ATS, 6 de Marzo de 2003
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2003:2518A |
| Número de Recurso | 2778/2001 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en autos nº 26/2001, se interpuso Recurso de Casación por Juan Antonioy Gabinomediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Salto Maquedano.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.
Por la representación procesal de los recurrentes se formalizó recurso de casación en base a tres motivos diferentes, uno por vulneración de preceptos constitucionales, y los otros dos por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 29 de mayo de 2001, en la que se condenó a Gabinocomo autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acudir al lugar donde resida la víctima durante el período de tres años, a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad alcanzando a cualquier otro periodo de libertad que se produzca durante el cumplimiento de ésta, y al pago de las costas procesales.
A Juan Antoniocomo autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acudir al lugar donde resida la víctima durante el período de tres años a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, alcanzando a cualquier otro período de libertad que se produzca durante el cumplimiento de ésta, así como al pago de las costas procesales.
Ambos acusados, junto con Juan Enrique, indemnizarán a Marí Trini, en la cantidad de 600.000 pesetas Gabinoy en otras 600.000 pesetas Juan Antonio.
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Al amparo del artículo 852 de la LECrim, se denuncia infracción del artículo 24.2º de la CE, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
El motivo, aceptando la existencia de prueba válidamente obtenida y consistente fundamentalmente en la declaración de la víctima, y reconociendo asimismo la credibilidad de dicho testimonio, combate la "selección " de hechos que realiza el Tribunal de instancia en base a dicho testimonio, así como el relato impreciso de los mismos desde el punto de vista cronológico, y la participación de los recurrentes en los hechos imputados, cuestiones todas ellas ajenas al motivo enunciado, pues en definitiva no se pretende combatir la ausencia de prueba de cargo, su carácter incriminatorio, o la obtención de la misma, sino su valoración por el Tribunal, único competente para llevar a cabo aquella, en virtud de los principios de oralidad, contradicción, e inmediación.
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El Tribunal sentenciador única y exclusivamente puede conocer de los hechos que han sido objeto de la acusación en la presente causa, y en su caso si en el transcurso del juicio oral aparecen nuevos datos que revistan caracteres de criminalidad deducir testimonio respecto de los mismos, con independencia del derecho que le asiste a la víctima de formular denuncia o querella por aquellos. La decisión de la deducción del testimonio es exclusiva del Tribunal a la vista de los datos acreditativos que de esos otros hechos existan en la causa. Lógicamente cuando estos son insuficientes, se abstendrá de toda actividad, con independencia insistimos de las acusaciones públicas o particulares que pudieran formularse en su dia.
Estas referencias a otras supuestas imputaciones no pueden tener cabida en la sentencia que nos ocupa. como pretenden los recurrentes.
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La selección de determinados pasajes del testimonio de la menor, tomando como ciertos los hechos afirmados en distintos momentos procesales, no restan credibilidad ni racionalidad a dicho testimonio, pues lo que debe llevar a cabo el juzgador es una valoración en conjunto de la prueba practicada, no aisladamente cada una de ellas, dando preferente crédito a lo dicho por el testigo en la fase sumarial o en el juicio oral, siempre y cuando lo manifestado en uno u otro momento sea puesto de relieve, bien a través de la lectura prevista en el artículo 730 de la LECrim, a través del interrogatorio de las partes, en el debate del juicio oral. En el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador, aprecia ciertas contradicciones en el testimonio de la víctima, resolviéndolos a favor del reo, pues pese a que Marí Triniimputa sin duda cinco accesos vaginales a uno de los recurrentes y cuatro al otro, el relato de hechos probados los reduce a tres al menos de Gabinoy dos al menos de Juan Antonio(fundamento de derecho primero).
La existencia de contradicciones puntuales en el testimonio de la menor no restan credibilidad al núcleo de sus imputaciones, las cuales se explican en razón a lo numeroso de las relaciones sexuales mantenidas, así como a la diversidad de sujetos de su entorno familiar con los que las mantuvo, circunscribiéndose esta causa a los dos recurrentes y a Juan Enrique, y como no, al transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos hasta su primera declaración .
