante. Desde el primer momento de su actividad, la empresa fue dirigida y gestionada por la acusada, como administradora, y si bien en el año 1998 su esposo pasó a figurar como administrador único, la gestión y administración de la empresa la siguió llevando aquélla. En febrero del año 2000 una persona ya fallecida, que en su momento figuró como encausado en este procedimiento, adquirió la condición de administrador único de la entidad y, debido a que invirtió capital en la empresa, pasó a ser el titular del 20% de las participaciones, mientras que del 80% restante tenía la titularidad el acusado Mauricio. Desde ese momento la empresa fue codirigida de facto por la persona fallecida y por la acusada, Flora, que intervenía en todas las actividades de la agencia de viajes y despachaba con el sujeto fallecido para gestionar el día a día de la entidad.

    En el curso del mes de agosto y en los meses inmediatamente anteriores del año 2001, la acusada, que seguía ejerciendo las labores de administradora y gestora de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", al mismo tiempo que despachaba como cualquier otra empleada los paquetes turísticos y servicios de viajes que les demandaban los clientes, intervino en la condición antedicha en el control, supervisión y venta diaria de viajes y estancias en hoteles a numerosos clientes que contrataron con la agencia, a quienes se cobró distintas partidas de dinero a sabiendas de que no se le iba a prestar los servicios contratados, al no abonarles el precio de éstos a los mayoristas del sector. De esta forma se convinieron por la empresa, bajo la dirección y control de la acusada, las operaciones que se especifican en los 54 apartados siguientes:

    1) Evaristo concertó un tour por la Comunidad de Galicia para la semana del 25 al 31 de agosto de 2001, abonando para ello la suma de 90.100 pesetas (541,51 euros). Sin embargo, el viaje no lo pudo llevara a cabo por no haber transferido la agencia "Viajes Zarzaquemada" la suma correspondiente a la entidad mayorista.

    2) Jose Antonio y Silvia contrataron el 9 de agosto de 2001 con la referida agencia un viaje a Tenerife y una estancia en esa ciudad, por la suma total de 196.000 pesetas (1.177,98 euros). Abonaron el importe del viaje el 17 o el 18 de agosto,. sin embargo, el día 24 de agosto no pudieron emprenderlo porque "Viajes Zarzaquemada, S.L. " no transfirió el dinero a la entidad mayorista.

    3) Domingo, Marta, Emilia, Amelia, Valentín y Alfredo contrataron por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", un viaje a Palma de Mallorca y una estancia en esta ciudad por un periodo de ocho días, a disfrutar a partir del día 25 de agosto de 2001. Abonaron cada uno de ellos en ese mes de agosto la suma de 101.000 pesetas (607 euros). Sin embargo, no pudieron ni siquiera iniciar el viaje, pues la mayorista les comunicó que la agencia de los acusados no les había abonado cantidad alguna por el viaje y la estancia.

    4) Pablo y María Dolores contrataron un viaje por Centro Europa con la agencia denunciada, para el 27 de agosto de 2001, por la suma de 270.000 pesetas (1.622,73 euros) cada uno. Entregaron esa cantidad a "Viajes Zarzaquemada, S.L.", realizando el último pago el 8 de agosto de 2001. Sin embargo, no pudieron realizar el viaje, dado que la agencia no transfirió el dinero a la entidad mayorista.

    5) Victor Manuel y Marí Trini contrataron a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el hotel Rosamar Park, de Lloret de Mar (Gerona), para las fechas comprendidas entre el 25 de agosto y el 1 de septiembre de 2001, abonando a la agencia cada uno de ellos la suma de 39.620 pesetas (238,12 euros). Cuando llegaron al hotel se encontraron con que la agencia denunciada no había pagado dinero alguno al establecimiento ni había por tanto reservado la habitación a su nombre. Debido a lo cual tuvieron que realizar un desembolso por alojamiento en la cuantía de 16.719 pesetas (100,48 euros).

    6) Olga y Gema contrataron a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el hotel Cristal Park de Benidorm, para la semana del 19 al 26 de agosto de 2001, abonando, respectivamente, a la agencia las sumas de 206.763 pesetas (1.242,67 euros) y 165.40 pesetas (994,13 euros). Cuando ya se hallaban residiendo en el hotel se les exigió el pago de las habitaciones, pues la agencia no había transferido el dinero al establecimiento, debido a lo cual tuvieron las denunciantes que volver a abonar el importe.

