STS 2231/2001, 23 de Noviembre de 2001

ECLIES:TS:2001:9178
ProcedimientoD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Resolución2231/2001
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Blas , David , Octavio y Jesús Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, por delito de corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Rueda López, Sra. Muñoz González, Sr. Periañez González y Sr. Fernández Gastón, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca, incoó Procedimiento Abreviado nº 35/90, contra Blas , Jesús Ángel , David , Armando , Gustavo , Octavio , Valentín , Mauricio , Juan Carlos , Ignacio , Jose Miguel , Alfredo , Benedicto , Manuel y Juan Luis , por delito de corrupción de menores, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 14 de Mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Durante la noche del día 27 al 28 de enero de 1990, los acusados, Blas y Jesús Ángel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de tendencias homosexuales, a quienes les gusta mantener relaciones sexuales con jóvenes menores de edad, tras cenar en el Bar "Pavoni" de la localidad del Perello, convencieron al menor Diego (nacido el día 3 de febrero de 1974), de que les acompañara a la localidad e Cullera al domicilio del primero, sito en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 , esperándolo con tal objeto en el exterior del local. Una vez en dicho lugar, ambos acusados aprovechando su edad, y que el menor padece un retraso mental leve que le dificulta la ocmprensión, lograron convencerle para que mantuviera relaciones sexuales con ellos, llegando ambos a penetrarlo analmente, tras lo cual le entregaron la cantidad de 500 pesetas, y el segundo de los acusados, de camino a su domicilio en la localidad de Alcacer, lo dejo nuevamente en su punto de origen.- SEGUNDO.- David , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario y regentaba el "Bar DIRECCION001 ", sito en la calle DIRECCION002 Nº NUM001 de Cullera, donde al margen de expenderse bebidas y efectuarse un espectáculo de trasformismo, era frecuentado por homosexuales, quienes si así lo deseaban, podían por mediación del acusado encontrar jóvenes dispuestos a mantener relaciones sexuales, para lo cual contaba en el propio local con una serie de habitaciones. Percibiendo por estos servicios una cantidad de dinero, tanto por organizar el encuentro, como por la utilización de la habitación.- Entre los diferentes jóvenes que mantenían relaciones sexuales a cambio de dinero en el local, se encontraban Fermín (nacido el 10-9-72), cuando contaba entre 16 y 17 años y que fue encontrado escondido por la Guardia Civil cuando intervino en el local y Darío (nacido el 21-11-70), quien siendo menor de edad llego a vivir en el local, manteniendo relaciones homosexuales con los clientes, como medio para pagar su manutención y habitación. Dicho local también era frecuentado por Rosendo (nacido el 16-9-74), quien siendo menor de edad llego a percibir dinero por mantener algún tipo de relación homosexual o posar desnudo, y frecuentaba junto a los anteriores el "Bar DIRECCION001 ", donde su propietario llego a presentarle a varias personas con objeto de que mantuviera relaciones sexuales con ellos a cambio de dinero en dichas habitaciones, a lo que no llego a acceder.- En el local trabajaba como camarero Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien como tal, al margen de las funciones propias de su oficio, efectuaba labores de limpieza y participaba en el espectáculo, y en alguna ocasión entrego y recogió las llaves de las habitaciones, percibiendo la cantidad convenida por encargo de su principal, pero sin llegar a tener participación directa en el gobierno, selección y administración de la actividad de dichos menores. Igualmente de forma esporádica colaboraba con el anterior acusado, Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien pese a no mantener una relación laboral mas o menos estable con el propietario, realizaba labores auxiliares en agradecimiento a la ayuda que en su condición de emigrante recibió.- TERCERO.- El acusado, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba y era propietario del "Bar DIRECCION003 " de la localidad de Sueca. Local que al margen de prestar los servicios propios de un establecimiento de esta naturaleza, era frecuentado por homosexuales, a quienes a cambio de una determinada comisión les concertaba citas con jóvenes, con objeto de que a cambio de una cierta cantidad de dinero mantuvieran relaciones sexuales con ellos, llegando en alguna ocasión, incluso a proporcionar por un determinada cantidad una vivienda donde mantenerlas. Entre estas citas, concertó una entre Darío , cuando contaba con 16 o 17 años, y Valentín , a quienes incluso proporciono una vivienda con objeto de que pudieran mantener las relaciones sexuales pactadas, percibiendo por ello su correspondiente comisión". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: PRIMERO: Declarar el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la presente causa respecto de Valentín , Mauricio , Juan Carlos , Ignacio , Jose Miguel , Alfredo , Benedicto , Manuel y Juan Luis , por la supuesta comisión de un delito de corrupción de menores y contra la administración de justicia, dejando sin efecto cualquier medida cautelar que se haya podido adoptar contra su persona y bienes.- SEGUNDO: CONDENAR a los acusados Blas y Jesús Ángel , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de abusos sexuales, sin que sea de apreciarles la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, así como, a la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que en concepto de indemnización abonen solidariamente la cantidad de 200.000 pesetas a Diego .- TERCERO: CONDENAR al acusado David , como criminalmente responsable en concepto de autor de tres delitos relativos a la prostitución, sin que sea de apreciarle la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un años de prisión por cada un ode ellos, así como, a la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa, con una cuota diaria de 1.500 pesetas, equivalentes en total a 540.000 pesetas. Acordando la clausura definitiva del "Bar DIRECCION001 " de su propiedad.- CUARTO: ABSOLVER a Armando y Gustavo de la acusación contra ellos formulada, dejando sin efecto cualquier medida de carácter cautelar que se haya podido adoptar contra su persona y bienes.- QUINTO: CONDENAR al acusado Octavio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito relativo a la prostitución, sin que sea de apreciarle la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un años de prisión, así como, a la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a doce meses de multa, con una cuota diaria de 1.500 pesetas, equivalentes en total a 540.000 pesetas. Acordando la clausura definitiva del "Bar DIRECCION003 " de su propiedad.- SEXTO: DECLARAR de oficio once quinceavas partes de las costas procesales, imponiendo el pago proporcional de las cuatro quinceavas partes restantes a Blas , Jesús Ángel , David y Octavio .- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Blas , David , Octavio y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de Blas , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del artículo 851.1 de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ

