STS, 13 de Septiembre de 2004
| Ponente | Carlos García Lozano |
| ECLI | ES:TS:2004:5629 |
| Número de Recurso | 15/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - CASACION PENAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. CARLOS GARCIA LOZANOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. ANGEL JUANES PECES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación número 101/15/2004 interpuesto por la representación procesal de Don Darío contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 11 de noviembre de 2003 en la Causa número 41/20/02 en la que el recurrente fue condenado como autor de un delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102 párrafo primero del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, habiendo sido partes, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña López Cerezo y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados arriba expresados , bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO
El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2003 en la Causa número 41/20/02 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"UNICO: Como tales la Sala declara expresamente probados que el entonces marinero MPTM D. Darío, sin antecedentes penales, cuyos datos civiles y militares figuran en el encabezamiento de esta sentencia y se dan aquí por reproducidos, destinado en la fecha de autos en la Fragata "Andalucía" de la 31 Escuadrilla de Escoltas, con base en Ferrol, se encontraba en situación de baja médica para el servicio desde el día 2 de febrero de 2002, a consecuencia de un accidente de tráfico, estando debidamente autorizado por sus mandos para residir en el domicilio familiar, sito en la ciudad de Cádiz.
Con fecha 15 de junio de 2001, el marinero antes citado fue reconocido, a petición del Sr. Comandante de la Fragata "Andalucía", por el Tribunal Médico de la Zona Marítima del Estrecho, que emitió el siguiente dictamen: "
Juicio diagnóstico: Espondilolisis L5. Lumbalgía mecánica sin signos de afectación radicular, en la Resonancia Nuclear Magnética profusión discal D7-D8 sin ejercer masa sobre el cordón.
En base al anterior juicio diagnóstico este Tribunal Médico acuerda:
Dictaminar: que padece enfermedad incluida en el RD l.107/93, con modificación del RD 1.410/94, artículos 214 y 225, letra A) coeficiente 3.
No debiendo realizar ejercicio físico violento ni pedestaciones prolongadas.
La enfermedad no le incapacita de forma permanente para las funciones de su Cuerpo, Escala y Plaza.
No está incapacitado para toda profesión u oficio.
La enfermedad está estabilizada y es irreversible.
La enfermedad NO está incluida en el anexo al RD 1.234/90, de 11 de octubre (BOD 204).
Discapacidad según tablas O.M.S. 7% RD 1.971/99, de 23 de diciembre (BOE 22 de 2000)".
Dicho dictamen fue recurrido en Alzada ante el Tribunal Médico Central de la Armada que en sesión celebrada el día 29 de enero de 2002 emitió el siguiente dictamen: "Juicio diagnóstico: Cervicalgia postraumática en relación con el accidente de 1 de febrero de 2000 con IRM. Lumbalgia con irradiación a ambos miembros inferiores objetivándose en IRM y TAC espodilolisis L5 bilateral con defecto congénito de cierre del arco posterior.
A la vista el anterior juicio diagnóstico este Tribunal Médico Central acuerda:
Dictaminar: que Mº, padece enfermedad incluida en los RR.DD. 1.107/93 y 1.410/94, artículo 214, coeficiente 3 y artículo 225 letra A), coeficiente 3.
La enfermedad no guarda relación con el servicio, siendo diagnosticada durante su permanencia en las FAS.
La enfermedad está estabilizada, es irreversible y no le incapacita de forma total y permanente para las funciones propias de su Cuerpo, Carrera, Escala y Plaza.
La enfermedad no está incluida ni por analogía en el Anexo al RD 1.234/90.
La enfermedad produce minusvalía incluida en las Tablas O.M.S. (RD 1.971/1999, de 23 de diciembre, BOE Nº 22/2000), capítulo 2, Tabla 48, cervical clase (0%), capítulo 2, Table 49 I B, con una incapacidad leve del 5%.
No está incapacitado para toda profesión u oficio".