    7) Sergio contrató por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L." una estancia en un apartamento de Aguadulce (Almería) desde el 27 de agosto al 3 de septiembre de 2001, abonando por ello la suma de 111.250 pesetas (668,63 euros). Sin embargo, no pudo disfrutar de esa vacación, debido a que la agencia de viajes no transfirió la correspondiente suma al establecimiento hotelero.

    8) María Purificación convino a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", en mayo de 2001, un viaje a Malgrat de Mar y una estancia en el hotel SORRA D´OR para los días 25 de agosto y siguientes, abonando en total la cantidad de 68.257 pesetas (410,23 euros). Sin que pudiera disfrutar del viaje y de la estancia al no haber transferido dinero alguno la agencia al establecimiento hotelero.

    9) Rita concertó mediante "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el hotel Tres Anclas, de Gandía, desde el 16 al 22 de septiembre de 2001. Como señal de la reserva abonó el 4 de agosto de 2001 la suma de 20.000 pesetas (120,20 euros). Después no pudo disfrutar de la estancia en el hotel porque la agencia no transfirió dinero alguno al referido hotel.

    10) Ernesto contrató el 3 de agosto de 2001, a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", la estancia en el Hotel Topacio, de Gandía, para los días 3 a 10 de septiembre de 2001, abonando como reserva el día 13 de agosto siguiente la cantidad de 118.000 pesetas (709,19 euros). Sin embargo, no pudo disfrutar de la estancia en el hotel, pues la agencia no transfirió dinero alguno para formalizar la reserva.

    11) Maribel concertó a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." un viaje a Fuengirola y la estancia por diez días, desde el 1 al 10 de septiembre de 2001, en el hotel "Fuengirola-Park". Pagó por ello 203.000 pesetas (1.220,05 euros), pero no pudo disfrutar del viaje ni de la estancia, ya la agencia no transfirió el dinero a los mayoristas.

    12) Jesús Carlos contrató el 2 de junio de 2001 a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", la estancia en el Hotel "Entremares", en la Manga del Mar Menor, para los días 18 de agosto a 1 de septiembre de 2001. Abonó a la agencia 288.756 pesetas (1.735,46 euros). Y cuando llevaba ya varios días hospedado en el hotel, tuvieron que hacerse cargo de la factura de la estancia, pues se les informó que la agencia no había pagado el hospedaje de los denunciantes.

    13) Esther concertó a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el Hotel Atenea, de Benidorm, para los días 8 al 15 de septiembre de 2001, abonando, sobre el día 8 de agosto de 2001, la suma de 90.050 pesetas (541,21 euros). Pero cuando se presentaron en el hotel no había reserva alguna a su nombre, toda vez que la agencia no había pagado del dinero correspondiente a la estancia.

    14) Rebeca reservó a mediados del mes de 2001 por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L." un apartamento en Vera (Almería) para los días comprendidos entre el 25 de agosto y el 1 de septiembre, abonando para ello la suma de 96.495 pesetas (579,95 euros), que acabó de pagar el 8 de agosto de 2001. Pero unos días antes del 25 de agosto fue advertida por el mayorista que la agencia no había pagado la reserva del apartamento, por lo que no podría disfrutar del mismo.

    15) Marí Juana reservó a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el Gran Hotel Motril (Granada) desde los días 25 de agosto a 1 de septiembre de 2001, abonando a la agencia la suma de 84.266 pesetas (506,45 euros), que acabó de pagar a mediados del mes de agosto. Pero cuando se presentó en el hotel comprobó que la agencia no había transferido el dinero de la reserva al establecimiento, por lo que la denunciante tuvo que alquiler un apartamento.

    16) Francisco reservó con la mediación de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el Hotel "Entremares", de la Manga del Mar Menor, desde los días 1 al 8 de septiembre de 2001, para lo cual abonó a la agencia el día 22 de agosto de 2001 la suma de 140.000 pesetas (841,42 euros). Pero cuando se presentó en el hotel comprobó que no había sido pagada la reserva, por lo que tuvo que desembolsar de nuevo el importe del hospedaje.

    17) Valentina concertó en abril de 2001 un viaje y una estancia en el Hotel Jaime 1 de Salou (Tarragona) a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", para el día 25 de agosto, pagando 100.000 pesetas (601 euros). Sin embargo, antes de emprender el viaje le comunicaron que la plaza hotelera no estaba reservada.

    18) Juan María pagó el 1 de agosto de 2001 a "Viajes Zarzaquemada" la suma de 173.000 pesetas (1.039,75 euros) por la reserva de un dúplex en el complejo "Los Pintores", sito en Benalmadena Costa (Málaga), para empezar a ocuparlo el día 25 de agosto siguiente. Sin que pudiera disfrutarlo al enterarse de que la reserva había sido cancelada por no haber pagado la estancia la agencia denunciada.

