STS 1781/2001, 5 de Octubre de 2001

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:7604
Número de Recurso4174/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1781/2001
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los procesados Juan y Adolfo contra la sentencia dictada el 22 de Julio de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que les condenó por un delito de agresión sexual y otro de daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Tinaquero Herrero y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de San Sebastián de la Gomera instruyó sumario con el nº 1/94 contra Juan y Adolfo que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 22 de julio de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 4 horas del día 22 de enero de 1994 los procesados Juan Y Adolfo , mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban con el vehículo Mitsubishi Montero matrícula JX-....-W , por la Avenida de la Playa del Inglés en Valle Gran Rey, cuando en un determinado momento y por la voluntad conjunta de estos embistió intencionadamente en un lateral por dos veces al turismo Peugeot 205 matrícula BT-....-ON , propiedad de "Autos Piñero", en el que se encontraban durmiendo Ariadna y Ildefonso , y al que causaron desperfectos tasados en 65.000 pesetas. Entonces ambos procesados, de común acuerdo, se bajaron del vehículo y sacaron del peugeot, violentamente a Ildefonso , al que logró llevar al exterior del Mitsubishi Adolfo conminándole con un cuchillo y mientras tanto Juan , con el ánimo de tener acceso carnal, se introdujo en el coche, se colocó encima de Ariadna y tras quitarle por la fuerza los pantalones y bragas la penetró vaginalmente hasta la eyaculación. Breves instantes después volvió a penetrarla de nuevo hasta eyacular. Ildefonso , en un momento de descuido, logró huir del lugar para pedir ayuda en el pueblo de Valle Gran Rey".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan y Adolfo , como autores responsables de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal de 1995 y como autores responsables de un delito de daños del art. 263 del Código Penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos por el delito de agresión sexual de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y por el delito de daños a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 1.000 pesetas y al pago de las costas procesales, así como a que abonen conjunta y solidariamente a Ariadna la cantidad de un millón de pesetas a "Autos Piñero" la cantidad de 65.000 pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a tal fin dictó el Juzgado Instructor, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Juan y Adolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan y Adolfo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 849.1º LECr, y art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 179 CP en relación con los arts. 27, 28 y 29 del mismo texto legal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 27 de septiembre del año 2001, con la asistencia de la Letrado Dª Esther Arabadaza por los dos recurrentes que informó, y del Ministerio Fiscal, que impugnó los dos motivos del recurso informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Juan y a Adolfo , como autor directo y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de violación, ahora llamado agresión sexual con acceso carnal, además de otro de daños, imponiéndoles la pena mínima prevista al respecto, seis años de prisión, pese a la gravedad de los hechos, en consideración al tiempo que tardó en celebrarse el juicio (30.6.99) como consecuencia del trámite en Austria de una comisión rogatoria librada para declaración de la víctima y de su marido en calidad de testigos únicos del lamentable suceso.

Ocurrió que sobre las cuatro horas del 22 de enero de 1994, en las afueras de un pueblo de la isla de La Gomera, los referidos Juan y Adolfo , con el coche en que marchaban, un todo terreno Mitsubishi Montero, de modo intencionado colisionaron con el Peugeot 205 en el que se encontraban durmiendo los austríacos Ariadna y Ildefonso . Ambos procesados sacaron del vehículo a Ildefonso a quien Adolfo retuvo amenazándole con un cuchillo, mientras Juan se introdujo en el Peugeot, se colocó encima de Ariadna , la quitó por la fuerza sus pantalones y bragas, y la penetró en la vagina hasta eyacular, penetración y eyaculación que se repitió pocos instantes después entre las mismas personas y en las mismas circunstancias.

Dichos condenados, que se encuentran en libertad, recurren ahora en casación por dos motivos que han formulado conjuntamente y hemos de rechazar, el primero relativo a los dos procesados y el segundo sólo referido a Adolfo .

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del relativo a un proceso con todas las garantías ambos del art. 24.2 CE, que examinamos a continuación en sus diferentes alegaciones, comenzando por la más importante de todas, la relativa a la no comparecencia al juicio oral de los dos principales testigos de la acusación, la ofendida y su acompañante, que declararon en Austria, por medio de una comisión rogatoria, remitida conforme al art. 719 LECr.

