STS 96/2006, 7 de Febrero de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:314
Número de Recurso1729/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución96/2006
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benedicto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, que le condenó por delito de agresión sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como para recurrida la acusación particular Edurne, representada por la Procuradora Sra. Esquivias Yustas y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Álvarez Buylla Ballesteros.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavá instruyó Sumario con el número 8/2003, dimanante del sumario 1/2003, contra Benedicto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 6ª con fecha once de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 7,55 horas del día 6 de diciembre de 2001, el procesado Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al domicilio de Edurne, sito en la población de Gavá, y le llamó por el timbre, diciéndole que bajase, con la excusa de que el anterior compañero sentimental de ésta se encontraba herido en la vivienda del acusado, sita en la PLAZA000 nº NUM000- NUM001- NUM001 de Gavá. Edurne acompañó al procesado a su domicilio y una vez llegaron a la casa, Benedicto, con intención de satisfacer sus lúbricos deseos, sacó un cuchillo de cocina, lo puso en el pecho de Edurne, a la altura del estómago y le dijo "como chilles te mato". La empujó hacia un colchón que había en el suelo y en medio del comedor, la puso en posición de cúbito prono, le bajó los pantalones y las bragas, puso una película pornográfica en el video y empezó a tocarla, metiéndole las manos debajo del jersey, introduciéndole los dedos en el ano y en la vagina y tras quitarse los pantalones se colocó encima de ella y empezó a frotar sus genitales con el cuerpo de ella, sin llegar a penetrarla.

    Al poco tiempo el procesado depuso su actitud y se puso a llorar, diciendo que era un "cabrón" y que no se lo explicara a nadie. Edurne le dijo que así lo haría y la dejó marcharse.

    Como consecuencia de estos hechos Edurne sufrió una agravación de la sintomatología ansiosa que antes padecía y que había motivado su baja laboral, siguiendo tratamiento médico".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito de agresión sexual, con uso de instrumento peligroso y concurriendo la agravante de aprovechamiento de la circunstancia del lugar, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de acercamiento a la Sra. Edurne a un radio de quinientos metros de su domicilio y de su persona, prohibición que durará cinco años y empezará a contarse desde el momento en que el penado esté en situación de realizar la conducta prohibida. También a que indemnice a Edurne en la suma de SEIS MIL EUROS y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

    Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco dias, a partir de su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, en virtud de lo dispusto en el art. 850.1 por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.2 de la LOPJ . y 852 de la LECr . concretamente por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a la presunción de inocencia establelcido en los arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución , respectivamente. Tercero.- por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del tipo agravado del art. 180.5 del Código Penal . Cuarto.- por infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con la del 21.5 del Código Penal , por haber procedido el culpable a disminuir los efectos del daño ocasionado a la víctima. Quinto.- por infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar, recogida en el art. 20.2 del C.P .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la estimación del motivo 5º y la desestimación del resto de los motivos aducidos, habiéndose dado traslado igualmente a la parte recurrida; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de Enero del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, en virtud de lo dispuesto en el art. 851-1 L.E.Cr . por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma y considerada pertinente.

  1. El recurrente interesó informes médicos complementarios del dictamen forense tendentes a averiguar el padecimiento por parte de la ofendida de una posible enfermedad o dolencia psiquiátrica en el momento de ocurrir los hechos.

    En el escrito de calificación la impugnante interesa los siguientes documentales:

    1. Que se oficie al Departamento de Sanidad de la Generalidad de Cataluña para aportar historial médico de la ofendida Edurne para determinar:

      - el posible padecimiento de una enfermedd psiquiatríca que le indujeran a fabular los hechos.

      - para el caso de que se considere probada la imputación, distinguir las secuelas propias del delito de las padecidas previamente por la denunciante.

    2. Más documental para oficiar a la Tesorería General de la Seguridad Social sobre los periodos de baja de la ofendida y su causa dentro de los cinco últimos años. Esa misma solicitud realizada al I.I.S.S.