QUINTO Y SEXTO: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

La representación de David , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ:

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

SEXTO Y

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECriminal.

OCTAVO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECriminal.

NOVENO

Al amparo del artículo 849.1 de la LECriminal.

La representación de Octavio , formalizó su recurso en base a UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del artículo 849.1 de la LECriminal.

La representación de Jesús Ángel , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 851.1 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada el día 14 de Mayo de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Blas y a Jesús Ángel como autores de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de dos años y tres meses de prisión, más pena accesoria e indemnización en los términos recogidos en el fallo.

Además, condenó también a David en concepto de autor de tres delitos relativos a la prostitución a la pena de un año de prisión por cada uno, más el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo.

Finalmente, se condenó a Octavio como autor de un delito relativo a la prostitución a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos recogidos en el fallo.

Se trata en definitiva de tres hechos independientes, bien que aparezcan enjuiciados en la misma causa. En consecuencia, se analizarán con la debida separación los recursos formalizados.

Segundo

En primer lugar, pasamos a examinar los recursos formalizados por Blas y Jesús Ángel .

Recordemos que los hechos que se le imputan a ambos, se refieren a que en la noche del 27 al 28 de Enero de 1990, ambos, con tendencias homosexuales, convencieron al menor Diego , nacido el día 3 de Febrero de 1974 a que las acompañara al domicilio del primero sito en Cullera, y aprovechando su edad y el retraso mental leve que dificulta la comprensión, le convencieron para que tuviese relaciones sexuales con ellos, llegando ambos a penetrarlo analmente, tras lo cual le entregaron 500 ptas., dejándole seguidamente cerca de su domicilio.

Ambos condenados han formalizado sendos recursos de casación con seis y cinco motivos, respectivamente, que son coincidentes en muchos aspectos, no obstante se estudiarán de forma separada aunque en evitación de reiteraciones se efectuarán las remisiones que procedan a temas ya abordados.

Recurso de Blas .

Comenzamos el estudio por el motivo cuarto, en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia equivale a la afirmación de haberse condenado con un total vacío probatorio de cargo y exige de esta Sala casacional la verificación del "juicio sobre la prueba", es decir, sobre la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, quedando extramuros del control casacional la valoración de la misma, lo que corresponde al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal. Solo en supuestos de decisiones inmotivadas o contrarias a las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos, esta Sala casacional podría verificar la valoración de la prueba en garantía de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad prohibida a los poderes públicos y de especial importancia para el sistema judicial.

El motivo, reconociendo la aptitud del testimonio de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, estima que en el presente caso dicho testimonio carece de las notas con las que debe venir acompañado para que pueda ser valorado, y así, en relación a la incredibilidad subjetiva, si bien se reconoce que ex ante no existía animadversión, sino todo lo contrario entre el menor Diego y Blas y Jesús Ángel , se afirma que dicha animadversión sí existía entre los recurrentes y el padre del menor por causas relativas a la propia separación matrimonial del padre del menor, a quien se le había privado de la patria potestad, manteniendo la madre una amistad con los recurrentes. Sobre la verosimilitud del testimonio del menor se hace referencia a los Informes Médico-Forenses así como al del Instituto Nacional de Toxicología en relación a la ausencia de lesiones en la zona anal y perigenital del menor, que deberían haber existido, dada la diferencia de edad, de haberse producido la penetración anal, y asimismo se hace referencia a la ausencia de esperma y vellos de los recurrentes en el calzoncillo del menor. También se citan contradicciones entre las declaraciones del menor y las de sus padres, pese a que estos cuentan lo que les dijo su hijo.