Dicen los recurrentes que no se produjo el supuesto de imposibilidad de concurrir al juicio, previsto en tal norma procesal (art. 719) para que la declaración correspondiente pueda hacerse fuera de la sede del tribunal a través del correspondiente despacho en el que han de consignarse las preguntas de las diferentes partes.

Entiende esta Sala que tal concepto de imposibilidad del art. 719 LECr tiene un especial y específico contenido cuando las personas a declarar se encuentran residiendo en el extranjero, porque tal circunstancia impide el que las autoridades judiciales españolas puedan utilizar algún procedimiento coactivo para traerles a declarar al acto del juicio oral, procedimiento que sólo cabe utilizar, en la situación actual de las relaciones internacionales, respecto de las personas que se hallan en el territorio nacional.

Es cierto que no consta que se llegara a citar a tales dos testigos austriacos para que vinieran a Canarias al juicio contra quienes tan gravemente les habían ofendido. Pero también lo es que en ningún momento aparece la voluntad de ninguno de esos testigos de acudir a España a declarar. A lo largo de más de cinco años tiempo tuvieron para manifestarse en ese sentido si tal hubiera sido su voluntad. Sólo consta en un escrito del Ministerio Fiscal, ya en junio de 1998 (folio 244 vto.), que un letrado, Rudolf Schmidt, del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, decía conocer el domicilio de Ariadna y Ildefonso en Austria así como la intención de ambos de comparecer al acto del juicio oral, pidiendo (el Ministerio Fiscal), a fin de hacer posible la celebración de éste, ya muy retrasada, que se oyera a dicho letrado. Se proveyó al respecto ordenando requerirle para lo interesado por el Ministerio Fiscal, así como hacer las gestiones oportunas para el traslado del tribunal a la isla de La Gomera para la celebración de tal acto (folio 245). Pero ocurrió que entretanto llegó cumplimentada la comisión rogatoria (librada el 2.7.96 -folio 94 y ss-) con las declaraciones de los testigos (folios 246 y ss.), con lo que pudo ya hacerse nuevo señalamiento para el mencionado juicio que, como ya se ha dicho, tuvo lugar el 30 de junio de 1999.

Tal concepto de imposibilidad es el que viene utilizando esta sala a los efectos de la aplicación del art. 730 de la misma ley procesal, que permite leer en el juicio oral las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en dicho juicio. Conforme a esta norma, en el acto del plenario cabe leer las declaraciones de los testigos realizadas en la instrucción cuando hay imposibilidad de que acudan personalmente a dicho acto. Es decir, tienen validez como prueba de cargo esas manifestaciones sumariales, como excepción a la regla general de que para tal validez han de tener lugar en el mismo juicio oral. Pues bien, esta imposibilidad viene reiteradamente reconocida por esta sala (a estos efectos del art. 730) cuando se trata de testigos que se encuentran en el extranjero (Ss. 3.4.84, 21.4.89, 16.7.91, 15.1.92, 7.7.95, 16.5.96 y 4.10.96, entre otras muchas), precisamente porque la administración de justicia española no puede obligarles a comparecer en el juicio, dado que carece de facultades coactivas fuera del territorio nacional. Parece evidente que tal ha de ser también el alcance que hemos de dar aquí nosotros a ese término "imposibilitado" utilizado en el art. 719.

TERCERO

Llegó al Tribunal Superior de Justicia de Canarias la mencionada comisión rogatoria el 22.1.99, se ordenó su traducción y de su examen podemos decir, a la vista de las manifestaciones de Ariadna y de Ildefonso , que la traducción de las preguntas de los respectivos interrogatorios, hechas del español al alemán, tenía defectos de modo tal que en algunos de sus extremos no pudieron entenderlas los mencionados testigos.

Así lo ponen de manifiesto los recurrentes en esta alzada con la pretensión de que declaremos aquí que, por tales defectos y por las consiguientes manifestaciones de los testigos, habría de considerarse la mencionada comisión rogatoria como prueba no apta para condenar.