    19) María Esther reservó el 12 de julio de 2001 a través de "Viajes Zarzaquemada" una estancia en el hotel "Gran Hotel Casino Royal", de Lloret de Mar, para los días 4 a 14 de septiembre, y también reservó los billetes de RENFE para viajar a Barcelona. Abonó a la agencia la suma de 173.000 pesetas (1.039,75 euros) por tales conceptos, realizando el último pago el 20 de agosto de 2001. Sin que pudiera, finalmente, realizar el viaje, al no haber abonado la agencia a los mayoristas las sumas estipuladas.

    20) Pilar, Yolanda, Sara, Rocío y Nuria contrataron a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el hotel "Agua Azul", de Benidorm, para los días 18 a 25 de agosto de 2001, abonando cada una de ellas a la agencia la suma de 74.830 pesetas (449,74 euros). Sin embargo, cuando llegaron al hotel comprobaron que las habitaciones no habían sido pagadas, por lo que tuvieron que abonarlas de nuevo.

    21) Jose Miguel contrató por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L." un tour por Galicia para los días 25 a 31 de agosto de 2001, abonando a la agencia la suma de 91.365 pesetas (549,11 euros) el 13 de agosto de 2001. Sin embargo, no pudo realizar el viaje al no haber pagado la agencia al mayorista la suma convenida.

    22) María del Pilar reservó el 12 de junio de 2001 a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." una estancia en el hotel "Bayren II", de Gandía, para los días 18 a 31 de agosto de 2001, abonando por ello a la agencia 334.032 pesetas (2.007,57 euros), de las cuales la última partida la pagó en el mes de agosto. Pero cuando se personó en el hotel con su familia comprobó que la reserva no había sido abonada.

    23) Alonso concertó un viaje a Canarias para el mes de septiembre por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", abonando en el mes de junio a la agencia la cantidad de 100.000 pesetas (601 euros). Sin embargo, no pudo realizarlo por no haber transferido el dinero la agencia a la entidad mayorista.

    24) Marí Luz entregó el 30 de julio de 2001 a "Viajes Zarzaquemada, S.L." como señal por un viaje a Salou (Tarragona) la suma de 25.000 (150,25 euros). El viaje no pudo, finalmente, realizarlo al no haberlo formalizado la agencia, incumpliendo así lo pactado y quedándose con el referido dinero.

    25) Jesus Miguel concertó a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", el día 8 de agosto de 2001, un viaje a las Palmas para finales de septiembre. Pagó por él a la agencia el 24 de agosto la suma de 138.280 pesetas (831,08 euros). Sin embargo, no pudo realizar el viaje al no haber pagado la agencia a la entidad mayorista.

    26) Benjamín contrató mediante "Viajes Zarzaquemada, S.L." un viaje a Santo Domingo para los día s4 al 18 de septiembre de 2001, por la suma de 581.480 pesetas (3.494,77 euros), cuya última partida fue pagada a la agencia el 20 de agosto de 2001. Sin embargo, no pudo realizar el viaje al no haber abonado cantidad alguna la agencia a la entidad mayorista.

    27) Juan Ramón contrató con "Viajes Zarzaquemada, S.L." el 21 de agosto de 2001 un circuito por Cantabria para los días 2 al 8 de septiembre, abonando a la agencia por el mismo la suma de 76.800 pesetas (461,58 euros). Sin embargo, cuando se presentó en la estación de autobuses para realizar el viaje, no pudo iniciarlo dado que la agencia no había abonado al mayorista la suma estipulada.

    28) Clemente concertó el 5 de junio de 2001 por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en Benidorm para los días 22 al 28 de septiembre de ese año, contratando posteriormente también el medio de locomoción. Abonó por tales conceptos la suma de 55.360 pesetas (332,72 euros). Pero finalmente no pudo realizar el viaje debido a que la agencia no abonó a los mayoristas la cantidad que estaba estipulada.

    29) Pedro Francisco contrató el 13 de agosto de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en un apartamento de Peñíscola, para lo cual abonó a la agencia la suma de 15.000 pesetas (90,15 euros) como señal. Pero no pudo disfrutar de la estancia porque, finalmente, la agencia no reservó el hospedaje y se quedó con el dinero.

