STS 1276/2011, 28 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Vilanova y la Geltrú instruyó Sumario nº 1/2009, contra Faustino , por un delitos de abusos sexuales, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 29 de noviembre de 2010, en el rollo nº 10/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Se considera probado y así se declara que en el verano de 2008 Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía, por vivir en el mismo barrio, a Roman , nacido el día 23 de abril de 1995, contactó con el mismo y sabiendo que era menor y que se trataba de un chico con un retraso intelectual ligero que junto a dificultades en el aprendizaje, le ocasionaba una carencia de recursos frente al entorno y conociendo, con una probabilidad rayana casi en la seguridad, que ello le comportaba una sexualidad incontrolada puesto que le había visto masturbarse en plena calle y tenia conocimiento de incidentes de esta naturaleza en que se había visto envuelto el menor, con la finalidad de obtener una satisfacción sexual realizó con él hasta el 2 de febrero de 2009, los siguientes actos, que tenían lugar en un garaje de su propiedad sito en la calle Artesans de Vilanova y la Geltrú:- 1º) Masturbar al menor y hacer que éste la masturbara, o como gráficamente expresó Roman , "hacerse pajas entre ellos", lo que tuvo lugar en numerosas ocasiones, hasta llegar a la eyaculación, mientras hojeaban "una revista porno" o hablaban de "tías buenas" como también dijo textualmente Roman en Juicio.- 2º) Por lo menos en una ocasión, logró que el menor le practicara una felación, esto es, que como gráficamente expresó Roman , "le chupara la polla", lo que hizo e igualmente que "le chupara el culo", lo que también hizo.- 3º) Por lo menos en una ocasión le penetró analmente no sin antes lubricar el ano de Roman , con un gel cuyas características no constan, "para que no le doliera cuando le metió la polla en el culo" en palabras de Roman .- Como consecuencia de estos hechos Roman , que ya estaba en tratamiento por sus problemas relacionados con su déficit intelectual y su falta de contención sexual, padeció episodios de ansiedad cuando se le recordaban los mismos y su grave significado." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Faustino del delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor del que venía acusado, CONDENANDOLE sin embargo, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a un menor con prevalimiento, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros a Roman , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que este frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por un tiempo superior a un año a la pena de prisión impuesta. y como autor responsable de dos delitos de abuso sexual con acceso carnal y con prevalimiento para cada uno de ellos a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros a Roman , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que este presente por un tiempo superior a un año a la pena de prisión que se le impone por cada uno de los delitos, así al pago de las costas procesales.- Faustino satisfará a Roman , en la persona de sus representantes legales, la cantidad de 6.000 euros en concepto de indemnización civil por los daños morales causados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 182.1 y 181.3 del CP y, en consecuencia, de los arts. 28, 66.6º, 57 y 56 del CP.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de noviembre de 2011.

1.- Con amparo en el artículo 5.4 de la LOPJ , siquiera el cauce adecuado hubiera sido el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya vigente de tiempo ha, denuncia el recurrente que la sentencia que le condena vulnera su derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24 de la Constitución Española.

La tesis del recurrente trata de encontrar fundamento en que la declaración de la víctima resulta prueba insuficiente para enervar aquella presunción. Y ello pese al informe pericial sobre su credibilidad. Porque ese informe es, en la tesis del recurrente, cuestionable. Añade que la declaración de la víctima es "solamente indiciaria".

La denuncia se articula no solamente en el motivo primero, que señala con la letra A), sino también en el tercero, que señala con la letra C). En efecto, aunque éste se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la argumentación con que se justifica se reconduce al alegato de que el error probatorio da lugar a "la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia". Por lo que insiste en la insuficiencia de la prueba testifical a la que califica reiteradamente de indiciaria. E incluso se extiende en prolija cita de doctrina sobre las pruebas de naturaleza indiciaria. Incluso omite la cita de documentos, como exige el precepto procesal invocado -849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Acude al expediente del otrosí para "designar particulares". Pero los que como tales enuncia no reúnen las condiciones que exige el citado artículo a los documentos que han de fundar el motivo invocado. Porque no tiene tal carácter la mera documentación de diligencias del procedimiento. Y en eso consiste el atestado o el acta de una diligencia policial de investigación, la que recoge la exploración de la víctima y el acta del juicio oral. Ni siquiera el informe pericial, si no reúne las características constantes de ser único o varios de igual sentido y del que el juzgador se aparte injustificadamente. Lo que no ocurre con el invocado.

