STS 872/2005, 1 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma, instruyó sumario 3/03 contra Armando, por delito de amenazas y homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 15 de marzo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivió con Carina durante unos dos años y concretamente hasta el mes de octubre del 2002, reiniciando Carina en febrero de 2003 de nuevo su relación de pareja con el padre de sus dos hijos menores llamado Francisco, hecho que contrarió a Armando, quien fue haciendo patente su oposición a esta nueva situación, y concretamente:

A.- Durante el mes de marzo de 2003 Armando llamó con una frecuencia de dos o tres días por semana a Francisco cuando éste tenía que irse a trabajar, diciéndole que tenía que marcharse del domicilio y dejara a su pareja o en otro caso lo lamentaria, acercándose en coche hasta la cooperativa donde Francisco trabajaba.

Por la noche del 29 de marzo 2003 Armando llamó a la puerta o al portero automático del domicilio correspondiente a Carina y Francisco, situado en la localidad de Sóller, quienes no le dejaron entrar, por lo que Armando se dirigió a una cabina telefónica situada en las inmediaciones de dicho domicilio, desde donde llamó diciéndole a Francisco que bajara a la calle a pelear, que la cuenta atrás ya había empezado, que si lo cogía lo iba a matar, que había mantenido a los niños durante dos años y tenía derecho a verlos, y que los mataría si no se los dejaban ver.

B.- Sobre las 9:00 horas del día 22 de mayo de 2003, Armando se trasladó, en el automóvil de su propiedad turismo Ford Escort blanco con matrícula OD-....-OD, hasta la parada del autobús escolar situada en la carretera de Sóller al Puerto de Sóller (en la confluencia con la calle Cetre de dicha localidad), dada su intención de hablar con Carina, a la que se acercó dirigiéndose a ella desde la ventanilla del automóvil, respondiéndole ésta que la dejara o que se fuera, pudiendo Armando percibir en ese instante la presencia de Francisco, que se había trasladado al lugar por temor de lo que le pudiera suceder a Carina, y apretando el acelerador Armando dirigió el automívil hacia Francisco hasta situarlo en perpendicular respecto de la carretera, arremetiendo contra éste último y lanzándolo al aire, yendo a caer junto a la entrada de un garaje contra cuyo muro de cerramiento colisionó el automóvil.

Francisco y Carina se colocaron entonces junto a un montículo de arena situado junto al garaje, mientras Armando retrocedía con el automóvil y lo volvía a dirigir contra ellos, arremetiendo con el coche contra el montículo donde aquellos estaban, no logrando alcanzarlos por la diferencia de altura pese a que realizó dos embestidas.

Seguidamente Armando bajó del automóvil extrayendo de él una barra de hierro con la que se dirigió a Francisco, a quien golpeó varias veces en el costado hasta que le fue arrebatada por alguien que se acercó al observar estos acontecimientos; tras de lo cual volvió a meterse en el coche y salió con el mismo hacia la carretera en dirección a Deyá tras esquivar a Francisco.

C.- Tras haber abandonado el lugar y después de recibir llamada telefónica de Carina a su teléfono móvil, Armando le envió un mensaje a aquélla con el siguiente texto: "Quiero morirme en tus brazos tengo mucho dolor en la tripa y la cabeza me va a estallar te quiero con locura eres la culpable de todo desde el principio me has jodido y traicionado y me has maltratado tendrás un gran castigo de Dios". Finalmente Armando fue localizado por la Guardia Civil tras una búsqueda en el término municipal de Deyá, donde dejó abandonado el automóvil en un camino rural (Camí de Sa Costa).

A consecuencia de los hechos descritos, Francisco sufrió dermoabrasiones en piernas, codo y mano derecha, contusiones en ambas rodillas, contusiónd orsal en pie derecho, que tardaron 15 días en curar tras única asistencia facultativa, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; asimismo Carina sufrió contusiones en las extremidades superior derecha e inferior izquierda, que tadaron 3 días en curar tras única asistencia facultativa, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Armando:

1. - En concepto de autor de un delito consumado de amenazas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, y su accesoria de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

2. - En concepto de autor de un delito de homicidio en tentativa acabada, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y su accesoria de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

3. - En concepto de autor de un delito de homicidio en tentativa inacabada, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, y su accesoria de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

4. - A que en concepto de reponsabilidad civil abone:

   1. en favor de Francisco la suma de 669´78 ¤, más intereses legales.

