Sentencia nº 1507/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 9 de Diciembre de 2005

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2005
Número de Resolución:1507/2005
Número de Recurso:1034/2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL. Se denuncia detención ilegal. El control casacional, en estos supuestos en los que la declaración de la víctima es la única pruba de los hechos la función de la Sala de casación no puede limitarse a la mera constatación formal de la existencia de la declaración incriminatoria y la regularidad de su obtención por su practica en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y, en su caso, publicidad, sino que ha de comprobar también la racionalidad. En primera instancia se condenó al imputado. Se estima en parte casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Leonardo, Benjamín Y Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que les condenó por delito de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Leonardo representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez; Benjamín representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan; y Luis Antonio representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, instruyó sumario 2031/99 contra Leonardo, Benjamín y Luis Antonio, por delito de detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 2 de febrero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- En fecha no precisada, muy anterior a 29 de noviembre de 1999, el acusado Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, convino con Luis María un negocio no bien precisado, al parecer relacionado con la compra de una gran partida de tabaco, de cuyo resultado no quedó en nada satisfecho, convencido que había sido estafado y cifrando su perjuicio en seis millones de pesetas. El acusado perdió el contacto con Luis María y realizó pesquisas para averiguar su completa filiación y domicilio, sabiendo finalmente que residía en la localidad de Santa Eulalia de Roncana (Barcelona).

Conocida esa infromación recabó la ayuda del también acusado Luis Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales, para cobrar la cantidad perdida, al que anteriormente había contado los pormenores de su defraudación. Este aceptó ayudarle y procuró que les ayudaran también dos varones, el acusado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y otro que no se ha determinado y al parecer respondía al nombre de Enrique, sin que conste que por tal auxilio se pactar o prometiera alguna cantidad u otra prebenda.

Actuando en acuerdo y de manera coordinada, los cuatro acudieron el día 29 de noviembre de 1999 a la localidad indicada, haciéndolo en las primeras horas de la mañana, no logrando entonces localizar al Sr. Luis María.

Por la tarde, antes de las 17 horas, se apostaron todos en las proximidades del domicilio del Sr. Luis María, quien salió de su domicilio a esa hora, a bordo del automóvil de marca skoda, W-....-WB, propiedad de un miembro de su familia. Los acusados y el conocido como Enrique, iban a bordo de dos automóviles, uno de marca Citroën, otro Opel, y de una furgoneta Nissan, propiedad del acusado Luis Antonio.

En un momento determinado, siguiendo las instrucciones de Benjamín, Leonardo y Enrique obstaculizaron con su automóvil el que conducía el Sr. Luis María, haciendo que éste parara. Uno de ellos afirmó que era policía y exhibió una pistola que protba bajo su chaqueta, sin que conste si era real o simulada, haciendo que aquél bajara y se pudiera frente a su coche en posición para ser registrado, lo que efectivamente hizo uno de ellos, despojándole de todos los objetos que protaba, que quedaron en una bolsa de su mismo automóvil: teléfono móvil, doce mil pesetas en efectivo, agenda y documentos personales.

Seguidamente le conminaron a entrar en su propio automóvil en el asiento tresero, situándose junto a él el conocido como Enrique que le encañonó con una pistola, de la que no consta tampoco características. Tras conducir Leonardo un corto espacio, seguidos por la furgoneta que conducía Luis Antonio, se introdujeron en un estrecho camino de zona boscosa que les ocultaba de los posibles usuarios de las calles de la urbanización en la que estaban y allí le obligaron a bajar y cogiéndole fuertemente Enrique, al que ayudaba Leonardo y Luis Antonio, trataron de introducirle en la furgoneta por su portón trasero. El Sr. Luis María, que para aquel entonces ya se había percatado de que no eran policías, ofrecio intensa resistencia a entrar, siendo golpeado por uno de ellos. Mientras se producía el forcejeo aparecieron en el camino dos automóviles, uno por cada extremo, de manera que el automóvil y la furgoneta quedaban bloqueados. Esto sorprendió a los acusados intervinientes que aflojaron su presión sobre el Sr Luis María, aprovechando éste la ocasión y huyendo en dirección a uno de los automóviles, pidiéndoles auxilio, montando en él y dirigiéndose a una casa próxima desde la que se llamó a la policía.

En el interín, Luis Antonio trató de mover marcha atrás la furgoneta, colisionando con el automóvil que había allí, y finalmente saliendo los dos. Leonardo y Enrique, montaron en el automóvil del Sr. Luis María y con los objetos que allí había marcharon del lugar. Alguno de ellos estacionó el automóvil en un aparcamiento de la vecina localidad de Granollers a los pocos minutos.