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Por ello, tratándose de delitos contra la libertad sexual, en los que habitualmente la única prueba o la fundamental suele ser el testimonio de la víctima, lo que se impone es un cuidadoso y racional análisis de la misma en base a las máximas de experiencia, y a las reglas de la lógica, ateniendose a las circunstancias personales de los declarantes, la relaciones que con anterioridad hubieran podido mantener, y desde luego las corroboraciones que pudieran acompañarlas.
En el caso que nos ocupa, por lo que a la incredibilidad subjetiva se refiere, ningún sentimiento de odio, rencor o venganza, o el deseo de obtener un lucro económico, ha quedado acreditado, sino todo lo contrario a pesar de lo sucedido, la testigo muestra afecto y confianza respecto de los acusados, y se siente mal por sus sufrimientos.
Por lo que a la incredibilidad objetiva se refiere, la verosimilitud del testimonio viene avalada por el informe del perito psicólogo (folios 125 a 130), respaldando su credibilidad y desechando una posible versión producto de su imaginación. Consideraciones éstas, respaldadas por la Médico Forense, acreditando que el estado físico de sus órganos sexuales se correspondía con el de una persona que ha mantenido, pese a su edad , numerosas relaciones sexuales.
La forma de descubrirse los hechos, a través de una carta anónima dejada en el parabrisas del coche de la madre de la menor que le llevó a ésta a interrogarla, saliendo a la luz los hechos denota la ausencia de móviles espurios en la denuncia.
Junto a ello, las declaraciones de los acusados en fase sumarial. Así Gabino, ante el Juez de Instrucción (folios 34 y 34 vuelto), negó que hubiera realizado nunca una penetración, pero reconoce los tocamientos en zonas erógenas de la niña hasta su eyaculación, cosa que se producía simplemente con el roce con su sobrina, así como que los hechos se repitieron entre seis y diez ocasiones más en un período de varios meses unas veces en casa y otras en el coche. Refiere que al ver dormir a la niña en bragas y sujetador, no pudo resistirse a tocarle el "chochito" y las "tetillas". Juan Antoniomanifestó que le pellizcaba el pecho a la niña.
Igualmente la persistencia en la incriminación es prolongada en el tiempo.
Por todo ello, en la declaración de la víctima, concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su configuración como prueba de cargo de contenido indcriminatorio suficiente para enervar el del derecho a la presunción de inocencia, como así lo reconocen entre otras SSTS de 10, 11 y 26 de diciembre de 2002, y de 17 de enero de 2003, entre otras).
En consecuencia, no hubo quiebra alguna del derecho fundamental invocado, por lo que el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.
Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba con base en el informe forense ginecológico obrante a los folios 42 y 43 y en el informe psicológico obrante a los folios 125 a 130 de la causa.
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La pacífica doctrina de esta Sala II establece que la estimación del recurso de casación por error en la apreciación de la prueba exige:
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Que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental, y no en pruebas personales por más que estén documentadas.
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Que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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Que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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Que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 28 de mayo de 1999).
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Evidentemente, la prueba pericial no tiene en este sentido las características de la documental. Tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que las preside y presencia. Excepcionalmente se permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos", todo ello, en definitiva, a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el artículo 9.3º de la CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del artículo 849.2º de la LECrim, más allá de lo que permite su redacción literal. (STS de 8 de mayo de 2000).
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De la exposición argumental que acompaña al presente motivo, no se deduce con claridad y precisión en qué consistieron esos pretendidos errores del Juzgador que se denuncian en esta vía.
Por lo que al informe médico forense se refiere (folios 42 y 43), el mismo ha sido tomado en consideración por el Tribunal, como vimos en el motivo que antecede, al considerarlo como elemento de corroboración objetiva de los hechos, ya que en sus conclusiones dice que presenta una desfloración antigua e imposible de datar y unos órganos sexuales flexibles, evidenciadores de una frecuente relación sexual.