Contra la resolución por la que se le notificó el Acta del Tribunal Médico Central, el marinero D. Darío, interpuso en fecha 16 de abril de 2002, Recurso Contencioso- Administrativo ante el Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 4 que se declaró incompetente para el conocimiento del asunto, lo que determinó la interposición de escrito de comparecencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para el ejercicio de las acciones legales oportunas, al tiempo que se interesaba la suspensión de la orden de incorporación a destino, sin que conste que dicha orden hubiese sido suspendida por resolución judicial o por disposición de la Autoridad Militar.
Recibido que fue el citado dictamen del Tribunal Médico Central de la Armada en el destino del citado marinero, mediante sendos telegramas, de los que no acusó recibo, dirigidos a su domicilio, con fechas de 12 a 18 de abril de 2002, se le ordenó la presentación en el Buque de su destino el día 18 de abril de 2002, significándole en el primero de dichos telegramas que el pasaporte vía aérea podía ser recogido en la Sección de Organización de la Flota en Rota, en tanto que en el segundo de dichos telegramas, figurando como ordenante el Comandante de la Fragata, aparte de ratificar la orden de reincorporación en la fecha indicada, ante la solicitud de suspensión de aquélla, se le significaba que en caso de que el Buque no estuviese en Puerto por tener prevista su salida a la mar para participar en unas maniobras internacionales, la presentación la debía hacer en la 31 Escuadrilla de Escoltas con sede en Ferrol. Junto a dichos telegramas, asimismo se habló telefónicamente con el domicilio de dicho marinero, concretamente con su padre, por parte del entonces Alférez de Navío Juan Pablo. Oficial del destino a bordo del marinero Darío, insistiendo en dicha presentación.
A pesar de dichos requerimientos, el marinero D. Darío no efectuó su presentación ni en el Buque de su destino ni en la 31 Escuadrilla de Escoltas, permaneciendo sin incorporarse a su destino, hasta que el día 10 de junio de 2002 pasó a la situación de reserva por finalización de compromiso, en virtud de Resolución 631/08851/02 (BOD 18.06.02)".
En la citada sentencia se acordó el siguiente fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al entonces marinero profesional D. Darío en la causa núm. 41/20/02 como autor responsable del delito de "desobediencia" previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero del Código Penal Militar, por el que venía acusado, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos hechos y sin que haya lugar a la exigencia de responsabilidades civiles".
Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 17 de diciembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.
La Procuradora de los Tribunales Dª Begoña López Cerezo en nombre y representación de Don Darío interpuso el anunciado recurso de casación que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de mayo de 2004.
En dicho recurso de casación se articulan dos motivos
-
- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por la indebida aplicación de los arts. 102.1 del Código Penal Militar, arts. 27 y 28 del C.P.C. y 5 C.P.M."
-
- "Por quebrantamiento de forma del nº 1 del artº 851.1 de la L.E. Criminal, por contradicción".
Dado traslado del recurso planteado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 31 de mayo de 2004 solicitó la desestimación de los dos motivos de casación articulados en el citado recurso.
No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 10 de junio de 2004, se señaló para deliberación, votación y fallo de este recurso el día 7 de septiembre de 2004, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Ha de comenzarse por el examen del segundo de los motivos de casación planteado por el recurrente al tratarse de una denuncia de quebrantamiento de forma que exige, por su naturaleza, el tratamiento previo a toda cuestión de fondo.
Plantea el recurrente la, a su juicio, contradicción existente en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, ya que en ellos se señala que la enfermedad del procesado "es irreversible... y no le incapacita de forma total y permanente" y también que "no está incapacitado para toda profesión u oficio" de donde deduce que si tal enfermedad no es permanente, "lo es a temporadas" y que "tiene incapacidad para trabajar en algunas actividades" y, en consecuencia, "parece que el emprender el viaje aludido (el necesario para su incorporación a su destino) pudiera prever, con cierta lógica, no ser adecuado a su estado".