    30) Eugenio concertó una habitación para tres personas a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." en el hotel "Bayren II", de Gandía, para los días 28 de agosto a 4 de septiembre de 2001. Abonó a la agencia en tal concepto la suma de 156.948 pesetas (943,28 euros). Cuando llegó al hotel no pudo hospedarse, debido a que la agencia no había pagado cantidad alguna a la mayorista. En vista de lo cual, tuvo que dormir esa noche con su familia en Gandía, desembolsando 20.180 pesetas (121,28 euros) por la habitación.

    31) Carmen reservó el 7 de agosto de 2001, a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", un viaje de Madrid a Alicante en tren, pagando a la agencia la suma de 5.025 pesetas (30,20 euros). Pero la agencia no abonó a la empresa de transporte la suma estipulada, quedándose con ella en perjuicio de la denunciante.

    32) Daniela contrató a finales de junio de 2001 un viaje a Mallorca a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.". En tal concepto abonó a la agencia en el mes de julio la suma de 303.000 pesetas (1.821,07 euros). Unos días antes del viaje, a mediados de agosto, la agencia les advirtió que si querían realizar el viaje tenían que reintegrar de nuevo la suma al mayorista. Visto lo cual, la denunciante abonó la cantidad de 232.704 pesetas (1.398,58 euros) con el fin de poder realizar el viaje que ya había pagado en su momento.

    33) Narciso contrató un viaje con estancia en París para los días 30 de agosto al 7 de septiembre de 2001, por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", por la suma de 269.826 pesetas (1.621,69 euros), que abonó a la referida agencia sobre el día 10 de agosto. Sin embargo, llegada la fecha del viaje, no pudo realizarlo por no haber pagado a la mayorista la agencia la cantidad estipulada.

    34) Lidia reservó a primeros de julio de 2001, por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", una habitación en el Hotel Safari de Gandía, para los días 1 al 9 de septiembre. En tal concepto abonó a la agencia la suma de 137.834 pesetas (828,40 euros). Sin embargo, no pudo hospedarse en el citado establecimiento por haberse anulado la reserva ante el impago de la agencia al mayorista.

    35) Millán contrató el 24 de agosto de 2001, a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", una estancia en el Gran Hotel Motril, para los días 3 al 10 de septiembre, abonando a la agencia en tal concepto en aquella misma fecha la suma de 122.385 pesetas (735,55 euros). Pero no pudo disfrutar de la estancia al no haber pagado la agencia a la entidad mayorista la suma correspondiente.

    36) María Consuelo concertó en junio de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L.", la estancia en el Hotel Montreal, de Benicasim (Castellón), para los días 20 al 27 de agosto de 2001. Abonó a la agencia en tal concepto la suma de 47.000 pesetas (282,48 euros). Pero cuando llegó con su familia al referido hotel, comprobó que no se había abonado la reserva a la mayorista y que por lo tanto había sido anulada.

    37) Jose Carlos concertó el 26 de junio de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L" unas vacaciones en Torremolinos que iniciaría el día 10 de septiembre. A tal efecto, entregó a la agencia un total 83.400 pesetas (501,24 euros), siendo la última entrega realizada a cuenta la de fecha 20 de agosto de 2001. Sin embargo, no pudo disfrutar de las vacaciones por no haber transferido la agencia la suma correspondiente a la entidad mayorista.

    38) Rosa y Luis Manuel contrataron a mediados de julio de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L." una estancia para las fechas 25 de agosto hasta el 1 de septiembre en el hotel "Las Rampas", de Fuengirola. A tal efecto abonaron a la agencia la suma de 135.000 pesetas (811,37 euros). Sin embargo, no pudieron disfrutar de tales vacaciones, ya que la agencia denunciada no abonó a la entidad mayorista cantidad alguna por la reserva hotelera.

    39) Benito contrató a primeros de agosto de 2001, por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", una estancia en el hotel "Las Vegas", de Tenerife, para los días 8 al 15 de septiembre de 2001. Con tal fin, abonó a la agencia la suma de 388.000 pesetas (2.331,93 euros). Sin embargo, no pudo disfrutar de la estancia en el hotel porque la agencia no transfirió el dinero a la entidad mayorista, motivo por el que fue anulada la reserva.

    40) Juan Carlos contrató a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el hotel "Las Vegas", de Benidorm, por un tiempo de 15 días. Con tal motivo abonó a la agencia el 8 de agosto de 2001 la suma de 191.060 pesetas (1.148,29 euros). No pudo empero disfrutar de la estancia en el hotel ya que la agencia no pagó la reserva a la mayorista.