Finalmente, sobre la persistencia del testimonio incriminatorio de la víctima, se dice en el motivo que esta se desdijo totalmente en el Plenario, siendo ya mayor de edad, presentando un estado saludable y a salvo de cualquier presión. La conclusión de toda la argumentación del recurrentes es la absolución solicitada.

La sentencia sometida al presente control casacional, razona y analiza la prueba de cargo que tuvo en cuenta para la sentencia condenatoria declarada contra el recurrente y su compañero Jesús Ángel , en el Fundamento Jurídico sexto.

El acervo probatorio de cargo analizado por la sentencia parte de la propia declaración inicial en sede judicial del menor, obrante al folio 7, que viene precedida de la denuncia inicial de ambos padres de fecha 30 de Enero, dos días después de los hechos relatados en el factum, seguida de la declaración más explícita de la madre, efectuada el día 31 de Enero, y finalmente de la declaración del menor ese mismo día, obrante al folio 7 en donde con toda claridad manifiesta que la noche de autos, le llevaron a casa de uno de ellos, y allí "....le penetraron, primero Jesús Ángel y luego Blas ....", que le dieron 500 ptas., y que otras cuatro veces había hecho lo mismo; sigue a continuación la declaración del padre del menor, prestada también en sede judicial el día 3 de Febrero que reconoce saber lo que le dijo su hijo, sin que consten las contradicciones o diferencias que se denuncian en el motivo, y que tampoco se explicitan. Ciertamente que la declaración del menor no fue a presencia de sus padres o representantes legales, extremo del que ninguna nulidad puede derivarse como se justifica en el cuarto de los Fundamentos Jurídicos con argumentos que se comparten.

Además, existen corroboraciones del testimonio del menor coo la declaración de su primo Iván , a quien Diego se lo dijo y éste así lo contó en su declaración en el Juzgado al folio 30 de forma totalmente coincidente con la versión complementaria de Diego , asimismo se citan las declaraciones de otros menores --Rosendo , Ángel Jesús y Julián -- que manifestaron haber posado desnudos para los recurrentes o haber tenido relaciones sexuales con ellos, declaraciones en sede judicial a los folios 92, 94 y 93, ratificando las anteriores en sede policial.

Es cierto que tales declaraciones no fueron sostenidas en el Plenario, ni las del menor Diego , ni las del resto, pero se analizan dichas retractaciones, muy singularmente la de Diego , respecto de la que se afirma que más que desdecirse, mantuvo un "silencio totalmente anómalo" que es interpretado por la Sala sentenciadora como "una reacción de temor propia de su estado" ante tan numerosa concurrencia y formalidad del acto, manifestando no recordar nada, para finalmente reconocer que se fue con los recurrentes, y que "....en su declaración ante el Juzgado dijo la verdad, no le presionó nadie....", lo que así se comprueba en este control casacional con el examen del folio 317, correspondiente al Acta del Juicio Oral.

No ha habido retractación de la víctima, por lo que la pretendida falta de persistencia en la incriminación que se denuncia, no ha existido. La declaración del menor supera el examen desde la triple vertiente de falta de incredibilidad, subjetiva, verosimilitud y persistencia, quedando además corroborada por otras evidencias periféricas como las declaraciones del primo y de otros amigos ya aludidos, y la propia declaración de los recurrentes que confirman haber estado con el menor el día de autos pero facilitando una explicación del encuentro --iban a dar un paseo con él por la noche--, que la Sala sentenciadora encuentra inexplicable, sin que las periciales médicas del menor o del Instituto de Toxicología puedan servir para poner de manifiesto una decisión arbitraria pues tales documentales, ya anunciamos que carecen, por sí mismas, de la suficiente potencia acreditativa del pretendido error que el recurrente denuncia en el segundo de los motivos de su recurso.

El resultado del análisis de la prueba es que existió prueba de cargo, válida siendo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, sin que exista el menor indicio de arbitrariedad en el juicio de certeza alcanzado.

Una vez más, la alegación de inexistencia de prueba, solo encubre disconformidad con la valoración de la existente.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio de los motivos quinto y sexto, ya agrupados por el recurrente y también encauzados por la vulneración de precepto constitucional.

Se denuncia que la sentencia contiene una motivación insuficiente y que se ha condenado al recurrente por delito distinto del que fue acusado.