El motivo articulado carece de todo fundamento, en primer lugar, porque de lo alegado no puede desprenderse la contradicción que se alega existir en la sentencia impugnada, en la que se recogen el alcance y consecuencias de la enfermedad sufrida por el recurrente pero sin incurrir en contradicción alguna, ni en lo que respecta a las secuelas de la repetida enfermedad, ni a las conclusiones que obtiene derivadas de los informes médicos obrantes en los autos.
En segundo lugar, porque, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, "la afirmación de que el viaje pudiera no resultar adecuado a su estado, se encuentra ayuna de toda prueba, máxime cuando se trataba de un viaje aéreo", y que nos encontramos "ante deducciones gratuitas del recurrente que cuando intentan plasmarse en el terreno de los hechos no se acompañan de elemento probatorio alguno".
El motivo planteado, ha de ser, en consecuencia, radicalmente desestimado.
En el primer motivo de casación se argumenta la indebida aplicación de los artículos 102.2 del Código Penal Militar, 27 y 28 del Código Penal Común y 5 del Código Penal Militar y ello sobre la base de que "el acusado es inimputable por no ser consciente de cometer delito ni acción delictiva. Pensamiento de estar actuando conforme a derecho".
Alude el recurrente a que existe prueba suficiente sobre sus dolencias, y que se encontraba de baja médica, que el hecho de que trae causa la pena impuesta "no es en ningún caso delito de desobediencia, si acaso sería una falta disciplinaria, que las órdenes que recibió eran genéricas (no individualizadas) y que, por tanto, él entendía que no afectaban dada su dolencia, y por último, que había interpuesto un recurso contencioso administrativo contra la orden recibida.
Con respecto a tales alegaciones cabe señalar:
-
En cuanto a la "inimputabilidad" del acusado que basa en no ser consciente de cometer delito ni acción delictiva y pensar que estaba actuando conforme a derecho, parece apuntar a la existencia en el mismo de un error invencible (error de prohibición) sobre la ilicitud de su conducta.
Pues bien, en tal sentido ha de indicarse que como recoge la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2001: "La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 5ª (SS. 03.03.1999; 08.10.1999 y 28.10.2000, entre otras) y de la Sala 2ª (SS. 03.11.1987; 13.06.1990; 08.07.19991 y 28.05.1993, y recientemente las 06.03.2000 y 30.11.2000), reiteran la necesidad de la prueba del error por quien lo invoca. Es de resaltar la doctrina establecida en la STS. 30.01.1996 (Sala 2ª), según la cual la estimación del error de prohibición invencible - categoría que ahora se aduce con pretensión de exención de responsabilidad -, exige los siguientes requisitos: a) Su alegación y examen deben abordarse con todo respeto a los hechos probados en la instancia; b) No es precisa la completa seguridad sobre la antijuridicidad de la conducta, bastando la alta probabilidad de su ilicitud; c) Debe ser probado por quien lo alegue; d) Para formar criterio sobre el conocimiento exigible al sujeto activo, no basta atenerse a sus circunstancias personales y profesionales sino que también hay que tener en cuenta la posibilidad de acudir al asesoramiento de personas más cualificadas en la materia, que pudieran instruirle sobe la transcendencia jurídica de su acción; y e) Su invocación resulta improsperable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada".
En el supuesto examinado no se contiene dato alguno que permita construir el error afectante a la conducta del recurrente y, dado que la excepción que representa el error de prohibición debe ser objeto de prueba rigurosa, de manera que quede de manifiesto que el sujeto que lo invoca ni conoció ni pudo conocer lo antijurídico de su actuar, es lo cierto que en el presente caso falta cualquier prueba o indicio sobre los que sustentar tal error y, por el contrario, es evidente que el acusado era, en el momento de comisión de los hechos, marinero profesional a cuyo alcance estaba el comprender la ilicitud de la falta de respuesta y cumplimiento de la orden recibida y de las consecuencias que habrían de derivarse del hecho de su incumplimiento a pesar de los reiterados requerimientos recibidos.