  2. La petición fue rechazada por la Sala en auto de fecha 29 de octubre de 2003 , aduciendo como razón principal de la inadmisión "no ser necesaria por constar emitido informe sobre estos extremos por el médico forense al folio 51 de la causa. No ha lugar a la pericial forense por derivar de la anteriormente citada".

    Es momento de recodar la doctrina de esta Sala que ha tenido opoortunidad de declarar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto, ilimitado o incondicionado, sino que deben evitarse los excesos que afecten al principio de celeridad que debe presidir el desarrollo del proceso.

    El Tribunal es el que en última instancia se pronuncia sobre la pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos claramente diferenciados.

    Recordemos la posición de esta Sala sobre este punto:

    "El derecho de defensa no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Han de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

    Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la pontencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia".

  3. En el caso que nos ocupa la finalidad última de las pruebas era debilitar la credibilidad del testimonio de la ofendida como prueba fundamental de cargo, pero el Tribunal en este punto dispuso de los informes del médico forense y del Servei d´assesorament técnic de la Generalitat, relativos a las condiciones psicológicas y psiquiátricas de la víctima.

    Ninguna circunstancia aparecía en la causa que permitiera sospechar que la ofendida pudiera padecer enfermedades psiquiátricas capaces de influir en la emisión de un testimonio veraz. Los informes periciales ya emitidos descartan la tendencia a la fabulación.

    Tampoco es pensable que al evacuar los dictámenes los peritos, precisaran de los antecedentes documentales que solicita el recurrente, o de ser imprescindible alguno, que no tomaran conocimiento de ellos.

    Si se emitió un dictamen, lo fue con plena responsabilidad y con todas las consecuencias. De ahí que claramente la prueba se revele como innnesaria.

  4. Pero además de innecesaria también podía tildarse de contraproducente, en tanto pretendía convertirse en un escrudiñamiento innecesario de la personalidad de la perjudicada, con posibilidad de vulnerar el derecho de la intimidad, produciéndose entonces el doble efecto del sufrimiento producido por el delito y el posterior del sometimiento a una indagación exhaustiva de circunstancias personales, con lo que conlleva de victimización judicial secundaria.

    Por último, el Mº Fiscal pone certeramente de relieve que el juicio sobre la determinación de la credibilidad de un testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que ostenta la inmediación y ese juicio o apreciación convictiva última no puede ser objeto de pericia, descartadas las situaciones patológicas extremas.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el correlativo, a través del cauce previsto en los arts. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º y y 120-3 C.E .).

  1. El recurrente estima inconsistente e inidónea la prueba integrada por el testimonio de la ofendida, que resulta insuficiente para fundar una sentencia de condena.

    Considera que nunca se aportaron detalles que acreditaran la estancia de la ofendida en el lugar de los hechos, discrepando a su vez de que la pertenencia "a posteriori" de la ofendida a una ONG dedicada a la protección de personas víctimas de abusos sexuales y la petición de un careo con el presunto autor de los hechos, constituyan corroboraciones del testimonio evacuado por aquélla.

  2. Resulta ilustrativo referir los dos primeros párrafos del desarrollo del motivo realizado por la parte recurrente. Nos dice: "Es cierto que la denunciante-acusadora ha mantenido siempre una descripción coherente y detallada de los hechos que denuncia. Ha utilizado casi siempre las mismas palabras y ha designado los detalles de la supuesta agresión uno a uno, sin olvidar nada y sin contradecirse jamás".

    Sobre esa premisa el Tribunal sentenciador considera que el testimonio de la víctima fue preciso, coherente y persistente, mientras que el recurrente, realiza una valoración, lógicamente parcial e interesada, totalmente opuesta a la del Tribunal, invadiendo o asumiendo una función que no le compete. Ni las partes, ni siquiera el Tribunal de casación puede hacer valoraciones que no le corresponden, las primeras por no ser de su competencia ( art.117.3 C:E . y 741 L.E.Cr .) y este Tribunal por carecer de inmediación.