Como consecuencia del forcejeo y golpes recibidos, Don. Luis María sufrió múltiples contusiones, de las que curó a los dos días, con cura tópica, analgésicos y frío local.

El acusado Benjamín, al comparecer ante la Guardia Civil en 30 de noviembre de 1999, entregó un tíquet de aparcamiento, del lugar, las llaves del automóvil del Sr. Luis María, su documentación y unas gafas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Debemos absolver y absolvemos a D. Benjamín del delito amenazas, del delito de robo y de la falta de lesiones de los que era acusado.

  1. - Debemos condenar y condenamos a D. Benjamín, como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, ya definido, concurriendo la agravante señalada, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, imponiéndole la doceava parte de las costas del juicio.

  2. - Debemos absolver y absolvemos a D. Luis Antonio, de los delitos de robo y amenazas de los que era acusado.

  3. - Debemos condenar y condenamos, a D. Luis Antonio, como autor de un delito de detención ilegal, ya descrito, concurriendo la agravante señalada, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y como autor de una falta de lesiones, a la pena de cinco arrestos de fin de semana; se le impone una doceava parte de las costas del juicio.

  4. - Debemos absolver y absolvemos a D. Leonardo, de los delitos de amenazas y usurpación de funciones de los que era acusado.

  5. - Debemos condenar y condenamos a D. Leonardo, como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, ya definido, concurriendo la agravante descrita, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación; ya definido, sin la concurrencia de circunstancia que modifique la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; y como autor de una falta de lesiones, ya descrita, a la pena de cinco arrestos de fin de semana; se le imponen dos doceavos de las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Leonardo indemnizará a D. Luis María en 12.000,- pta. (72 €) y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del teléfono móvil.

Igualmente, los acusados Leonardo y Luis Antonio indemnizarán a D. Luis María en 84 (€) por las lesiones sufridas.

Se declaran de oficio las cuotas de costas no imputadas a los acusados."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Leonardo, Benjamín y Luis Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron de los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Benjamín:

PRIMERO

Con base en el art. 849.2º de la Ley procesal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución , en cuanto establece el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º de la Ley procesal , se alega la aplicación indebida del art. 163 del Código penal .

TERCERO

Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 28 del Código penal .

CUARTO

Con base también en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 22.2 del Código Penal .

QUINTO

Con apoyo también en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 16.1 del Código Penal .

La representación de Luis Antonio:

PRIMERO

con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución Española ).

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º se alega la infracción de los arts. 163.1, 172 y 22.2 del Código Penal .

La representación de Leonardo:

PRIMERO

Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la vulneración del art. 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución Española .

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida del art. 163.1 y la falta de aplicación del art. 172, ambos del Código Penal .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º se alega la aplicación indebida del nº 1 del art. 163 y la falta de aplicación del nº 2 del mismo artículo del Código penal.

CUARTO

Con base en el art. 849.1º se alega la palicación indebida de los arts. 237 y 242 y la falta de aplicación del art. 244.1 del Código penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Benjamín

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de detención ilegal, al recurrente Luis Antonio como autor de mismo delito, y al recurrente Leonardo, por el mismo delito y otro de robo con intimidación y una falta de lesiones.

Este recurrente formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que relaciona junto el derecho a la tutela judicial efectiva. Eje central de su alegación es la de negar verosimilitud a la declaración de la víctima respecto a la que no otorga capacidad suasoria alguna sobre la realidad fáctica objeto de la acusación.

El motivo se desestima. En un loable alegato defensivo reproduce la prueba sobre el hecho delictivo, destacando tras su análisis lo que considera contradicciones e inexactitudes que evidencian que la imputación del

testigo de cargo adolece de incredibilidad subjetiva, la falta de corroboraciones externas en ese testimonio y la ausencia de persistencia en la declaración incriminatoria, criterios que esta Sala ha expresado como pautas de valoración para considerar a la declaración de la víctima como prueba de cargo.

El recurrente expresa que en el supuesto objeto de la impugnación no hay prueba del hecho sin que la declaración de la víctima sea suficiente para la declaración fáctica al entender que la misma adolece de defectos, contradicciones y no ha sido objetivamente corroborada.

