STS, 17 de Julio de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:6299 |
| Número de Recurso | 835/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Rosa María Arroyo Robles en representación de Abelardo contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil del Tribunal superior de Justicia de Andalucía. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 5 de Almería instruyó procedimiento por los trámites de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 1/00, contra Abelardo , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial. Constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, el Tribunal del Jurado, el Magistrado- Presidente, con fecha 19 de mayo de 2000, dictó sentencia contra la que el acusado interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2000, que contiene los siguientes antecedentes de hecho:
Incoada por el Juzgado de Instrucción nº cinco de Almería antes citado, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, como se había solicitado, elevándose el correspondiente testimonio, con las piezas de convicción a la Iltma. Audiencia Provincial de Almería, la que incoando procedimiento 1/00 designó como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. D. Juan Ruíz- Rico y Ruíz Morón.
Llegado el día fijado para el juicio oral, se celebró éste, bajo la presidencia del Iltmo. Sr. Magistrado Presidente y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y el Letrado del acusado, elevándose a definitivas las conclusiones.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha 19 de mayo de 2.000, se dictó sentencia en la que recogiendo el veredicto del Jurado, se declararon probados los siguientes hechos. "El Jurado ha declarado expresamente probado por unanimidad, los siguientes hechos: 1º. El día 28 de noviembre de 1.997, a las 8'15 horas, el acusado Abelardo , al encontrarse con Romeo en la calle Quesada de Almería, valiéndose de un arma de fuego que llevaba de la gama del calibre 22 Long Rifle, efectuó un disparo contra Romeo con la intención de acabar con su vida, disparo que alcanzó a éste en el hemitórax izquierdo, penetrando la bala hasta el corazón al que atravesó en su parte inferior, quedando finalmente alojada en la cara interna del diafragma izquierdo. Romeo falleció como consecuencia de la gravísima herida sufrida.- 2º.- El disparo del arma de fuego fue efectuado de manera sorpresiva, inesperada y súbita.
En la expresada sentencia, con base en los fundamentos de derecho se estimaron oportunos, se pronunció fallo con el siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno al condenado Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, a la pena de dieciseis años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena, al pago de las costas procesales. Debiendo ser igualmente condenado a que indemnice a los dos hijos de Romeo en la suma de siete millones a cada uno de ellos. Dése el destino legal a los efectos intervenidos. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado."
Notificada la sentencia a las partes sólo se interpuso contra la misma recurso principal de apelación por la representación del acusado al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis a y b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, limitándose el M. Fiscal a impugnar dicho recurso.
Elevado todo lo actuado a esta Sala, se solicitó a los Colegios de Abogados y Procuradores de esta capital, la designación por el turno de oficio de los colegiados que correspondieran y se personó en forma ante esta Sala el Ministerio Fiscal. Habiéndose designado para la representación del acusado a la Procuradora Dª Ana Fernández de Liencres Ruíz y para su dirección letrada a Dª Mª del Rosario Oliva Triguero, se señaló vista para al apelación el día 26 de septiembre de 2000 a las 9´00 horas, designándose ponente de sentencia al Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, D. Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y la parte, quienes tras mantener cuantas alegaciones tuvieron por convenientes, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme tenían solicitado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Ramírez Prieto, en nombre y representación de Abelardo , contra la sentencia dictado por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 19 de mayo de 2000, en causa seguida contra el citado acusado por un delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la meritada resolución -cuya parte dispositiva viene recogida en el cuarto antecedente de hecho de la presente-, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Abelardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, basado en violación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo: Infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiriamente lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 11 de junio de 2001 en que comparecieron las partes e informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Se ha denunciado infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5,4 LOPJ, por violación del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2º CE.
Se argumenta que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en este caso de agravación (alevosía), deben estar tan acreditados mediante la prueba como la propia realización de la acción que pudiera resultar connotada por ellas. Lo que, a juicio del recurrente, no habría ocurrido en este caso, en el que -dice- el único dato aducido como fundamento probatorio al respecto es el de carácter negativo, consistente en que los testigos no apreciaron que entre el agresor y la víctima hubiera mediado una discusión previa al disparo que puso fin a la vida de ésta.
El Código Penal (art. 22,1ª) cifra la existencia de la agravante de alevosía en que el autor de un delito contra las personas lo ejecute de un modo específicamente destinado a impedir o neutralizar la previsible reacción defensiva del afectado y el peligro que para aquél podría derivarse de la misma. Lo tomado en consideración es, pues, un modo de operar dirigido a hacer posible la ejecución más fácil y menos arriesgada de la acción de que se trate. En consecuencia, lo que tendría que quedar probatoriamente bien acreditado es tanto la dimensión objetiva constituida por una forma de proceder de esa clase como su preordenación, precisamente, al fin aludido.
Trasladando este planteamiento al análisis del resultado de la actividad probatoria, la sala de apelación ha considerado: de una parte, las declaraciones de testigos que informaron de que el encuentro que mantenían el acusado y el fallecido, en los momentos que precedieron al disparo, era normal y no indicativo de pelea o enfrentamiento; de otra, la opinión de los forenses de que los hematomas del ahora recurrente no tenían que ver con una posible agresión; y, en fin, el indiscutible potencial lesivo del arma, oculta, súbitamente empuñada, y usada a muy corta distancia en un disparo dirigido al corazón. Todo lo que, al entender de aquel tribunal, evidencia, sin asomo de duda, que la agresión mortal fue por sorpresa. Es por lo que se entendió que la alevosía había sido correctamente apreciada.