Ninguna de ambas denuncias puede prosperar.

La sentencia en el Fundamento Jurídico sexto analiza con detenimiento la prueba de cargo y rechaza por inverosímil las explicaciones de los propios recurrentes. En relación a las pruebas médico-forense y del Instituto de Toxicología referente a la ausencia de lesiones o de vellos o esperma, nada se opone a la razonabilidad de la decisión alcanzada como se verá al abordar el motivo segundo.

Tampoco ha existido vulneración del principio acusatorio. Los hechos sobre los que versó el debate en el Plenario, fueron los mismos sobre los que dirigió la acusación el Ministerio fiscal y por los que se ha condenado a los recurrentes. Varió la calificación jurídica que en el escrito de conclusiones provisionales --folio 813-- fue por el delito de corrupción de menores del art. 452 bis b) 1 del anterior Código Penal con solicitud de pena de cuatro años prisión, partiendo el tipo penal de un mínimo de pena de prisión menor en grado medio, en tanto que en las conclusiones definitivas, pasó a ser calificado de acuerdo con el vigente Código Penal, como delito de abusos sexuales que en la redacción original del vigente Código Penal, que es la aplicada, tenía una pena entre uno a seis años, por tanto inferior y más favorable que la que fue objeto de calificación provisional. No ha habido indefensión.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Pasamos seguidamente al motivo tercero, por Quebrantamiento de Forma por la vía del nº 1 del art. 851 LECriminal en la modalidad de consignarse en el factum, conceptos predeterminantes por su naturaleza jurídica.

Se acotan como tales conceptos predeterminantes los verbos que explican la acción enjuiciada en el factum: "....convencieron al menor.... aprovechando su edad....lograron convencerle....llegando ambos a penetrarlo analmente....".

Las palabras acotadas no tienen el carácter de conceptos jurídicos que describen por sí mismos el delito. Más bien son expresiones del lenguaje usual que además resultan si no imprescindibles, al menos totalmente adecuados para poder expresar descriptivamente la Sala la "verdad judicial" extraída de la valoración de las pruebas.

El motivo debe ser desestimado.

Motivo segundo, por error en la valoración de las pruebas derivado de prueba documental acreditativo del mismo y no contradicho por otras pruebas. Art. 849-2º LECriminal.

Se citan como tales documentales los informes médico forenses acreditativos de la inexistencia de lesiones en el menor --folios 487 y 504--, así como el informe del Instituto de Toxicología --folios 137 a 142--, sobre inexistencia de esperma o de vellos de los recurrentes en los calzoncillos del menor.

Ya hemos hechos referencia a estas periciales, porque el recurrente las cita también en los otros motivos.

Partiendo de la naturaleza de tales informes como pruebas documentales a los efectos de permitir el cauce casacional empleado, el éxito del mismo vendría de la mano de dos circunstancias: a) que de los documentos citados se derivara claramente y por sí mismos el error en que hubiese podido incurrir la Sala y b) que dicha prueba documental no esté contradicha por otras probanzas, pues la documental --ni ninguna otra prueba-- tiene por sí misma un plus de credibilidad. Al contrario, todas quedan sometidas al cedazo de la valoración crítica del Tribunal --art. 741 LECriminal--.

Los documentos citados, lo único que acreditan es la inexistencia de lesiones en el menor y de vellos y esperma en el calzoncillo de éste. Nada hay en ellos que pueda evidenciar el error que se denuncia respecto de la autoría penal que se declara en la sentencia; pues una penetración anal no tiene que dejar necesariamente lesiones u otros vestigios, y además, dicha autoría está acreditada por otros elementos de prueba ya analizados, como la propia declaración del menor y los demás elementos que la confirman.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente, el motivo primero, por la vía de la Infracción de Ley denuncia como mal aplicado el art. 182 del C.P.

Se trata de un motivo vicario del anterior, y que por tanto su suerte va unida al mismo. La consecuencia de no existir error en la valoración de la prueba, es que, el factum, refleja y contiene todos los elementos que vertebran el delito que se cuestiona.

Procede su desestimación.

Recurso de Jesús Ángel .

A través de cinco motivos, ofrece un abanico de denuncias totalmente coincidente con el anterior, por lo que en su estudio, efectuaremos las oportunas remisiones al anterior recurso.

Motivo tercero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona la aptitud de la declaración del menor Diego para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Se trata de un motivo idéntico al cuarto del anterior recurso, y a lo allí dicho nos remitimos para su desestimación.

Motivo quinto, también por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, se denuncia la falta de motivación de la sentencia. Es equivalente al motivo quinto y sexto del anterior recurso. Basta con remitirse al Fundamento Jurídico sexto de la sentencia para rechazar tal denuncia.