El motivo se desestima. En alguna Sentencia hemos declarado, por todas STS 578/2001, de 6 de abril , que el control casacional, en esto supuestos en los que la declaración de la víctima es la única pruba de los hechos la función de la Sala de casación no puede limitarse a la mera constatación formal de la existencia de la declaración incriminatoria y la regularidad de su obtención por su practica en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y, en su caso, publicidad, sino que ha de comprobar también la racionalidad de la convicción expresada en la motivación de la sentencia. Esa función controladora del derecho fundamental a la presunción de inocencia que cumple el recurso de casación, debe satisfacer el derecho del condenado a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (ast. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos). Desde la perspectiva expuesta el Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, realiza también una función valoradora de la prueba practicada en el juicio oral referida a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria; a la comprobación de la licitud en su practica y su regularidad porque ha sido realizada conforme al proceso debido; y a la comprobación del caracter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para hacer deducir racionalmente la culpabilidad de una persona por su participación en un hecho punible.

El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de caracter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Para facilitar la motivación de la prueba, en su contenido racional, esta Sala ha suministrado criterios de valoración que el recurrente expresa en su impugnación, referidos en la persistencia en la declaración, la ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud con sus respectivas notas ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia. A través de estos criterios podremos comprobar que, efectivamente, la declaración que se analiza es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espúreos, resentimientos, venganzas etc., y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

Esos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando la apreciación a los criterios anteriormente expuestos. Para su convicción se apoya en las declaraciones oídas en el juicio, vertidas por la víctima y las valora junto a la de los testigos, presentes de forma accidental en el hecho que atestiguan sobre lo que vieron y, de forma referencial, sobre lo que el testigo les manifestó sobre los hechos. Esas declaraciones son objeto de especial valoración, de forma conjunta y racional.

La convicción deducida por el tribunal es razonable y expresada de forma convincente por el tribunal sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada. Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación del art. 163 del Código penal , el delito de detención ilegal. En su argumentación destaca que, desde el hecho probado, la intención de los acusados no era la de privar de libertad a la víctima sino la de cobrar una deuda, para lo que emplearon intimidación, por lo que la subsunción adecuada es la del delito de coacciones del art. 172 del Código penal .

El motivo se desestima. Reiteradamente hemos declarado, por todas SSTS 803/2005, de 24 de junio , que tanto el delito de detención ilegal (art. 163 C. Penal ) como el delito de coacciones (art. 172 C. Penal ) son delitos "contra la libertad" (Título VI del Libro II del Código Penal ). El bien jurídico protegido por ambos tipos penales lo constituye, por tanto, la libertad individual. Se distinguen, no obstante, porque el segundo delito, consistente en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o compelerle a efectuar lo que no quiere, sin estar legítimamente autorizado para ello, viene a constituir el género dentro de este tipo de conductas injustamente restrictivas de la libertad del individuo, y el primero, consistente en encerrar o detener a otro, privándole de su libertad, es una conducta específica dentro de aquel género, pues afecta concretamente a la libertad deambulatoria de la persona. Respecto del delito de detención ilegal, tiene declarado este Tribunal que, en todo caso, se trata de detenciones realizadas fuera de los casos legalmente permitidos (v. arts. 489 y sgtes. de la LECrim ., art. 211 y concordantes del C. Civil , Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, así como la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España). Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente (v. sª T.C. 178/1985) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (v. ss. de 18 de noviembre de 1986, 19 de mayo y 16 de diciembre de 1997 ). Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto. Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea (ss. de 26 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 2000 , entre otras); que no admite la figura del delito continuado, por atacar un bien eminentemente personal (ss. de 10 de abril de 1985 y de 15 de octubre de 1997 , entre otras); y que constituye una figura penal que desplaza a la de las coacciones siempre que la forma comisiva (encierro o detención) afecte al derecho de libertad deambulatoria (ss. de 25 de enero de 1997 y de 29 de septiembre de 1998 , entre otras) (también S.S.T.S. 1564/02 o 1092/04 ). Esta última, citando Jurisprudencia precedente, al hilo de la distinción entre acción coactiva y detención ilegal, señala que mediante la primera se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante «vis compulsiva» a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos. Por otra parte, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas cuyo denominador común consiste en cercenar la libertad ambulatoria.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se advierte error de subsunción alguno, habiendo aplicado la Sala de instancia correctamente la doctrina expuesta. El "factum" revela diáfanamente la consumación del delito a partir del mismo instante en que la víctima, sometida a las órdenes imperativas del acusado y de las personas que le acompañaban en la realización de los hechos, empuñando lo que parecía ser una pistola y afirmando su condición de policías, tras registrarle le obligaron a introducirse en un coche en el que se dirigieron a una zona boscosa en donde cambiaron de coche, trantando de introducirle en una furgoneta de la que la víctima logró escapar y ser ayudado por los testigos que depusieron en el juicio oral, perdiendo la libertad de movimientos, sujeta a los dictados de aquél. Por ello el argumento relativo a "la escasa duración de los hechos" es irrelevante y también por alcance es evidente la consumación de la detención ilegal. Los hechos posteriores y la autoliberación de la víctima no influyen en la calificación por cuanto el delito ya se había cometido.