Entendemos que en este punto tiene razón el Ministerio Fiscal cuando nos dice que, pese a tales defectos, en lo esencial, es decir, para determinar la existencia del hecho delictivo y de la actuación de cada uno de los acusados, las manifestaciones de tales dos testigos no dejan lugar a duda alguna. Así lo ha podido comprobar esta sala, sin que sea necesario decir nada más aquí. Basta leer esas contestaciones de Ariadna y Ildefonso para comprender el acierto de lo alegado por el Ministerio Fiscal en este particular. A su escrito nos remitimos, donde se concretan algunas preguntas y respuestas meridianamente claras al respecto.

CUARTO

Los recurrentes impugnan la validez de la mencionada comisión rogatoria como prueba de cargo aduciendo que no quedó incorporada al acto del juicio oral, porque -se dice- no fue leída en el mismo.

Les contesta el Ministerio Fiscal alegando algo cuya realidad puede comprobarse con la mera lectura del acta del juicio, en la cual, a propósito de la prueba documental, se dice literalmente: "Previa lectura especialmente del los folios 43, 44, 78, 138 a 145 y C. Rogtº". La abreviatura consignada al final de tal texto manuscrito por el secretario ha de entenderse como referida a "Comisión Rogatoria": no cabe darle otro sentido, con lo cual la alegación de los recurrentes se queda sin fundamento.

Fue leída la comisión rogatoria en el acto del juicio oral, fue incorporada al debate, por tanto, y con ello, su contenido, esto es, las declaraciones de los dos testigos quedaban así en disposición de ser utilizadas como prueba de cargo que luego el tribunal utilizó como fundamento de sus condenas, frente a las manifestaciones de los dos procesados que negaron la realidad de los hechos por los que se les venía acusando.

La sentencia recurrida razona en los términos expuestos en su fundamento de derecho 2º, concediendo validez a esas declaraciones de los dos testigos austriacos, por medio de una argumentación que, a todas luces, ha de considerarse razonable y que ahora no es necesario reproducir.

Conviene añadir aquí dos cosas:

  1. Carece de relevancia el hecho de que en una pericial del juicio oral actuara sólo un perito. Fueron propuestos dos en respeto a lo dispuesto en el art. 469 LECr, se celebró la prueba con uno solo al no haber comparecido el otro, al que el tribunal impuso una multa por esa incomparecencia. Se trataba de acreditar diversos extremos médicos respecto del estado en que se encontraba Ariadna después de los hechos. Y decimos que carece de relevancia tal circunstancia, simplemente porque esa pericial no fue tenida en cuenta como prueba de cargo en la sentencia recurrida. Aparte de que, como tiene dicho esta sala (Ss. 26.2.93, 5.7.99, 10.6.99, 14.3.2000, 30.1.2001 y 16.7.2001) a propósito de la exigencia de dos peritos para los procedimientos ordinarios como el presente (art. 459 LECr), el hecho de actuar un solo perito cuando son dos los ordenados no determina la prohibición de valorar la prueba pericial así practicada, dado que la duplicidad de informantes no tiene carácter esencial, máxime cuando el perito es un médico forense, pues los preceptos que específicamente regulan su actuación (arts. 350 y ss. LECr) lo hacen en singular y estas normas se refieren al procedimiento ordinario, no al abreviado que tiene normas específicas que reconocen la validez de la prueba practicada por un solo perito (arts. 785.7ª y 793.5).

  2. La audiencia provincial podía haber utilizado las declaraciones hechas por Ariadna y Ildefonso ante el Juzgado de Instrucción de San Sebastián de la Gomera (folios 29 a 32), con un contenido similar al luego recogido en la tan repetida comisión rogatoria, como fundamento de las condenas, si se hubieran leído en el acto del juicio oral conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECr, pues fueron practicadas con asistencia de la letrada que defendía a los dos imputados.