   2. en favor de Carina la suma de 113´95 ¤, más intereses legales.

5. - Al pago de las costas, incluyendo las de la Acusación Particular.

6. - Establecemos como medida de seguridad la prohibición de que Armando se aproxime a menos de 800 metros del domicilio, lugar de trabajo, o centro escolar, correspondiente a Francisco, a Carina y a los hijos de esta última: Lourdes, Juan Miguel, Silvio y Francisco , y por cualquier método o procedimiento directo o indirecto entre en contacto con dichas personas, todo por plazo de cinco años.

   Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubiera sufrido privación de libertad por razó de esta causa, de la que ha estado privado desde el 22 de mayo de 2003 hasta el 19 de febrero de 2004.

   Se aprueba en sus propios términos el Auto consultado por el Juez Instructor sobre la declaración de solvencia que contiene".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Armando, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación del art. 384 del Código Penal.

Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación del art. 147.1 ó 617.1 del Código Penal.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el art. 24.2 de la Constitución.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales del art. 24.2 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Junio de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito de amenazas y otros dos intentados de homicidio, contra la que formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos.

En el primero denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 384 del Código Penal, el delito contra la seguridad del tráfico, y, consecuentemente, la aplicación indebida de los delitos de homicidio intentado por los que ha sido condenado.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico la indebida aplicación del precepto penal que invoca. El relato fáctico, en el particular que interesa a la impugnación, refiere que el acusado, contrariado porque la mujer con la que había convivido los dos últimos años había reanudado la convicencia con el anterior marido, y después de diversas incidencias que son subsumidas en el delito de amenazas, se dirigió en el vehículo que conducía a su anterior pareja a la que recriminó y exigió la reanudación de la relación, y al advertir la presencia de su marido dirigió contra él el coche que conducía, "lanzándole al aire". Seguidamente, los dos perjudicados se situaron sobre un pequeño montículo en la cuneta de la carretera y el acusado volvió a dirigir contra ellos el vehículo, no logrando alcanzarlos por la diferente altura, por lo que bajó del automóvil y con una barra de hierro que llevaba golpeó al perjudicado hasta que fue puesto en fuga por un tercero.

El motivo se desestima. El tipo penal cuya aplicación insta en la impugnación, el art. 384, es un delito de peligro abstracto, en el párrafo segundo, y de peligro abstracto-concreto, en el primero, cuya conducta consiste en la conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás. Requiere una conducción de vehículos a motor con temeridad manifiesta y potencial peligro para la vida o integridad de las personas y desprecio por la eventualidad de resultados lesivos contra la vida o la integridad de las personas. El delito de homicidio, es un delito de resultado, en el que la conducta típica consiste en la realización de la acción dirigida, a la consecución del resultado, muerte, perseguido por el autor. El tipo subjetivo del delito de homicidio consiste, el ánimo de matar, no es el del delito de peligro, del art. 384, que como delito de mera actividad consiste en la realización de la conducta típica, la conducción temeraria con el riesgo que se declara en el tipo penal.

Como dijimos en la STS 561/2002, el tipo penal del art. 384 del Código Penal, como supuesto agravado del art. 381 del mismo cuerpo legal, fue creado para concretas conductas que en un determinado momento crearon una especial alarma social, los denominados conductores suicidas, desde luego muy distintas de la que es objeto del enjuiciamiento en el que el acusado, según se declara probado dirige el vehículo contra los perjudicados con intención de matar y en el que el vehículo es el instrumento para producir el resultado querido, y no un mero elemento de riesgo que es empleado de forma temeraria poniendo en concreto peligro bienes jurídicos, en principio, ajenos a la intención del autor, aunque representado en su potencialidad lesiva.

La subsunción es correcta por lo que el motivo debe ser desestimado.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del tipo penal de homicidio, y la inaplicación de los artículos que recogen el delito de lesiones, el art. 147, y la falta de lesiones, art. 617 del Código penal.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La discrepancia con la sentencia de instancia consiste en la distinta calificación jurídica que se postula en los hechos probados, si la de homicidio intentado, o la de lesiones consumadas, como se realiza en la sentencia distinción que ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si medió en ánimo de matar o el de lesionar. En otras palabras, si la tipicidad subjetiva se subsume en el delito de homicidio o el de lesiones.

Como esa indagación aparece dificultada por pertenecer a lo mas interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional. Esta Sala ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus" ni imprescindibles en su concurrrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.

Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...