    Nuestro control sobre la prueba y su valoración sólo debe alcanzar a la comprobación de que existió en el proceso prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia de condena, que la misma se obtuvo e incorporó al proceso con respeto a derechos constitucionales y se practicó en juicio con respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y por ultimo, que fue razonablemente valorada por el Tribunal con pleno ajuste a las reglas de la lógica y de la experiencia.

  3. El Tribunal de instancia analizó con imparcialidad desde la óptica objetiva y subjetiva el testimonio de la víctima del delito, mereciéndole plena credibilidad.

    No es admisible el reproche que se hace por el recurrente, en el capítulo de corroboraciones, al sostener que la ofendida no aportó detalles exactos y precisos sobre el color y forma de los muebles de la casa, aspecto, color o marca de la televisión o el video, cuadros, figuras, estanterías, características de las sillas, etc, como si el momento angustioso y traumático soportado por aquélla se prestase a retener tales detalles que indudablemente poco debían preocuparle dadas las amenazas, agresiones y vejaciones de que fue objeto.

    El Tribunal consideró elemento corroborador la perfecta descripción realizada por la ofedida de la distribución de la casa en la que se desarrollaron los hechos y su mobiliario, confirmado por el testimonio del propio acusado y del ex novio de la víctima, que había estado en varias ocasiones en la vivienda, por ser amigo del recurrente.

    También confirma la declaración de la víctima el estrés postraumático padecido, perfectamente objetivado y coincidente con el momento en que sucedieron los lamentables hechos delictivos.

    Por último, aunque no es usual servirse de corroboraciones sobrevenidas, tampoco debe excluirse la posibilidad de valorar situaciones referidas a hechos, datos o circunstancias posteriores o descubiertos posteriormente, susceptibles de reforzar la veracidad de un testimonio.

    El refuerzo probatorio, lógicamente, será escaso, pero no es normal solicitar la prueba de careo la misma ofendida, por lo que tiene de valentía y seguridad en lo que afirma. El Tribunal pudo valorar el resultado del careo obteniendo las pertinentes consecuencias.

    Otro tanto cabe decir de la reacción positiva a las ofensas sufridas colaborando con una ONG que trata de ayudar a personas que se encuentran en su misma situación.

    En resumidas cuentas, podemos concluir que en el proceso existió prueba suficiente de cargo para justificar el tenor de la sentencia. No se advierte, a su vez, ninguna arbitrariedad en su valoración, acomodándose a las reglas de la lógica y de la experiencia.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .), estima indebidamente aplicada la cualificación prevista en el art. 180.5 del C.Penal .

  1. El recurrente reprocha la aplicación de esta cualificativa por entender muy severa la decisión del Tribunal, que no interpretó el subtipo con la excepcionalidad y rigor exigido, pues el uso del arma debió incluirse en el efecto intimidatorio necesario para doblegar la voluntad de la víctima, con el fin de satisfacer sus deseos lujuriosos, circunstancia requerida por el tipo básico.

    Insiste en que su uso fue momentáneo y después desaparece el cuchillo de la vista de la ofendida, sin que a su vez aparezca en lugar visible. De no entenderlo así toda exhibición inicial del arma conllevaría la aplicación del tipo cualificado, con vulneración del principio de proporcionalidad. La víctima cedió por el bloqueo sufrido no por la omnipresencia del cuchillo.

  2. La aplicacion de este subtipo agravado ha determinado en los últimos años que esta Sala se haya preocupado por delimitar con la mayor precisión posible el alcance y aplicabilidad del mismo, tratando de trazar fronteras o contornos a la cualificación con el fin de respetar dos principios insoslayables en el derecho penal: el principio de proporcionalidad y el de prohibición de non bis in idem.

    Sirvan de muestra las SS.T.S. nº 1.158 de 7-octubre-2004; nº 939 de 12-junio-2004; nº 486 de 25-marzo-2003; nº 383 de 14-marzo-2003; nº 1667 de 16-octubre-2002; nº 722 de 25-abril-2001; nº 603 de 4-abril-2001 ; etc. etc.