Tampoco es de aplicación el tipo atenuado del art. 163.2 del Código penal que como tipo privilegiado se fundamenta en premiar una especie de arrepentimiento en el hecho delictivo propiciando la libertad del detenido o facilitando su autoliberación sin riesgo para la víctima (SSTS, 1400/ 2003, de 28 de octubre y las que en la misma se citan)

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la circunstancia de agravación del art. 22.2 del Código penal , la agravante de abuso de superioridad. Refiere el recurrente, con cita de nuestra jurisprudencia, que la agravación aplicada no es compatible con el delito de detención ilegal.

El motivo se estima. El tribunal de instancia declara concurrente la agravación de abuso de superioridad sobre la base de la pluralidad de personas y el hecho de conducir a la víctima a un descampado para facilitar la comisión de los hechos.

En reiterados precedentes hemos declarado la posibilidad de aplicar la agravación a todos los delitos contra las personas, pero hemos destacado, también, la posible incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si este se quiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito. En relación al delito de detención ilegal, lo usual es que dicho delito sea cometido mediante violencia o intimidación con lo que la existencia de una situación de desequilibrio en favor de los sujetos activos viene a ser una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, ello tiene por consecuencia que tal circunstancia de agravación pierde su propia sustantividad por lo que de acuerdo con el art. 67 del Código Penal no pueden ser aplicada.

En el caso de autos, pudiera sostenerse que la introducción de la víctima, primero en su propio coche y después en la furgoneta fue patente el uso de la intimidación cuando se le exhibió una arma, de la que se ignora sus características y se simuló la condición de funcionarios policiales, elementos que reforzaban el escenario coactivo y su presencia fue necesaria para agotar la detención, acciones que, desde el planteamiento diseñado no podía ser realizada por uno sólo.

Como dijimos en la STS 119/2005, de 7 de febrero "estimamos que no procede la aplicación de la agravante al ser necesaria para la aplicación del delito. En idéntico sentido STS 447/2000 de 21 de Marzo ".

CUARTO

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal . Arguye el recurrente que se limitó a insinuar la necesidad de cobrar una deuda del perjudicado, sin llegar a sugerir un secuestro, por lo que la conducta de los otros condenados se excedió respecto a las "órdenes" del recurrente.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida, al partir del respeto al hecho declarado probado exige un respeto al relato fáctico discutiendo desde la asunción del hecho, la subsunción realizada.

Desde esta perspectiva la conducta que se declara probada respecto al recurrente participa de una doble naturaleza. Por una parte, es inductor en cuanto al secuestro, que se concreta en el hecho probado cuando declara que los otros condenados actuaron siguiendo sus instrucciones. Además, es partícipe necesario en el hecho, cuando identifica la residencia tras la indagación de la vivienda, y les señala a la víctima, al verla salir de la casa en un coche de la familia de ésta.

Esta doble incriminación hace procedente la calificación de los hechos en la autoría del art. 28 del Código penal como autor directo, sin que del mismo resulte un exceso en el contenido de lo inducido, pues los cuatro intervinientes actuaron, se declara probado, siguiendo las instrucciones del recurrente y el mismo actue en la fase ejecutiva.

QUINTO

Denuncia el error de derecho por la inaplicación, a los hechos probados, del art. 16 del Código penal , calificando los hechos de tentativa.

La desestimación es procedente. Con reiteración de cuanto expresamos en el segundo fundamento de esta Sentencia, sobre la naturaleza de delito permanente y de consumación instantánea del delito de detención ilegal, la desestimación procede desde el hecho probado que refiere que la víctima fue obligada a pararse ante la presencia de los acusados, introducida en su propio vehículo, tras ser registrada, y conducida a una zona boscosa donde iba a ser trasladada a una furgoneta, momento en el que la víctima pudo escapar de sus agresores asustados ante la presencia de terceras personas. Como hemos dicho, la conducta penalmente típica de este delito consiste en la privación de la libertad deambulatoria de la persona por cualquier medio, y, en el presente caso, es evidente que la conducta del acusado privó durante algún tiempo a la víctima de su voluntad deambulatoria, según se desprende claramente del relato fáctico de la sentencia recurrida. No cabe la menor duda de que en el "factum" de la sentencia recurrida se describe una conducta que ha privado de la libertad deambulatoria a la víctima durante un cierto espacio de tiempo, no precisado exactamente, pero indudablemente mensurable.