    41) Alejandra concertó el 1 de julio de 2001 por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L." un viaje con estancia en Palma de Mallorca. A tal fin abonó a la agencia a finales del mes de julio la suma de 200.600 pesetas (1.205,63 euros). A mediados de agosto, la agencia le advirtió que si quería realizar el viaje tenía que pagar de nuevo la suma al mayorista. Visto lo cual, la denunciante abonó de nuevo la cantidad con el fin de poder realizar el viaje que ya había pagado en su momento.

    42) Eugenia entregó el 3 de agosto de 2001 a "Viajes Zarzaquemada, S.L." como reserva de sus vacaciones en Oropesa para el mes de septiembre la suma de 5.000 pesetas (30,5 euros). Sin embargo, la agencia no le realizó la reserva ni le devolvió el dinero.

    43) Mercedes concertó un viaje para seis personas a Palma de Mallorca través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." para el 21 de agosto de 2001. Con tal fin abonó a la agencia la suma de 636.000 pesetas (3.822,44 euros). Sin embargo, cuando se presentó en el aeropuerto comprobó que no había sido pagada la reserva por la agencia denunciada. En vista de lo cual tuvo que pagar de nuevo el viaje para poder llevarlo a cabo.

    44) Oscar contrató con "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia desde el 21 de agosto al 1 de septiembre en el hotel "Don Juan", de Lloret de Mar, en compañía de su esposa. Pagó en el mes de agosto a la agencia la suma de 141.970 pesetas (853,26 euros). Sin embargo, la agencia no hizo la reserva, por lo que tuvo que volver a pagar la habitación.

    45) Carlos Jesús contrató en el mes de agosto de 2001, a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", la estancia en los apartamentos "Pyr" de Fuengirola para los días 1 al 11 de septiembre. Con tal motivo abonó a mediados del mes de agosto a la agencia 111.000 pesetas (667,12 euros). Sin embargo, la agencia no realizó ingreso alguno en la mayorista para hacer frente al pago de la reserva del apartamento.

    46) Julia contrató por medio de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", en agosto de 2001, un apartamento del establecimiento "Albaida Parque", de Benidorm, para las fechas comprendidas entre el 8 y el 15 de septiembre. A tal efecto pagó a la agencia la suma de 73.500 pesetas (441,74 euros). Sin embargo, no ha podido disfrutarlo debido a que la agencia no abonó al mayorista la cantidad correspondiente a la reserva hotelera.

    47) Juan Luis contrató en junio de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L." un apartamento para cinco personas en Isla (Santander) para los días 1 al 15 de agosto de 2001. Con tal motivo abonaron a la agencia la suma de 270.000 pesetas (1.622,73 euros), y pagaron también 3.400 pesetas (20,43 euros) por un seguro de anulación para caso de fallecimiento o enfermedad. Sin embargo, no pudieron cancelar el viaje cuando uno de ellos enfermó ni tampoco realizarlo, dado que la agencia no había transferido al mayorista el importe del servicio. Recobró a través del seguro 243,41 euros (40.500 peseta).

    48) Gregorio y Clara reservaron a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L." el hotel "Porto", en Gandía para los días comprendidos entre el 2 y el 9 de septiembre. Para saldar la reserva pagaron a la agencia 73.024 pesetas (438,88 euros). Cuando llegaron al hotel se encontraron que se había anulado la reserva debido al impago de la agencia al mayorista.

    49) Carlos Alberto contrató el 18 de agosto de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L." la reserva del hotel "Entremares" en la Manga del Mar Menor, para los días 1 al 9 de septiembre. En tal concepto pagó el 23 de agosto a la agencia la suma de 110.000 pesetas (661,11 euros). Sin embargo, cuando llegó al hotel el día 1 de septiembre no pudo ocupar la habitación porque la agencia minorista no había abonado a la mayorista el importe del hospedaje adelantado por el denunciante.

    50) Victoria reservaron en julio de 2001, a través de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", un viaje y la estancia de los días 3 a 14 de septiembre en el hotel, pagando por ello a la agencia la cantidad de 266.880 pesetas (1.603,98 euros). Pero cuando llevaban varios días alojados en el hotel tuvieron que abonar de nuevo el hospedaje debido a que "Viajes Zarzaquemada" no había abonado a la mayorista el importe de la reserva.

    51) Concepción concertó con "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el Hotel Melina, de Benidorm desde el día 17 al 26 de agosto de 2001. En tal concepto abonó a la agencia, a primeros de agosto, la suma de 156.420 pesetas (940,10 euros). Sin embargo, después tuvo que volver a desembolsar el dinero para disfrutar del hotel debido a que la agencia no abonó al mayorista la suma anticipada por la denunciante.

