STS 1955/2001, 29 de Octubre de 2001

PonenteGARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO
ECLIES:TS:2001:8352
Número de Recurso4806/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1955/2001
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Elena , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda (rollo de Sala nº 430/98), que le condenó por un Delito continuado de robo y un Delito continuado de falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Trujillo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, incoó D.P. nº 2582/97 contra Elena , por Delito continuado de robo y Delito continuado de falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que en fecha no concretada de primeros del mes de julio de 1997, la acusada, Elena , mayor de edad y sin antecedentes penales tomó, de los locales de la empresa "DIRECCION000 " en los cuales trabajaba como empleada de limpieza, dos talonarios de cheques del dueño del negocio Clemente , con el fin de rellenar y firmar algunos de ellos y obtener un beneficio económico.- Así el día 25 de aquel mes, tras rellenar uno de los cheques por importe de 65.000.- ptas. y estampar una firma a semejanza de la del Sr. Clemente , logró su cobro en ventanilla, en una sucursal de La Caixa de Catalunya (folios 35 y 36).- Del mismo modo, cobrado el primer cheque, tomó otro, de la cuenta corriente en Sindibank, S.A., y rellenándolo por importe de 150.000.- ptas., lo firmó como el anterior, logrando su cobro.- La acusada trató de realizar idéntica acción con otro cheque, esta vez de 250.000.- ptas., no logrando su propósito, al sospechar de ella los empleados del banco.- La acusada con anterioridad a la celebración del juicio ha restituido el dinero así obtenido al perjudicado." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Elena como autora responsable de un delito de: a) un delito de robo continuado y b) un delito de falsedad continuado, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación daño, a las penas de: por el delito de robo continuado DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de falsedad continuado VEINTIUN MESES DE PRISIÓN y multa de diez meses con una cuota diaria de 500.- pesetas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra." (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Elena , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de la eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 20.5º en relación con el artículo 21.1 del Código Penal o, subsidiariamente, por falta de aplicación de la atenuante analógica número 6 en relación con el número 1 del artículo 21 y 20.5º del Código Penal.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 y 66.2º del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos primeros motivos y apoyó parcialmente el tercero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de octubre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo apartado del Recurso se acoge al artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.

A los efectos de acreditar la equivocación judicial denunciada, el recurrente designa como documentos la cédula de notificación de señalamiento de subasta, la providencia de 20 de enero de 1.997 en la que se acuerda sacar a pública subasta los bienes objeto de la ejecución y el Edicto de 20 de enero de 1.997 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sant Boi de Llobregat, en el juicio sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, número 131/96, publicando dicha subasta.

Ante dicha invocación destinada a rectificar el relato fáctico en el sentido de consignar en el mismo el destino final de las cantidades cobradas mediante los cheques sustraídos y falsificados, parece oportuno recordar la doctrina jurisdiccional consolidada de en torno al "error facti" que quien recurre, obviamente olvida para justificar su planteamiento impugnativo.

Sabido es -de acuerdo con esa remembranza- que la censura formulada sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De otro lado, esos documentos han de traslucir, sin ningún género de dudas, el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con finalidad de constituir una determinada prueba procedimental.

El error de hecho supone no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Mas cuando la sentencia impugnada los analizó y, a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

Pues bien, en el presente supuesto, los citados como documentos no son tales a efectos casacionales, pues -según se afirma en la Sentencia de 14 de noviembre de 1.996 (citada por el Ministerio Fiscal) "Las decisiones judiciales, bien sean dictadas como consecuencia de las propias diligencias sumariales, bien sean incorporadas a los autos, no tienen la naturaleza jurídica de documentos a efectos casacionales ..... por lo que no gozan de tal cualidad un auto y una providencia del Juzgado de Primera Instancia." Si a ello se añade que la acreditación de la finalidad alegada por la condenada no se consigue con aquéllos, porque las resoluciones, trámites y diligencias judiciales mencionadas en caso alguno prueban que la acusada invirtió las cantidades cobradas en cancelar la deuda hipotecaria, habremos de concurrir en la improsperabilidad de tan forzada, aunque comprensible, propuesta recurrente que, por ello, se rechaza.

SEGUNDO

Con amparo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formaliza un segundo motivo para denunciar inaplicación indebida de la eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 20.5º en relación con el artículo 21.1º del Código Penal o, subsidiariamente, falta de aplicación de la atenuante analógica número 6 en relación con el número 1 del artículo 21 y 20.5º del mismo texto legal.