QUINTO

Como conclusión de todo lo expuesto, hay que decir:

  1. Que fueron respetadas las garantías propias del juicio oral, pues para estos supuestos excepcionales del art. 719 conforme al cual se practicó la comisión rogatoria, las exigencias propias del principio esencial de todos lo que regulan el juicio oral, el de contradicción, quedaron satisfechas con el interrogatorio que hicieron las partes con arreglo al cual prestaron su declaración en Austria los dos referidos testigos. En cuanto al principio de inmediación no tiene tal carácter esencial y es la propia ley procesal la que a veces prescinde de él, como en estos casos el art. 719.

    Ciertamente que hoy existen procedimientos técnicos, como la video-conferencia, que permiten conectar la sala donde se celebra el juicio con otro lugar diferente donde se encuentran los testigos y así las partes pueden formular directamente las preguntas y escuchar las respuestas como si el testigo estuviera allí físicamente presente, con lo cual la inmediación quedaría también satisfecha. Pero tales técnicas aún no están presentes en nuestra LECr. Las declaraciones que en el caso presente hicieron esos dos testigos cumplieron las normas de la vigente ley procesal y por ello estimamos que fueron utilizadas correctamente como prueba de cargo por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

  2. Que asimismo fue debidamente respetado el derecho a la presunción de inocencia. La triple comprobación que tiene que hacer esta sala cuando en casación se alega vulneración de este derecho fundamental de orden procesal arroja en el caso presente un resultado positivo:

    1. Existió la prueba a que se refiere el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida.

    2. Tal prueba fue obtenida lícitamente y aportada al proceso con observancia de las normas exigidas por la Constitución y la ley procesal.

    3. Como ya se ha dicho, tal prueba, por los argumentos expuestos en el referido fundamento de derecho 2º, ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena de los dos que ahora recurren.

    Ha de rechazarse este motivo 1º, pues los derechos fundamentales que aquí se denuncian como vulnerados, fueron debidamente respetados.

SEXTO

Nos queda por examinar el motivo 2º, en el que, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 179 (agresión sexual) en relación con los arts. 27, 28 y 29, todos del CP, en relación con la participación que en los hechos tuvo el procesado Adolfo .

Pretende este recurrente ( Adolfo ) que no debió ser condenado como cooperador necesario (art. 28 b), sino como cómplice (art. 29).

Ciertamente no tiene razón.

Al haberse acogido el recurrente al art. 849.1º LECr para formular este motivo debe respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884 LECr) y conforme a tal relato entendemos que no hay duda de que fue castigado correctamente como cooperador necesario.

De tal relato se deduce una actuación conjunta y coordinada del autor directo, Juan , el que penetró violentamente por dos veces a Ariadna dentro del Peugeot 206, y el compañero Adolfo , que sujetó al marido Ildefonso para que no pudiera auxiliar a su esposa. Lo hizo amenazando a aquél con un cuchillo, actuación que consideramos relevante a los efectos de hacer posible la conducta criminal del autor principal. Si no hubiera obrado Adolfo como lo hizo, Ildefonso habría auxiliado a Ariadna y podría haber impedido las mencionadas penetraciones forzadas. Parece evidente que, si Juan se atrevió a hacer lo que hizo, fue porque contaba con la colaboración de Adolfo . Sin duda, él solo no se hubiera atrevido a atacar a la pareja.

El aquí recurrente señala un pasaje de los hechos probados al que considera significativo en cuanto a su postura en defensa de la pretendida complicidad de Adolfo , cuando al final se dice que "Ildefonso , en un momento de descuido logró huir del lugar para pedir ayuda en el pueblo Valle Gran Rey".

Tal pasaje no es obstáculo para el razonamiento antes expuesto. Adolfo vigilaba para que Ildefonso no interrumpiera a Juan en su acción criminal, no para impedir que se alejara del lugar.

La huida favorecía sus propósitos, sabiendo como sabía -era vecino de ese pueblo- que se encontraban a distancia suficiente como para que el auxilio que pudiera serle prestado sólo podría llegar cuando Juan ya hubiera consumado su actuación y ellos estuvieran ya fuera del lugar, como efectivamente ocurrió.

También rechazamos este motivo 2º.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Juan y Adolfo , contra la sentencia que les condenó por los delitos de violación y daños, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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