Respecto del informe psicológico, el Tribunal lo tomó en cuenta para apoyar la credibilidad del testimonio de la menor, concluyendo que las imputaciones a los acusados son con un alto índice de probabilidad ciertas por la intensidad y reiteración con se formulan las mismas, no apreciando ningún dato que acredite utilización parcial por parte de la niña cuando afirma que "nunca denunciaría a sus tíos" y tiene un sentimiento de culpabilidad por el sufrimiento de éstos del que se cree responsable.
Al invocar este informe, lo que pretenden los recurrentes, no es otra cosa sino insistir en las supuestas contradicciones en las que incurrió la menor, cuestión ésta ya resuelta en el motivo que antecede.
En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º de la LECrim, y ante la carencia, manifiesta de fundamento, en la del artículo 885.1º del mismo texto legal.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim se denuncia la indebida aplicación del artículo 182.1º, último inciso del Código Penal en redacción anterior a 1999, y aplicación errónea de artículo 74 del mismo texto legal. Entienden los recurrentes que no existe prevalimiento, identificando el mismo con la situación objetiva de parentesco que limita a los ascendientes, descendientes o hermanos por naturaleza o adopción.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).
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En el factum de la sentencia combatida, consta que ambos acusados aprovechando la condición de hermanos de la madre de la menor, la diferencia de edad con la misma y la convivencia en el mismo domicilio durante tres años consiguieron que aquella accediese a ser penetrada vaginalmente por los acusados en diversas ocasiones.
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La condena se dictó por el tipo de abusos sexuales de los artículos 181.3º y 182.1 del Código Penal de 1995 en su redacción anterior a la reforma de 1999. Según el artículo 181.3º en su redacción originaria definía el abuso sexual por prevalimiento "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima", situación que no comporta la exigencia de parentesco alguno, ni mucho menos un determinado orden o grado en el mismo, sino simplemente esa situación de superioridad, que en el presente caso indudablemente se daba, dada la diferencia de edad de la víctima ( 12 y 13 años) frente a los acusados (más de 30), por la cohabitación en la misma vivienda de varios miembros de la familia de su madre, y particularmente por la relación familiar y afectiva que unía a la sobrina con sus tíos que realizaron el comportamiento sexual prevaliéndose de la inexperiencia y docilidad de la niña, de la confianza que la cohabitación generaba, y del afecto y respeto que sentía hacia ellos todo lo cual coartaba su capacidad para resistirse o negarse a los deseos y pretensiones lúbricas de los mayores, y en definitiva cercenaba su libertad sexual. (SST de 3 de abril de 1998).
Dichos hechos se subsumen el tipo penal del artículo 181.3º, agravado a su vez por la realización de accesos carnales prevista en el artículo 182 del Código penal, pero no por el hecho del parentesco que recogía el inciso segundo del artículo 182.1º CP sino por el abuso de superioridad que se recogía en la parte final del primer párrafo del citado precepto que textualmente decía "Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de cuatro a diez años en los casos de falta de consentimiento, y de uno a seis años en los de abuso de superioridad". Y a continuación decía que se "impondrán las penas señaladas en el párrafo anterior en su mitad superior en cualquiera de los casos siguientes:
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Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, de la víctima", que evidentemente como bien apuntan los recurrentes no incluye a los colaterales, relación ésta que es precisamente la que une a los acusados con la víctima, circunstancia de agravación que no ha sido de aplicación en el presente caso.
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Por lo que a la aplicación del artículo 74 del Código Penal se refiere, el argumento impugnatorio se centra en la inconcrección de los actos y modalidades imputadas a cada uno de los recurrentes. Esta cuestión, ya fue analizada en el motivo primero del presente recurso, pues no existe tal inconcrección sino en las fechas, no en los hechos imputados, lo cual obstaculiza la aplicación del concepto de continuidad delictiva contenida en el precepto mencionado, pues a los acusados se les imputan al menos tres accesos vaginales a Gabino, y dos a Juan Antonio, además de otras dos ocasiones en las que se produjeron tocamientos íntimos.
La pena impuesta ha sido correctamente individualizada a la vista de las circunstancias concurrentes, y se encuentra dentro de los límites legales.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECRIM, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