Como quien recurre formaliza este apartado sobre la base de que previamente haya prosperado el motivo anterior, tal subsidiariedad resulta determinante para justificar el fracaso de la proposición recurrente que se analiza, dado que permaneciendo inalterado el "factum" no es posible hablar de infracción sustantiva alguna ante el obligado e integral sujeto que a dicho relato impone la vía casacional elegida para formalizar la censura. De ahí que hayamos de homologar lo razonado en la combatida -fundamento jurídico quinto- en orden a la calificación jurídica de los hechos y en especial a la exclusión de la circunstancia de estado de necesidad en su prístina concepción o con carácter de atenuante analógica, pues -tal como se afirma en la sentencia de instancia; "Por tanto no se entiende de aplicación la eximente incompleta de estado de necesidad recogida en el artículo 20-5 en relación con el 20-1, del mismo Código en cuanto que, correspondiendo a la defensa probar los hechos en que se basa no es suficiente la practicada en el acto de la vista oral en relación con la existencia de ciertas dificultades económicas sin que la acreditación documental de la venta de una casa de la que es cotitular la acusada tenga una interpretación inequívoca en relación con los motivos de dicha venta ni los medios de vida de la acusada de manera que quede establecida la situación de grave conflicto inmediato entre bienes jurídicos que pudiera apoyar dicha eximente incompleta."

En consecuencia también este motivo ha de fracasar.

TERCERO

No corre igual suerte el tercero de los apartados del Recurso en el que, también a través del precitado artículo 849.1º, se denuncia aplicación indebida de los artículos 237 y 66.2º del Código Penal. La censura referida a la vulneración de los principios acusatorio y de proporcionalidad cuenta con el apoyo del Ministerio Público si bien éste sea parcial porque la referencia al principio acusatorio carece de sentido una vez que se constata que, si bien es cierto que el fallo de la recurrida condena por un delito de robo continuado, ello se debe a un puro error material por cuanto, según se expresa en el Fundamento de Derecho Primero, nos encontramos ante un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal. No es admisible pues acogerse a una pura equivocación o discordancia material para propulsar el quebranto del Principio referido, en tanto que la lectura integral de la sentencia aleja cualquier atisbo de exceso en tal dirección que sobrepase los límites del acto acusatorio o sea en discordancia real, efectiva e injustificada con lo razonado al efecto por la Sala "a quo" en correspondencia con la dialéctica abierta en torno a los delitos por los que se formuló la acusación.

Es respecto a la pena impuesta sobre la que cabe aducir que, aunque la sentencia de instancia considera que debe tenerse en cuenta el total perjuicio causado en el delito de estafa y aplica la pena en su mitad superior, no asume que la jurisprudencia reciente (SSTS de 23-12-98, 17-3-99, 28-7-99 y 11-10-99) establece que la aplicación del párrafo 2º del artículo 74 del Código Penal no determina la necesidad de imponer la pena en dicha mitad superior. De ahí que, como bien argumenta el Ministerio Público, puede atemperarse la pena a las circunstancias del hecho (escasa cuantía, reparación del daño causado y carencia de antecedentes penales) sin sujetarse al límite de la mitad superior de la pena, al entenderse en la praxis jurisprudencial citada, que la obligada referencia al "perjuicio total causado" a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados "contra el patrimonio" (artículo 74.2, inciso primero, del Código Penal), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno ó dos grados "si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas" (artículo 74.2, inciso segundo del Código Penal), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general del apartado 1 del mismo artículo, aplicable a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del "perjuicio total causado", pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena.

Por todo ello, cabe operar una rectificación que rebaje las penas privativas de libertad impuestas, reduciéndolas -a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso- a la de un año y seis meses de prisión por el Delito continuado de estafa y diez meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de 500 pesetas, por el Delito continuado de Falsedad .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Elena , contra la sentencia dictada el día diecisiete de julio de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Segunda (Rollo de Sala 430/98), en la causa seguida contra la misma, por Delito continuado de robo y Delito continuado de falsedad y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona D.P.2582/97, por Delito de robo continuado y estafa continuado contra Elena , hija de Jesús y de María , natural de Barcelona y vecina de Sant Boi de Llobregat, cuya profesión no consta y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por la presente causa, salvo ulterior comprobación; se dicto Sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo de Sala 430/98) que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don Roberto García-Calvo y Montiel se procede a dictar Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la sentencia de instancia en tanto no sean incompatibles con los de aquélla.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Elena como autora responsable de un Delito continuado de estafa y un Delito continuado de falsedad, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a las penas de: un año y seis meses de prisión por el Delito continuado de estafa y diez meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de 500 pesetas, por el Delito continuado de falsedad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en el fallo de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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