Motivo segundo, por Quebrantamiento de forma al contener el factum conceptos predeterminantes de naturaleza jurídica. Las expresiones acotadas son las mismas que las denunciadas en el anterior recurso en el motivo tercero. A lo dicho allí nos remitimos para su desestimación.

Motivo primero, por la vía de la Infracción de Ley y simultáneamente por el error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Se trata, nuevamente, de una reiteración de argumentos expuestos --con mejor técnica procesal-- en los motivos primero y segundo del anterior recurso, respecto de los que hay que mantener la misma decisión.

Motivo cuarto, en denuncia de dilaciones indebidas. Es el único motivo original del recurso.

Se denuncia la extraordinaria e injustificada demora en la tramitación de la causa. La propia Sala sentenciadora se hace eco de dicha demora injustificada en el Fundamento Jurídico segundo de forma inequívoca "....no podemos negar que la causa ha tenido una duración totalmente desproporcionada....". En efecto, se incoan Diligencias Previas en Enero del año 1990, practicándose todas las declaraciones y diligencias de la instrucción entre dicho año y el 1993, se dicta auto de apertura de Juicio Oral en Abril de 1995 y se señala para la Vista el 15 de Octubre de 1998 y esta se celebra durante ocho días del mes de Abril de 1999.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo, que también es alegado en el recurso de David .

De acuerdo con el criterio de esta Sala adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 29 de Abril de 1997, procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como analógica y con amparo en el art. 21-6º del C.P. rectificando de esta manera el anterior criterio opuesto a esta vía, sustentado en el Pleno no Jurisdiccional de 2 de Octubre de 1992. Hay en el presente caso que "comparar" a través del expediente citado el quebranto que han tenido los recurrentes --todos, con independencia de que lo hayan o no alegado-- con una disminución de la cantidad de pena que pudiera corresponderles por los delitos cometidos, lo que se efectuará y determinará en la segunda sentencia. Ya se anuncia que dicha atenuante analógica solo se estimará como atenuante ordinaria, no cualificada, por no existir datos que acrediten la especialmente injustificada demora --hay que tener en cuenta que si bien fueron cinco los condenados, imputados que comparecieron al Plenario como tales fueron quince personas, con lo que ello supone de plazos para traslados y calificaciones. La efectividad práctica de esta atenuante va a ser muy limitada en los casos en los que se haya impuesto la pena mínima.

Procede la estimación del motivo.

Tercero

Recurso de David .

En relación al recurrente, los hechos probados se refieren a él en su condición de propietario y gerente del bar DIRECCION001 , sito en Cullera, donde al margen de dedicarse a la venta de bebidas y a un espectáculo de transformismo, los clientes que lo deseaban podían con la mediación de aquél mantener relaciones sexuales con jóvenes, y a tal fin el local disponía de una serie de habitaciones. Entre los jóvenes, a la sazón menores de edad con quien en alguna ocasión se mantenían tales relaciones homosexuales a cambio de dinero, se encontraban Fermín , Darío y Rosendo .

Son nueve los motivos del recurso formalizado.

Primer motivo, por la vía de la violación de derechos fundamentales en denuncia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se trata de un motivo en todo coincidente con el motivo segundo del recurso de Jesús Ángel .

También el Ministerio Fiscal le presta su apoyo, y como ya se ha anunciado en el caso anterior, el motivo va a prosperar, en los términos que se dirán en la segunda sentencia, pero que ya se anuncian van a ser muy limitados dado el valor de simple atenuante que se asigna a las dilaciones advertidas, y que la pena al recurrente ya ha sido impuesta en el mínimo legal.

Procede la estimación del motivo.

Segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior, en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías.

La denuncia se centra exclusivamente en estimar que el delito por el que ha sido condenado está prescrito. Se indica en la formalización que el auto de apertura del juicio oral fue de 10 de Abril de 1995, y que hasta el 15 de Octubre de 1998, fecha de notificación del señalamiento de la Vista Oral --que tuvo lugar a lo largo de ocho días del mes de Abril de 1999--, pasaron más de tres años sin actividad procesal alguna, y por tanto tiempo superior a los tres años que tiene asignado el delito como plazo de prescripción de conformidad con el art. 131-1º del Código Penal.

Desde el reconocimiento de la prescripción como instituto de naturaleza sustantivo o material y la legitimidad de plantear dicha cuestión en cualquier fase del procedimiento, incluido el recurso de casación --STS nº 1079/2000 de 19 de Julio, y las allí citadas--, debemos rechazar la denuncia efectuada.