    En estas venía a establecerse la aplicación cautelosa de la agravatoria y se decía: "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standard" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P . exacerba notoriamente la pena, lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción".

  3. Con la doctrina expuesta se trata de impedir que la violencia utilizada para subyugar y someter a la víctima, cuando va acompañada de uso de armas, quede diferenciado y no consumido en el requisito exigido por el tipo básico de agresión sexual ( art. 178C.P .), en su modalidad intimidatoria o de vis compulsiva.

    La cualificación ha de superar o constituir un plus a esa intimidación básica ejercida en ocasiones con exhibición de armas, que justifique la exasperación punitiva, no despreciable, que alcanza niveles represivos que podrían exceder de la gravedad ínsita en la conducta que trata de castigar.

    Ello ha de constituirse en acicate para restringir la aplicación del subtipo, siendo exigentes con los presupuestos normativos, que indudablemente tratan de proteger otros bienes jurídicos distintos a la libertad sexual, susceptibles de verse peligrados en la dinámica comisiva.

    Resulta de interés verificar un análisis comparativo de la cualificación que nos ocupa, con la prevista para el robo violento en el nº 2 del art. 242 del C.Penal , dada la similar terminología empleada para definir uno y otra.

    En una primera aproximación interpretativa, hemos de destacar el bién jurídico protegido y las notas integradas por: el medio utilizado y la forma de utilización, de cuya conjunción se habrá de derivar el subtipo.

    El bien jurídico protegido que se añade a uno y otro tipo delictivo es el peligro que puede sufrir la vida o integridad corporal por el potencial uso de medios peligrosos adecuados para atacarlos seriamente.

  4. No obstante la inicial identidad entre ambas cualificaciones algún matiz diferencial puede hallarse en su delimitación conceptual. Así, en el art. 242.2 se habla de "armas u otros instrumentos igualmente peligrosos", pero sin concretar más la descripción, haciendo referencia al momento del episodio criminal y finalidad con que se utiliza el instrumento comisivo (al cometer el delito, para proteger la huida o para atacar a quienes pretenden auxiliar a la víctima o a los que le persiguen).

    Las armas y los instrumentos igualmente peligrosos han de correr un riesgo o peligro para la vida o integridad corporal, aunque las espectativas sean de producir una lesión leve.

    Por el contrario las armas o instrumentos empleados en las agresiones sexuales han de ser susceptibles de causar lesiones gravísimas (art. 149 y 150) o la muerte.

    Aunque ello sea un simple matiz, será preciso que las armas (pueden ser de fuego o armas blancas) y los instrumentos semejantes, por su naturaleza y características, sean capaces de producir de inmediato esos graves resultados. En última instancia con cualquier instrumento peligroso podría conseguirse el mismo objetivo de matar o herir gravemente, pero es perfectamente constatable que en términos generales unos son mas efectivos y eficaces al fin que otros, por su capacidad para producir ese efecto inmediato.

    Habrá, pues, que valorar la potencialidad lesiva de unos instrumentos y otros. Pero en definitiva, en la agresión sexual los medios peligrosos utilizados han de poseer mayor peligrosidad que los empleados para cometer el robo.

  5. La segunda matización de la restricción a la hora de estimar el subtipo, estaría en línea con lo que podríamos llamar la modalidad de uso que se hace de las armas y demás instrumentos. Siempre se estimó suficiente para colmar el subtipo del robo intimidatorio, que la simple exhibición, ya constituía un uso, al crear un temor paralizante en la víctima por su posible empleo ulterior.

    Sin embargo, en las aplicaciones jurisprudenciales en delitos contra la libertad sexual, se viene diciendo que no es suficiente con la mera exhibición o utilización intimidatoria inicial del arma, sin más, pues en tal caso podría confundirse con la intimidación precisa para vencer la resistencia de la víctima, en orden a alcanzar los objetivos lascivos, necesaria para alumbrar el tipo básico.