    52) Elvira, Pedro, Ricardo, Ana María y Carina contrataron el 11 de junio de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L.", una estancia en el hotel "San Diego", de la localidad de Salou (Tarragona), para el periodo comprendido entre el 25 de agosto y el 1 de septiembre. A tal efecto, abonaron a la agencia la suma de 203.490 pesetas en total (1.223 euros). Cuando el día 25 de agosto de 2001 se personaron en el hotel, les dijeron que no tenían ninguna reserva hecha a su nombre. Tuvieron gastos de manutención y desplazamiento por la suma de 33.286 pesetas (200,05 euros).

    53) Leticia contrató con "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en el hotel "Sol y Sombra" de Benidorm la estancia de los días 1 al 8 de septiembre de 2001. A tal efecto abonó a la agencia 69.800 pesetas (419,51 euros ), que acabó de pagar el día 13 de agosto. En el hotel le informaron que su reserva no había sido abonada, por lo que no pudo disfrutar de la estancia.

    54) Penélope contrató en los últimos días de julio de 2001 con "Viajes Zarzaquemada, S.L." la estancia en un apartamento durante los días 1 al 15 de septiembre. La primera semana la pasaría en la localidad de Alcocéber y la segunda en la de Peñíscola. Abonó a la agencia el 14 de agosto de 2001 en tal concepto la suma de 136.000 pesetas (817,38 euros), sin que ésta a su vez abonara a la entidad mayorista el importe del alquiler de los apartamentos.

    55) En el mes de julio del año 2000, el Grupo de Empresa de C.A.S.A., domiciliado en la localidad de Getafe, por medio de su representante Ildefonso contrató un viaje con "Viajes Zarzaquemada, S.L." para 50 personas a Noruega, fijado para los días 21 y 28 de agosto de 2000. Con base a ello abonó a la agencia el total del precio, que se cifró en 6.929.985 pesetas (41.650,05 euros). Sin embargo, unos días antes del viaje la mayorista, "Viajes Unijoven, S.A.", les comunicó que la agencia minorista denunciada sólo les había abonado un millón de pesetas (6.010 euros), por lo que no se les podía emitir los billetes. Con el fin de no perder el viaje, el Grupo de Empresa se hizo cargo del resto del precio, comprometiéndose la agencia a reintegrarles el dinero mediante una entrega en metálico y dos letras de cambio. Sin embargo, "Viajes Zarzaquemada" ni pagó el dinero ni, en su momento, hizo frente a las dos letras de cambio. Se ignoran las causas por las que no fue pagado por la agencia el viaje a la mayorista, ni tampoco consta la intervención en esta operación de alguno de los dos acusados.

    No se acreditado que el acusado, Mauricio, interviniera en la administración y gestión de "Viajes Zarzaquemada, S.L.", ni tampoco que se hubiera apoderado del dinero que aportaron los clientes de la agencia.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Flora como autora responsable de un delito de estafa en la modalidad agravada por razón de la cuantía defraudada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una multa de siete meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que abone la mitad de las costas del juicio, incluyéndose las proporcionalmente correspondientes a la acusación particular.

    En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada indemnizará a los perjudicados que se relacionan y en las cantidades que se especifican a continuación:

    1) Evaristo: 541,51 euros (90.100 pesetas).

    2) Jose Antonio y Silvia: 1.177,98 euros (196.000 pesetas).

    3) Domingo, Marta, Emilia, Amelia, Valentín y Alfredo: 607 euros (101.000 pesetas), a cada uno de ellos.

    4) Pablo y María Dolores: 1.622,73 euros (270.000 pesetas), a cada uno de ellos.

    5) Victor Manuel y Marí Trini: 238,12 euros (39.620 pesetas), a cada uno de ellos. Y además 100,48 euros (16.719 pesetas), en concepto de desembolso por alojamiento.

    6) Olga y Gema: 1.242,67 euros (206.763 pesetas) y 994,13 euros (165.410 pesetas), respectivamente.

    7) Sergio: 668,63 euros (111.250 pesetas ).

    8) María Purificación: 410,23 euros (68.257 pesetas).

    9) Rita: 120,20 euros (20.000 pesetas).

    10) Ernesto: 709,19 euros (118.000 peseta).

    11) Maribel: 1.220,05 euros (203.000 pesetas).

    12) Jesús Carlos: 1.735,46 euros (288.756 pesetas).

    13) Esther: 541,21 euros (90.050 pesetas).

    14) Rebeca: 579,95 euros (96.495 pesetas).