Para el autor del recurso, sin embargo, lo que sugieren los testimonios aludidos es que los testigos, simplemente, no observaron lo acontecido entre ambos interlocutores y por eso no pudieron informar sobre ello; cosa bien distinta de la afirmación de que el uso del arma habría tenido lugar en el contexto de una conversación desarrollada con normalidad. Por otra parte -se dice, asimismo- este modo de discurrir estaría también apoyado en el dato de que la compañera sentimental del fallecido le habría advertido que debía tener cuidado con el ahora condenado, porque era celoso.
Ahora bien, no es cierto que lo que trasluce el relato de los testigos sea falta de información sobre el auténtico sentido de la conversación que presenciaron. Cierto que no pudieron percatarse de su contenido, pero sí del tenor de las actitudes, que, obviamente, eran trasunto del mismo. Y, puesto que lo que puso fin al encuentro fue un disparo a bocajarro, lo único que haría racionalmente posible -en términos de experiencia- calificar a semejante desenlace de no sorpresivo para el agredido, sería un contexto de relación en el que ese modo de actuar u otro equivalente hubiera resultado realmente esperable. Esto es, una confrontación de algún grado de antagonismo, que nunca habría podido expresarse en la interlocución distendida y pacífica de que han dado cuenta quienes la presenciaron.
De otra parte, hay que decir que la hipótesis de la sentencia confirmada en apelación no es en modo alguno incompatible con el hecho de que el fallecido pudiera estar advertido de que debía "tener cuidado", porque, en términos coloquiales y en el uso común, tal clase de admonición no es evocadora de un peligro de la naturaleza del que se ha demostrado existía realmente. Máxime cuando todo indica con suficiente claridad que en los momentos que precedieron al disparo ni siquiera la existencia del arma era perceptible.
Así las cosas, se ha de afirmar que ni aun en el caso de haber precedido una simple discusión tendría por qué resultar excluida la alevosía, como se dijo en la sentencia de esta sala de 8 de junio de 1996, dictada con ocasión de un supuesto en el que, en el marco de una confrontación verbal, tuvo lugar una agresión desproporcionada que tomó por sorpresa al agredido.
En definitiva, y, por todo lo expuesto, sólo cabe concluir que lo presenciado por los testigos es claramente ilustrativo del tenor de los términos esencialmente pacíficos del encuentro y de la forma inopinada de producirse el disparo mortal, que es lo que condujo al Jurado a la correcta apreciación de los presupuestos fácticos de la alevosía. Así, el motivo debe ser desestimado.
Se ha objetado infracción de ley, del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 139 Cpenal.
En los hechos probados de la sentencia, aunque sea de forma técnicamente poco correcta -si bien no cuestionada en este aspecto- se dice que "el disparo del arma de fuego fue efectuado de manera sorpresiva, inesperada y súbita".
La acción descrita, por la naturaleza de la relación en que se produjo, por lo inopinada, por la rapidez con que fue ejecutada y por la celeridad de su efecto letal, hizo, sin duda, objetivamente imposible cualquier reacción autoprotectora o elusiva del agredido. Esto y su actitud confiada le redujeron a total indefensión. De otra parte, es claro que el ahora recurrente, así como fue consciente y quiso realizar ese acto, tuvo también conciencia de las condiciones en que lo hacía, desde la perspectiva de la víctima. Por tanto, no sólo pretendió matar, sino hacerlo de la forma más eficaz para garantizar su inmunidad.
En consecuencia, la condena conforme al precepto del art. 139,1º Cpenal debe considerarse correcta y desestimarse el motivo.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Abelardo contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:17/07/2001 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER CONTRA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 835/2000-P AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. EDUARDO MONER MUÑOZ. El Magistrado que suscribe considera que en el caso presente el hecho no debió ser subsumido bajo el tipo del art. 139.1º CP., pues no es posible considerar alevosa la conducta del acusado. En consecuencia, se debió estimar el segundo motivo del recurso, aunque parcialmente. En otros votos particulares he dejado clara mi discrepancia con el concepto de alevosía de la jurisprudencia, basado únicamente en la indefensión de la víctima. No obstante, en el presente caso no se trata de reiterar dicha discrepancia, sino poner de manifiesto mi desacuerdo con la aplicación al caso del concepto de alevosía de la jurisprudencia. En efecto, en el hecho probado, ante todo, se ha predeterminado el fallo al haber introducido el Tribunal a quo conceptos jurídicos como hechos probados en el apartado 2º del capítulo correspondiente a los hechos probados, dado que reproduce la definición de una de las formas de la alevosía, no exponiendo los hechos en los que se funda. Por ello, del apartado 1º del hecho probado no se deduce que el acusado haya disparado sin hacer ninguna advertencia a la víctima que hubiera posibilitado la defensa o al menos percibir el ataque inminente. El punto de vista de la mayoría, que considera que el ataque ha sido "inopinado", carece, a mi modo de ver y con el mayor respeto, de aptitud para fundamentar la decisión, pues lo que se discute es precisamente si el ataque fue inopinado y sorpresivo. Estimo, por lo tanto, que se debió apreciar la comisión de un delito de homicidio con la concurrencia de la agravante de superioridad, por el uso de arma de fuego (arts. 138 y 22,2ª CP.). Dado en Madrid, a diecisiete de julio de dos mil uno.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...es tanto la dimensión objetiva constituida por una forma de proceder de esa clase como su preordenación, precisamente al fin aludido (STS. 17/7/2001 ), pero bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. Y como el Tribunal Supre......