    Si queremos ser rigurosos con el principio de proporcionalidad y prohibición de non bis in idem, la cualificación debe reservarse para los supuestos en que el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, evidenciando más ostensiblemente el propósito agresivo del autor y sintiendo el ofendido más de cerca el peligro que sobre él se cierne.

  6. En el caso que nos ocupa el acusado sacó un cuchillo de cocina, de normales proporciones y lo puso en el pecho de Edurne a la altura del estómago. El fundamento jurídico segundo recalca la idea de que el autor del hecho utiliza el cuchillo acercándolo al cuerpo de la víctima, a la altura del estómago.

    Cierto es que, a partir del momento inicial, inmerso el agente en su ilícita actividad libidinosa, no esgrime o usa el cuchillo. Pareciera que sale de la escena del crimen después de un limitado uso en su origen. La propia víctima del delito no concreta donde se hallaba éste, afirmando que estaría cerca. Este testimonio no es gratuito y encierra verdadera importancia, ya que si el agresor no volvió a utilizarlo, fue porque no fue necesario, pero hallándose cerca estaba en situación de hacerlo en cualquier momento.

    Los hechos probados no expresan, ni la mujer declaró, que aquél se apartara de la escena del crimen y mucho menos para hacer desaparecer el cuchillo, sino que no se interrumpieron los forzados actos sexuales, so pena de poder abandonar el lugar la joven, pues no consta que el acusado cerrara la puerta con llave o tomara alguna otra medida del mismo tipo.

    El recurrente usó el cuchillo aplicandolo sobre una zona vital del cuerpo y estuvo en disposición de volverlo a hacer, si necesario fuera, en cualquier momento del desarrollo delictivo.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

También acudiendo al mismo cauce procesal ( art. 849-1º L.E.Cr .) infracción de Ley, considera que debió estimar la sentencia la atenuante del art. 21-6, en relación al 21-5 C.P ., infringiendo de este modo la ley penal sustantiva.

  1. Propugna el recurrente la estimación de esta atenuante por el hecho de haber cesado, por razón de arrepentimiento, en la agresión comenzada. Ello se debió a una acción absolutamente voluntaria y no condicionada a una circunstancia que la justificara, bien por haber eyaculado, por padecer disfunción eréctil, por intervención de tercero, etc.

  2. Es incuestionable que el autor del hecho cesó en la realización de los actos lúbricos por su propia voluntad, pero los ya realizados cabían holgadamente en la tipificación del delito por el que se condena.

Si su único efecto es que no aumentara la gravedad del injusto, con tal aserto el recurrente parece sugerir que su propósito era producir efectos más graves como sería llevar a cabo una penetración, en cuyo caso, para entender interrumpida la acción debería considerarse con otro alcance jurídico (violación intentada). Pero ese no es el supuesto, por cuanto no se acusa por violación. De acusarse por tal delito, la rebaja de pena determinada por el grado de ejecución (tentativa) ya comprendería el menor reproche penológico solicitado.

Lo cierto es que se acusa por los concretos actos ya realizados, consumados sin necesidad de proseguir o prolongar más la acción lesiva hacia la víctima, en pleno ajuste entre la intencionalidad y el resultado producido.

Tal situación no es análoga a ninguna de las circunstancias previstas como atenuantes genéricas en el art. 21 C.P ., como sería preceptivo para estimar la pretendida como análoga.

La reparación del daño tiene que traducirse en concretos actos post-delictivos de colaboración con la justicia o reparación a la víctima, como ratio de la atenuación, objetivándose de este modo esa actitud de arrepentimiento a través de esos comportamientos, situación que no se produce en este caso, como se desprende de los hechos probados.

Efectivamente, el acusado negó rotundamente los hechos, suplicó a la perjudicada que no los denunciara y persistió en su negativa a reconocer su acción en todo momento, y especialmente en el careo propiciado por la propia afectada.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el último de los motivos denuncia la indebida aplicación de la circusntancia genérica de agravación, integrada por el lugar de ejecución del hecho (art. 22-2 C.P .).