Es patente, por todo lo dicho, que la conducta del acusado, tal como se describe en el factum de la sentencia recurrida, ha sido calificada en forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia. Consiguientemente, no cabe hablar de simple tentativa, ni, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo, que, en conclusión, debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis Antonio

SEXTO

En el primer motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La desestimación es procedente con reiteración de la fundamentación contenida en el análisis del primer motivo del anterior recurrente, coincidente en la expresión de su queja. Ambos niegan capacidad suasoria a las declaraciones de la víctima y a la falta de corroboraciones a ese testimonio. Es relevante, para la desestimación del motivo, que el propio recurrente no niega su presencia en el lugar de los hechos, y la de los otros condenados, sino que les da una finalidad distinta, la de acompañar a Benjamín en el cobro de una deuda. El contenido de la conducta típica resulta de las declaraciones de la víctima y las testificales que corroboran los hechos vertidas por quienes fueron testigos de los hechos.

SÉPTIMO

Los restantes motivos de la impugnación formalizada por este recurrente, error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 163, 22.2 e inaplicación del art. 172 del Código penal es coincidente con la examinada para el anterior recurrente, por lo que nos remitimos a las consideraciones realizadas en su estudio para la desestimación de los errores de derecho por la indebida aplicación del delito detención ilegal, y la estimación del opuesto por error de derecho por aplicación indebida de la agravación de abuso de superioridad.

RECURSO DE Leonardo

OCTAVO

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como los anteriores impugnaciones destaca la falta de credibilidad del testimonio de la víctima, al no relatar la existencia de relaciones entre uno de los acusados y ella por relaciones referidas al contrabando de tabaco, al tiempo que señala que los testigos que aparecieron en el lugar de los hechos no corroboran la declaración de la víctima, pues no vieron los hechos.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto se argumento para la desestimación de los motivos similares opuestos por los otros recurrentes, al coincidir la argumentación para la desestimación.

NOVENO

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la ley procesal por indebida aplicación del art. 163.1 e inaplicación del art. 172, ambos del Código penal . Lo analizamos conjuntamente con el opuesto en tercer lugar en el que denuncia la inaplicación del art. 163.2 , el tipo atenuado por la puesta en libertad antes de las 72 horas.

Los motivos son coincidentes con el formalizado por la defensa del recurrente Benjamín en segundo lugar, que ha sido desestimado en el segundo fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para la desestimación de éste.

DÉCIMO

En el cuarto motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 237 y 242 y la falta de aplicación del art. 244 del Código penal , entendiendo que la calificación de los hechos en el robo con intimidación no es procedente y debiera serlo en el hurto de uso.

El motivo se desestima. Desde el respeto al hecho declarado probado, del que se parte en la impugnación, resulta patente que el acusado registró a la víctima y "le despojó de todos los objetos que portaba" que concreta en el teléfono móvil, dinero en cuantía de 12.000 pesetas, agenda y documentos personales, efectos que fueron recuperados posteriormente a excepción del dinero y del teléfono. Del relato fáctico, en esta particular, fluye la concurrencia del ánimo de apropiación que se materializó con el desapoderamiento de los bienes indicados.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Benjamín, Luis Antonio y Leonardo, contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Granollers , en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de detención ilegal, que casamos y anulamos en el particular a en concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el delito de detención ilegal. Con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, con el número 2031/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de detención ilegal contra Leonardo, Benjamín y Luis Antonio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el tercero y séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Benjamín, Luis Antonio y Leonardo.

F A L L A M O S

Ratificamos los pronunciamientos penales de la sentencia impugnada para los recurrentes a excepción de la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el delito de detención ilegal, imponiendo la pena por este delito de 4 AÑOS DE PRISIÓN a los condenados ratificando el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia. Consecuentemente ratificamos las penas accesorias impuestas, costas procesales impuestas y las condenas por las faltas de lesiones y el delito de robo con intimidación, asi como la responsabilidad civil declarada en la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.