    15) Marí Juana: 506,45 euros (84.266 pesetas).

    16) Francisco: 841,42 euros (140.000 pesetas).

    17) Valentina: 601 euros (100.000 pesetas).

    18) Juan María: 1.039,75 euros (173.000 pesetas).

    19) María Esther: 1.039,75 euros (173.000 pesetas).

    20) Pilar, Yolanda, Sara, Rocío y Nuria: 449,74 euros (74.830 pesetas), a cada uno de ellos.

    21) Jose Miguel: 549,11 euros (91.365 pesetas).

    22) María del Pilar: 2.007,57 euros (334.032 pesetas).

    23) Alonso: 601 euros (100.000 pesetas).

    24) Marí Luz: 150,25 euros (25.000 pesetas).

    25) Jesus Miguel: 831,08 euros (138.280 pesetas).

    26) Benjamín: 3.494,77 euros (581.480 pesetas).

    27) Juan Ramón: 461,58 euros (76.800 pesetas).

    28) Clemente: 332,72 euros (55.360 peseta).

    29) Pedro Francisco: 90,15 euros (15.000 pesetas).

    30) Eugenio: 1.064,56 euros (177.128 pesetas).

    31) Carmen: 30,20 euros (5.0285 pesetas).

    32) Daniela: 1.821,07 euros (303.000 pesetas).

    33) Narciso: 1.621,69 euros (269.826 peseta).

    34) Lidia: 828,40 euros (137.834 pesetas).

    35) Millán: 735,55 euros (122.385 pesetas).

    36) María Consuelo: 282,48 euros (47.000 pesetas).

    37) Jose Carlos: 501,24 euros (83.400 pesetas).

    38) Rosa y Luis Manuel: 811,37 euros (135.000 pesetas).

    39) Benito: 2.331,93 euros (388.000 pesetas).

    40) Juan Carlos: 1.148,29 euros (191.060 pesetas).

    41) Alejandra: 1.205,63 euros (200.600 pesetas).

    42) Eugenia: 30,5 euros (5.000 pesetas).

    43) Mercedes: 3.822,44 euros (636.000 pesetas).

    44) Oscar: 853,26 euros (141.970 pesetas).

    45) Carlos Jesús: 667,12 euros (111.000 pesetas).

    46) Julia: 441,74 euros (73.500 pesetas).

    47) Juan Luis: 1.399,76 euros (232.000 pesetas).

    48) Gregorio y Clara: 438,88 euros (73.024 pesetas).

    49) Carlos Alberto: 661,11 euros (110.000 pesetas).

    50) Victoria: 1.603,98 euros (266.880 pesetas).

    51) Concepción: 940,10 euros (156.420 pesetas).

    52) Elvira, Pedro, Ricardo, Ana María y Carina: 1.223 euros en total (203.490 pesetas). Y además 200,05 euros (33.286 pesetas), por gastos de manutención y desplazamiento.

    53) Leticia: 419,51 euros (69.800 pesetas).

    54) Penélope: 817,38 euros (136.000 pesetas).

    De otra parte, la acusada indemnizará en 200 euros (33.277 pesetas) por perjuicios morales derivados de la alteración y perturbación del período vacacional a cada uno de los siguientes perjudicados: Leticia, Juan Ramón, Silvia, Jose Antonio, Esther, Penélope, Rebeca, Marí Juana, Evaristo, Domingo, Marta, Emilia, Amelia, Valentín, Alfredo, María Dolores, Pablo, Victor Manuel, Marí Trini, Olga, Gema, Sergio, María Purificación, Rita, Ernesto, Maribel, Francisco, Valentina, Juan María, María Esther, Pilar, Yolanda, Sara, Rocío, Nuria, Jose Miguel, María del Pilar, Alonso, Jesus Miguel, Benjamín, Pedro Francisco, Eugenio, Daniela, Narciso, Lidia, María Consuelo, Jose Carlos, Rosa, Luis Manuel, Benito, Juan Carlos, Alejandra, Mercedes, Carlos Jesús, Julia, Juan Luis, Gregorio, Clara, Carlos Alberto, Victoria, Concepción, Elvira, Pedro, Ricardo, Ana María y Carina.

    A las cantidades asignadas como indemnización deberá sumarse el abono del interés legal dese la fecha de la defraudación.

    Del abono de tales cantidades no responderán subsidiariamente la entidad "VIAJES ZARZAQUEMADA, S.L.", ni tampoco EXCEL VACACIONES, S.L.

    Absolvemos a Flora de la estafa denunciada por el Grupo de Empresa de C.A.S.A.