  1. Los argumentos del recurrente hacen referencia a que el lugar reservado o apartado de miradas ajenas previsto para la ejecución de delitos de esta naturaleza, hace que debamos considerar implícita én los mismos la circunstancia de despoblado.

    Además, de haber gritado o pedido auxilio la víctima fácilmente hubiera sido socorrida, dada la hora de ejecución del hecho en que los moradores de las viviendas del edificio se hallabna en sus casas.

    Por otro lado la puerta estaba abierta, o por lo menos no cerrada con llave y pudo huir la ofendida.

  2. Al recurrente le asiste razón en esta queja.

    Aunque no puede considerarse al despoblado o apartamiento de nucleos poblados con búsqueda de la soledad en la comisión de estos delitos, como circunstancia ínsita en los mismos, es cierto que tales infracciones delictivas se cometen reservadamente, fuera de la vista de terceras personas. Sin embargo en trance de estimar o rechazar la atenuación debemos acudir a la razón que la justifica, y en tal sentido tiene dicho esta Sala que la ratio agravatoria la suministra esa situación de completo desamparo de la víctima, a la que le resulta inútil pedir auxilio, por haber elegido el agente deliberadamente un lugar donde no transitan ni accede persona alguna, o difícilmente lo hacen.

    Lugar despoblado será aquel en el que es difícil o improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar y dificultar la acción delictiva o prestar auxilio a la víctima, circuntancia que facilita la ejecución del delito e impide su descubrimiento. La exasperación punitiva se produce, desde el punto de vista subjetivo, por el mayor reproche que merece quien busca para la comisión de un acto delictivo un lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo a la hora de recibir ayuda.

  3. En el caso que nos afecta no se precisa en el factum si la vivienda que formaba parte de un edificio estaba insonorizada, con las ventanas y la puerta cerrada con llave o era una hora o un día en que fuera difícil encontrar vecinos; muy al contrario, del relato probatorio se desprende, dada la hora de comisión del hecho, que la petición de auxilio hubiera sido efectiva y si la víctima no lo hizo fue por el temor a sufrir daños irreparables en su persona.

    El motivo debe estimarse.

SEXTO

Las costas del recurso deben declararse de oficio por la estimación del motivo número cinco, en atención a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Benedicto, por estimación del motivo quinto, con desestimación del resto de los aducidos por el mismo, y en virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta con fecha once de mayo de dos mil cuatro , en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juán Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil seis.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavá con el nº 8/2003, dimanante del sumario 1/2003, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, contra el procesado Benedicto, nacido en Barcelona, hijo de Juan y Trinidad, con DNI. NUM002, y domicilio en PLAZA000 bloque NUM000, NUM001, NUM001 de Gavá; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha once de mayo de dos mil cuatro, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

En orden a la individualización penológica, excluida la circunstancia agravante de lugar, el marco sancionador básico debe discurrir entre los 4 y 10 años.

La pena impuesta con la concurrencia de la agravante fue la de 7 años, lo que no significa que sin su concurrencia deba llegarse a la mínima. Como circunstancia desfavorable del hecho destaca la astucia del acusado atrayéndose a la víctima con engaño para realizar los coactivos actos lúbricos en lugar preparado al efecto, con video pornográfico incluído, propiciando el desarrollo delictivo en lugar en que el acusado se sentía cómodo.

El estrés postraumático ocasionado como efecto del delito, debe añadirse entre las consecuencias negativas, no necesariamente ínsitas en el delito.

Por todo ello la pena adecuada estima la Sala que ha de ser la de 5 años de prisión.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Benedicto, como autor responsable de un delito consumado de agresión sexual, en su modalidad básica con la cualificación de uso de armas, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con todo lo demás incluído en la parte dispositiva de la sentencia condenatoria recurrida, en cuyos aspectos se confirma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juán Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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