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En lo que se refiere a la existencia de su dolencia y el hecho de estar de baja médica, como expone la sentencia de instancia --y que aquí ratificamos-- "el hecho del padecimiento sufrido por el acusado que, en ningún momento ha sido cuestionado, no determinaba en ningún caso la existencia de la causa u óbice impeditivo que imposibilitare el desplazamiento del mismo", atendidas además las medidas adoptadas para que tal desplazamiento se realizara en condiciones no dificultosas.
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En cuanto a que los hechos no constituyen el delito de desobediencia, sino en todo caso, una falta disciplinaria, también el Tribunal de instancia dio adecuada y fundamentada respuesta a tal planteamiento, poniendo de relieve la jurisprudencia de esta Sala en la que se señalan los criterios para la conceptuación de hechos de los que se deriva su subsunción en delito o falta disciplinaria, como son la entidad de lo incumplido, las consecuencias de la conducta insubordinada, la importancia de la orden para el servicio, la notoriedad y alcance de su eventual ilegitimidad, las circunstancias de lugar y tiempo, la intencionalidad del agente, la persistencia del imputado en su negativa y cualesquiera otros criterios que impliquen la vulneración del bien jurídico protegido de la subordinación que es fundamental en el mantenimiento de la disciplina y del principio de jerarquía en las Fuerzas Armadas, criterios todos ellos que ha tenido en cuenta --incluso para la determinación de la pena-- el Tribunal "a quo" al señalar que la orden fue emitida por el Capitán de Fragata Comandante del buque a cuya dotación pertenecía el marinero profesional a quién fue dirigida dicha orden, la reiterada y continua negativa a cumplirla, que el padecimiento que tenía no le imposibilitaba para cumplirlo, por lo que la concurrencia de circunstancias justifican la estimación de la gravedad suficiente en los hechos, en orden a la consideración de los mismos como delito.
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De ningún modo puede estimarse la alegación de que las órdenes de incorporación a su destino fueran genéricas y no individualizadas, ya que como se relata en los hechos declarados probados, se lo ordenó al recurrente, por el Comandante de Fragata, su presentación en el buque de su destino mediante sendos telegramas dirigidos a su domicilio, y conversación telefónica con el padre del recurrente, con indicación del medio de transporte (vía aérea) a utilizar y lugares de presentación, según su fecha de llegada a destino. Todo ello pone de relieve que la orden fue personal, directa e individualizada. Si a ello se une que la orden fue emitida por quién tenía potestad para ello, que era absolutamente legítima y relativa al servicio, ha de concluirse que la misma reunía los requisitos establecidos en el artículo 19 del Código Penal Militar y su incumplimiento acarrea la aplicación de la pena prevista en el artículo 102.1 de dicho Cuerpo Legal en la forma que con toda corrección lo ha hecho el Tribunal de instancia.
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Por último, nula incidencia a los efectos casacionales perseguidos por el recurrente, ha de tener la alegación formulada acerca de la presentación de un recurso contencioso administrativo contra la orden de incorporación a su destino, pues como se señala en el Fundamento Jurídico de la sentencia impugnada, "no hay constancia de que se hubiese acordado la suspensión del acto de incorporación; tanto más cuando las órdenes han de ser acatadas y cumplidas de inmediato a tenor de lo previsto en el artículo 32 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas"
A la vista de tales consideraciones ha de desestimarse también el primero de los motivos de casación articulados y con ello la totalidad del recurso planteado.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/15/2004 interpuesto por la representación procesal de Don Darío contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 11 de noviembre de 2003 en la Causa número 41/20/02 en la que el recurrente fue condenado como autor del delito de desobediencia previsto y penado en el párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Cuarto, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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