En efecto, reconociendo que el delito por el que ha sido condenado el recurrente es el de favorecimiento a la prostitución del art. 187 del Código Penal y que dicho delito tiene asignado pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, hay que concluir de acuerdo con el art. 131-1 ap. 4º que teniendo asignada pena superior a los tres años y hasta cinco años, el periodo de prescripción del delito es de cinco años y no de tres años como se afirma por el recurrente, ya que dicho plazo de tres años, es el asignado para los delitos menos graves, sancionados con pena de prisión situada entre seis meses y tres años, de conformidad con el art. 131-1 ap. 5º en relación con el art. 33 apartado 3º letra a).

La consecuencia es de no haber transcurrido dicho plazo, ni siquiera el que erróneamente se dice de tres años computados desde el auto de apertura del juicio oral hasta el señalamiento del Plenario, porque incluso dentro de ese periodo se registró una concreta actividad procesal como fueron los escritos de calificación de todos los imputados, incluido el del recurrente, que se efectuó con fecha 5 de Marzo de 1996, entregado en el Juzgado el 21 de dicho mes --folio 839--.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos tercero y cuarto, que se estudian conjuntamente dada su analogía. Se denuncia el no haber accedido a la nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente en relación a las declaraciones de los menores/víctimas pues sus declaraciones fueron prestadas sin estar presentes sus representantes legales y por la presencia de presiones en las manifestaciones efectuadas, lo que supondría para el recurrente una quiebra del derecho de tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se trata de cuestiones ya abordadas en anteriores recursos --motivo cuarto del recurso de Blas -- y a lo allí dicho nos remitimos. La propia sentencia aborda y resuelve la pretendida nulidad en el Fundamento cuarto de su sentencia cuya decisión se comparte. La declaración del menor en sede judicial sin la presencia del padre o tutor, podrá constituir una irregularidad procesal, pero nunca anula prueba, y en relación a la existencia de presiones sobre los menores, o las que ellos se refieren en relación a sus declaraciones en fase policial, no es menos cierto que en sede judicial se efectuaron las ratificaciones de lo declarado con anterioridad, sin presión alguna, y que luego es en el Plenario cuando se produce una generalizada retractación. La Sala sentenciadora tuvo bajo su examen todo ese caudal probatorio y como ella misma reconoce, valoró tales contradicciones, alzaprimando de las diversas versiones aquello que estimó la superior credibilidad, justificándolo adecuadamente como se acredita en los Fundamentos Jurídicos cuarto y quinto de la sentencia.

En este control casacional se comprueba la inexistencia de las violaciones denunciadas.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Quinto motivo, por el mismo cauce que los anteriores en denuncia de violación del principio de presunción de inocencia.

De cualquier manera, el motivo es vicario de los anteriores y su suerte corre unida a aquellos.

Descartado en esta sede casacional la nulidad de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador hay que concluir que el Tribunal contó con prueba de cargo existente, válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicha prueba de cargo estuvo formada por las declaraciones del os tres menores -- Fermín , Darío y Rosendo -- que practicaron la prostitución en el bar DIRECCION001 que son analizadas en el Fundamento Jurídico noveno, declaraciones prestadas con superación de los controles de legalidad ordinaria y constitucional aunque posteriormente, se retractaran en el Plenario y a ello, como otros datos de corroboración se señalan las declaraciones de un camarero del bar DIRECCION001 -- Luis Antonio --, de otra persona que sin relación laboral estable, realizaba labores auxiliares --Da Carlos Manuel -- e incluso de otra persona --Adolfo --, que acompañaba a un usuario de las prestaciones sexuales que allí se ofrecían, y que confirma la realidad de las habitaciones, el precio que se abonaba y otros datos coincidentes con otras declaraciones.

En esta sede casacional se verifica la razonabilidad de las conclusiones extraídas en la sentencia que en modo alguno es arbitraria o infundada.

Procede la desestimación del motivo.

Motivos sexto y séptimo, ambos por Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 187 y 194 del Código Penal.

El cauce casacional elegido tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, lo que ignora el recurrente pues toda la argumentación de ambos motivos parte del ataque al factum.

Ambos motivos incurren en causa de inadmisión que en este momento procesal opera como causa de desestimación.

Motivos octavo y noveno en denuncia de haber incurrido en arbitrariedad la sentencia, y por tanto había violado la interdicción del art. 9-3º de la Constitución Española.

Contra la denuncia en que en la sentencia se pone en boca del menor Fermín en el folio veinte de la resolución, la frase "reconoce haber ejercido la prostitución en el local, donde se le pagaba un tanto al propietario para organizar la cita y por el alquiler de la habitación".