    De otra parte, absolvemos a Mauricio del delito de estafa que se le imputa, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

    Se aprueba el auto dictado por la juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil declarando la solvencia de la acusada.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la procesada Flora, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

- Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

- Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

- Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, por las Procuradoras Sra. Muñoz González y Sra. Montero Rubiato y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 17 de julio, 10 de Noviembre de y 14 de Diciembre de 2004, respectivamente, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por Providencia de 19 de Octubre de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y ÚNICO

- La recurrente plantea únicamente tres motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba, que trataremos en un mismo apartado, de forma escalonada, según su formulación.

  1. - En el primer apartado se centra en demostrar que la acusada no era la que codirigía de facto la agencia de viajes ya que en realidad lo hacía el otro coacusado, ya fallecido. Estima que existe prueba abundante de que la acusada era una empleada encargada de una sucursal y la coordinadora de las diversas sucursales.

    Para reforzar esta tesis cita una serie de documentos que ya han sido manejados por la Sala sentenciadora que, desde el punto de vista registral recogen las labores que desempeñaba el fallecido como administrador único y como titular ante los organismos oficiales de turismo, firmaba los contratos laborales y era el titular de la cuenta a través de la cual se gestionaba económicamente la sociedad. En consecuencia señala que las pruebas han sido erróneamente valoradas si bien reconoce que realizaba algunas actividades gestoras y de dirección por lo menos hasta el año 2000. Las referencias que se hacen a las manifestaciones de los perjudicados en el acto del juicio oral, son absolutamente inidóneas para invocarlas en un apartado de error de hecho.

  2. - Una vez mas hemos de recordar que la esencia del proceso penal es la búsqueda de la verdad material por encima de las coberturas formales que los registros legales y las oficinas administrativas puedan proporcionar sobre la apariencia de títulos o responsabilidades.

    La actividad societaria ha tenido que rendirse ante la realidad y lealtad comercial que no distingue entre administradores de hecho o de derecho a la hora de exigirles responsabilidades. No importa que sean otras personas las que materialmente realicen las actividades que, en un determinado momento, traspasan los umbrales de la actividad mercantil para internarse por el campo, siempre restringido, del derecho penal. En este caso, no existe la menor duda sobre el protagonismo y efectividad de las actuaciones de la acusada sobre los hechos que constituyen la base de la calificación jurídica que intenta combatirse. La Sala sentenciadora ha desplegado una intensa actividad valorativa de los numerosos documentos existentes en la causa y de una manera impecable y sin posibilidades de contradicción efectiva, ha llegado a la conclusión de que la verdadera actividad de hecho que es objeto de imputación, la realizaba de forma directa y primordial, la acusada.

  3. - El motivo segundo es en realidad una variante del anterior ya que lo que se pretende de esta manera es negar su participación decisoria en las maniobras y relaciones defraudatorias. No puede discutir que conocía, de forma íntegra, la situación de la empresa y la imposibilidad de conseguir sus objetivos. También se ha probado que desviaba el dinero recibido con la apariencia de normalidad de la agencia de viajes, captando la voluntad de los clientes de forma fraudulenta, actuando directamente y por encima de cualquier otra apariencia formal o registral, sin que los documentos invocados acrediten, ni siquiera aparentemente, el error del juzgador.

  4. - El motivo tercero es más concreto y limita su alcance a la errónea inclusión como cantidad defraudada a unos clientes. Sostiene que no fue de 1.622,73 euros por persona sino, en su globalidad. Esta cuestión debió plantearse por la vía de aclaración de sentencia. Nunca un error matemático puede dar lugar a que el Tribunal Supremo emplee o dedique su labor a corregir una nimiedad. No obstante habiendo pasado el trámite de admisión habrá que admitir que un error matemático convierte a esta sentencia en anulable y casable.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Flora, casando y anulando la sentencia dictada el día 17 de Julio de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª ) en la causa seguida contra la misma por un delito de estafa en la modalidad agravada por razón de la cuantía defraudada. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Fuenlabrada, con el número 1939/2001 contra Flora, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Julio de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, excepto el referente a los perjudicados Pablo y María Dolores.

  2. - Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia antecedente, en su apartado 3.

FALLAMOS: Que habiéndose estimado el tercer motivo del recurso formalizado por la acusada Flora, frente a la Sentencia núm. 326/2004 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid , debemos modificar de la misma, el hecho probado referente a los perjudicados Pablo y María Dolores, así como el fallo, condenando a la recurrente a indemnizar a los citados perjudicados en la suma total de 1.622,78 euros.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.