Del relato fáctico resultan diversos indicios que permiten constatar la lógica de la deducción sobre el ánimo de matar que ese decara en la sentencia. Respecto a la conducta realizada con el perjudicado Markus, se declara que el acusado se había dirigido a él manifestándole que lo iba a matar, que lo lamentaría; el día de los hechos, el acusado dirigió el vehículo contra el perjudicado "enfilándolo" y lo lanzó por los aires; seguidamente realizó dos nuevas embestidas, no logrando su objetivo pues estaba situado en un plano superior respecto al vehículo; a continuación, baja del vehículo y con una barra de hierro le golpea repetidas veces, hasta que un tercero a los hechos logró poner en fuga al acusado. Con relación a la perjudicada, la conducta del acusado es la dirigir el vehículo hacia la posición que ella ocupaba, no logrando el alcance porque estaba situado sobre un pequeño montículo y el coche no podía acceder. El tribunal de instancia califica el hecho contra el perjudicado Francisco, de tentativa acabada, en tanto que el realizado contra la perjudicada de tentativa inacabada, en razón de la distinta dinámica comisiva.

El empleo de un instrumento, como el coche, dirigido contra los perjudicados permite la inferencia sobre el ánimo de matar dada su condición de elemento vulnerante hábil para poner en peligro la vida de los perjudicados.

El motivo, consecuentente, debe ser desestimado.

Denuncia en el tercero motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y la del principio de legalidad. En cuanto a éste último, reproduce la falta de tipicidad del hecho en el delito de homicidio, por falta del ánimo de matar. Para su desestimación reproducimos cuanto se reflejó en el anterior fundamento.

En orden a la presunción de inocencia, la desestimación es procedente tras comprobar el acta del juicio oral, en la que se documentan las declaraciones de los dos perjudicados y la del testigo presencial de los hechos, quien expuso que creyó que los había matado al ver como dirigía el coche contra ellos mediante las sucesivas embestidas que realizó. Declararon también los policias locales que detuvieron al acusado tras alejarse de los hechos.

Las prueba fue realizada en el juicio oral y tiene el sentido preciso de cargo para enervar el derecho fundamntal que alega en la impugnación. El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la prueba y la subsunción realizada, a la que nos remitimos para considerar correctamente enervado el derecho fundamental que invoca en la impugnación.

Formaliza un cuarto motivo por vulneración del proceso debido, denuncia la omisión de la notificación de la ampliación del procesamiento y de la declaración indagatoria, lo que le ha producido indefensión, al haber sido condenado sin previa notificación del auto de procesamiento.

El motivo se desestima. El examen de las actuaciones revela que en la causa se dictó el procesamiento del acusado por un delito de homicidio intentado, que le fue notificado y se le recibió declaración indagatoria. El Auto fue objeto de recurso por la defensa del acusado y por la acusación paticular, quien solicitó la ampliación del procesamiento por otro delito de homicidio intentado. Se desestimó el recurso interpuesto por la defensa del acusado y se estimó el de la acusación particular, dando lugar a la ampliación por un segundo delito de homicidio intentado. Notificada a la representación del acusado, éste formaliza un recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia Provincial. Se concluye el sumario, sin petición de nuevas diligencias, y se califica por las partes, sin que la defensa del acusado realizara objeción alguna. Es en el juicio oral, en trámite de elevación de las conclusiones provisionales, cuando la defensa del acusado objeta la falta de notificación y de declaración indagatoria sobre la ampliación del procesamiento.

El motivo se desestima. Conforme se ha expuesto en la instrucción de la causa se produjo una irregularidad consistente en la falta de declaración indagatoria respecto a la ampliación del procesamiento, pero esa irregularidad no ha producido indefensión alguna al recurrente. En primer lugar porque en los hechos del auto de procesamiento inicialmente adoptado ya figuraban los hechos de la posterior imputación, es decir, la agresión a los dos perjudicados utilizando el vehículo. Sobre todo, porque al acusado, a través de su representación se le notificó la ampliación del auto de procesamiento, no en cuanto a los hechos, sino en la subsunción de los hechos, y formalizó un recurso contra esa ampliación. Consecuentemente, la resolución de procesamiento le fue notificada y la ausencia de la toma de declaración con respecto a la ampliación no le ha causado indefensión por cuanto ya respondió sobre los hechos y le fueron puestos en conocimiento tanto a lo largo de la instrucción como a través de la notificación de los hechos de la acusación.

III.

FALLO