Se parte de un error de base, el recurrente acota la frase que entre comilla, como si fuese cita textual del menor para afirmar que no consta dicha frase en las declaraciones de aquél. La sentencia no efectúa ninguna cita entrecomillada del menor sino que dicha frase es el resumen que se efectúa en la sentencia de la declaración del menor. Baste al efecto con reseñar que al folio 171, en la declaración en sede judicial de Fermín , este afirma, entre otras cuestiones que "....David cobraba casi 4.000 ptas. por la subida a las habitaciones...." "....que David era el que le ponía en contacto...." "....Que David le ponía películas pornográficas....que sabía al igual que todos los demás que el declarante era menor de edad...." "....Que todos estos que se acostaban con él, nunca le decían el nombre....".

Los motivos deben ser desestimados.

Quinto

Recurso de Octavio .

Según el factum, el recurrente era propietario y regentaba el Bar DIRECCION003 en Sueca, que al margen de los servicios propios de tal, era lugar frecuentado por homosexuales cobrando una cantidad por concertarles citas con jóvenes para que mantuvieran relaciones sexuales con los clientes. En esta situación concertó una cita con el menor Darío , proporcionándole un piso para mantener dichas relaciones sexuales y percibiendo dinero por ello.

El recurso lo es por un único motivo por Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Se critica la prueba de cargo valorada por la Sala y constituida por la declaración del menor/víctima respecto del que se dice que la misma debió ser valorada con mucha cautela concluyendo con una valoración diferente y opuesta a lo que se efectúa en la sentencia.

El propio desarrollo del motivo pone de manifiesto que más que inexistencia probatoria, lo que se cuestiona es la valoración con la que se concluye.

En este control casacional se verifica que la Sala sentenciadora ha cumplido escrupulosamente con el deber de fundamentación. En efecto en el Fundamento Jurídico duodécimo --no doceavo como con error se denomina-- se recogen las declaraciones del menor --folio 95 y 520-- bien que luego se desdiga, por lo que se trata de situación semejante a las ya analizadas, que han sido resueltas por la Sala sentenciadora valorando la superior credibilidad de las declaraciones incriminatorias --cuya lectura es por sí misma esclarecedora-- sobre las posteriores retractaciones, de una manera fundada y no arbitraria.

No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo existente, válida y suficiente.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

En materia de costas, procede declarar de oficio las causadas por todos los recurrentes en base a la estimación del motivo referente a las dilaciones indebidas alegando por los recurrentes Jesús Ángel y David , y a la extensión de los efectos de la estimación del motivo a los otros recurrentes Blas y Octavio .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Jesús Ángel y David por admisión de los motivos cuarto y primero, respectivamente, contra la sentencia dictada el día 14 de Mayo de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia la que casamos y anulamos, con declaración de oficio de las costas causadas por ellos.

Que asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Blas y Octavio contra la sentencia ya citada, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia de Valencia, Sección Primera, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez

Joaquín Giménez García

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sueca, Procedimiento Abreviado nº 35/90, seguida por delito de corrupción de menores, contra Blas , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Alcacer el día 12 de Octubre de 1953, hijo de Isidro y de Ana María , vecino de Alcacer con domicilio en C/ DIRECCION004 , NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 9 de Febrero de 1990 hasta el día 14 de Marzo de 1990, en que satisfizo una fianza de 200.000 pesetas; Jesús Ángel , con D.N.I. número NUM004 , nacido en Alcacer el día 31 de Enero de 1954, hijo de Carlos Antonio y de Patricia , vecino de Alcacer, con domicilio en C/ DIRECCION005 , NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 9 de Febrero de 1990 hasta el día 14 de Marzo de 1990, en que satisfizo una fianza de 200.000 pesetas; David , con D.N.I. número NUM006 , nacido en Albalat de la Ribera el día seis de Mayo de 1948, hijo de Narciso y de Fátima , vecino de Cullera, con domicilio en C/ DIRECCION002 , NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 15 de Febrero de 1990 hasta el 22 de Mayo de 1990, en que satisfizo una fianza de 1.000.000 pesetas; Armando , con D.N.I. número NUM007 , nacido en Fortaleny el día 10 de Enero de 1952, hijo de Luis Enrique y de Carina , vecino de Cullera con domicilio en C/ DIRECCION006 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 21 de Febrero de 1990 hasta el 22 de Febrero siguiente en que satisfizo una fianza de 70.000 pesetas; Gustavo , con D.N.I. número NUM008 , nacido en Sobretamega, Marco de Canavezes (Portugal) el día 15 de Septiembre de 1964, hijo de Jose Manuel y de Ángela , vecino de Cullera con domicilio en C/ DIRECCION007 , NUM009 - NUM010 - 15ª, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 21 hasta el 22 de Febrero de 1990, en que satisfizo una fianza de 70.000 pesetas; Octavio , con D.N.I. número NUM011 , nacido en Sueca el día 18 de Octubre de 1946, hijo de Juan Francisco y de Carina , vecino de Sueca, con domicilio en C/ DIRECCION008 , NUM012 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 15 de Febrero de 1990 hasta el 28 de Marzo de 1990, en que satisfizo una fianza de 400.000 pesetas; Valentín , con D.N.I. número NUM013 , nacido en Fortaleny el día 16 de Marzo de 1947, hijo de Eusebio y de Lina , vecino de Fortaleny (Valencia), con domicilio en C/ DIRECCION009 , NUM014 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa tras satisfacer una fianza de 300.000 pesetas; Mauricio , con D.N.I. número NUM015 , nacido en Sueca el día 17 de marzo de 1926, hijo de Juan Francisco y de Cristina , vecino de Sueca, con domicilio en C/ DIRECCION010 , NUM016 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, tras satisfacer una fianza de 200.000 pesetas; Juan Carlos , con D.N.I. número NUM017 , nacido en Alzira el día 30 de Agosto de 1934, hijo de Lucas y de Irene , vecino de Alzira, con domicilio en C/ DIRECCION011 , NUM018 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 15 al 16 de Febrero de 1990, en que satisfizo una fianza de 300.000 pesetas; Ignacio , con D.N.I. número NUM019 , nacido en Guadasuar el día 9 de Diciembre de 1940,. hijo de Juan Francisco y de Edurne , vecino de Tavernes de Valldigna, con domicilio en CARRETERA000 , KM. NUM028 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; Jose Miguel , con D.N.I., NUM020 , nacido en Carcagente el día 15 de Marzo de 1969, hijo de Jon y de Edurne , vecino de Carcagente, con domicilio en C/ DIRECCION012 , NUM021 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa tras satisfacer una fianza de 200.000 pesetas; Alfredo , con D.N.I. número NUM022 , nacido en Albalat de la Ribera el día 19 de Diciembre de 1956, hijo de Everardo y de Mariana , vecino de Albalat de la Ribera, con domicilio en C/ DIRECCION013 , NUM023 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 1 al 2 de Marzo de 1990, en que satisfizo una fianza de 200.000 pesetas; Benedicto , con D.N.I. número NUM024 , nacido en Albalat de la Ribera el día 15 de Mayo de 1956, hijo de Jose Ramón y de Magdalena , vecino de Albalat de la Ribera, con domicilio en C/ DIRECCION014 , NUM012 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertas por esta causa tras satisfacer una fianza de 200.000 pesetas; Manuel , con D.N.I. número NUM025 , nacido en Sueca el día 23 de Octubre de 1952, hijo de Jose Ramón y de Mariana , vecino de Sueca, con domicilio en C/ DIRECCION015 , NUM026 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa tras satisfacer una fianza de 200.000 pesetas y Juan Luis , con D.N.I. número NUM027 , nacido en Cullera el día 21 de Marzo de 1966, hijo de Jesús Carlos y de Virginia , vecino de Cullera, con domicilio en C/ DIRECCION016 , NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los argumentos de la sentencia casacional contenidos en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero procede apreciar la atenuante analógica con el valor de simple atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-61 en todos los recurrentes, hayan o no alegado dicha violación pues a todos afecta, y a todos debe aplicarse dada la similitud de situación, aunque no la hubieran denunciado, de conformidad con el art. 903 LECriminal.

Los efectos de la aplicación de esta atenuante analógica en relación a los condenados por Blas y Jesús Ángel se traducen en la imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, frente a la pena de dos años y tres meses que se les impuso. Recordemos que la pena asignada al delito es de uno a seis años, y que la concurrencia de una atenuante, impide rebasar la pena en su mitad inferior --art. 66-2º-- individualizándose la pena en la extensión dicha a la vista de todas las circunstancias concurrentes.

En relación al resto de los recurrentes, condenados como autores de un delito relativo a la prostitución, sancionado con penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, al habérseles impuesto la pena en su extensión mínima de un año de prisión y multa de doce meses, no es posible imponer rebaja alguna, pues a la atenuante postulada solo se le ha dado el valor de simple atenuante, por lo que se les mantiene la pena en los límites mínimos en que ya les fue impuesta.

III.

FALLO

Que debemos declarar concurrente en los condenados Blas , Jesús Ángel , David y Octavio , la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas en los delitos por los que fueron condenados en la sentencia de 14 de Mayo de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.

A los condenados Blas y Jesús Ángel se les impone a cada uno UN AÑO Y SEIS meses de prisión.

A los condenados David y Octavio se les mantiene la pena impuesta en la sentencia casada.

Mantenemos todos los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez

Joaquín Giménez García

Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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