Examinaremos pues ambas motivaciones bajo la invocación de la garantía constitucional.

2. - La sentencia recurrida afirmó que los hechos que imputa habían quedado probados: a) por la propia declaración del acusado admitiendo la práctica de masturbaciones, siquiera solamente en alguna ocasión y no mutua y tampoco admitió los accesos; b) por la exploración del menor, oído en juicio, a la que da credibilidad, por su percepción directa por el Tribunal y c) por el informe pericial que da cuenta del diagnóstico psicológico del mismo.

   El Tribunal proclama probado, además, que el acusado conocía las características que concurrían en el menor, tanto en lo cognitivo -retraso mental ligero- como en su capacidad de autodeterminación libre -dado el protagonismo determinante de su incontrolada sexualidad-; advirtiendo que el trato del acusado con su víctima se prolongó desde el primer contacto en el verano de 2008 hasta febrero de 2009.

3. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1198/2011 de 16 noviembre, resolviendo el recurso nº 284/2011 , 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso nº 104/2011 , indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que exige una mín ima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito , y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

   Y que, por otra parte esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

   1. Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   2. Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

4. - En el presente caso debemos comenzar advirtiendo que ninguna objeción se formula respecto de la validez jurídica de los medios de prueba que justifican la decisión recurrida. Solamente se pone en cuestión la solvencia científica del informe pericial. Pero en modo alguno tal debate tiene acogida en el marco de este motivo y, en todo caso, no basta para cuestionar eficazmente el informe científico la mera alegación del recurrente si, además, no va avalada por otro informe pericial.

   La segunda advertencia es que los medios de prueba expuestos en la argumentación de la sentencia son, principalmente, de naturaleza directa y no meras presunciones.

   El análisis de la prueba directa, que atañe a la realidad de los actos de abuso, llega a conclusiones sobre su realidad que cabe asumir objetivamente como veraces de manera razonable. La exposición de las razones de su convicción por el Tribunal de instancia no reflejan argumentos que puedan considerarse arbitrarios y, en cuanto a la credibilidad del medio considerado, incluso viene ratificado por el parecer pericial, que lo avala en lo relativo a la credibilidad del testimonio de la víctima.

   La única prueba indiciaria a la que acude el Tribunal es la necesaria para poder establecer un concreto dato fáctico: la consciencia por el acusado de las circunstancias de la víctima. Si éstas son fijadas por prueba pericial directa, aquel elemento subjetivo del tipo tiene que ser inferido.

   Pues bien, la sentencia nos da cuenta de que el procesado reconoció que sabía que el menor tenía problemas de incontinencia de sus impulsos sexuales que le había acarreado problemas en la escuela. Y añade que la situación de superioridad era manifiesta y percibida subjetivamente por una de las partes. Lo que el Tribunal afirma tras haber tenido a la vista y oído a uno y otro.

   Por otra parte, el largo periodo de tiempo, durante el cual proliferaron los actos de abuso, unido a lo ostensible de las características del menor, hacen que la conclusión de que el acusado las conocía, es una inferencia coherente y concluyente, nada equívoca y que no deja abierta la posibilidad de la alternativa de la ignorancia de tales condiciones por el acusado.

   Los motivos se rechazan.

El segundo de los motivos, señalado con la letra B) por el recurrente, cuestiona la subsunción de los hechos en la norma legal como fundamento de la decisión. Se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de los artículos 182 y 181 del Código Penal y, añade, de los reguladores de la determinación de la pena, 66, 56 y 57 también del Código Penal.

Ciertamente para justificar la denuncia reprocha a la sentencia que no considere que la víctima actuó consintiendo válidamente y que no proclame que el acusado desconocía las condiciones de la citada víctima. En la medida que ello contraría la declaración de hechos probados, esa pretensión no puede ser acogida en este cauce procesal de la casación por infracción de ley del ordinal primero del artículo 849 citado.

Ahora bien la subsunción que la sentencia hace resulta, en efecto contraria a las reglas de aplicación de la pena establecidas en el artículo 74 del Código Penal que, dada la generalidad con que se hace el reproche de indebida calificación del hecho probado hemos de examinar.

En efecto, la declaración de hechos probados, tras describir que los abusos se extendieron desde el verano de 2008 hasta febrero de 2009, y que se llevaban a cabo en el mismo lugar -garaje propiedad del acusado- aprovechando siempre la superioridad de la que el acusado era consciente, indica que tales actos de abuso consistían, generalmente, en masturbaciones, con diversas circunstancias y con dispar resultado, que no sitúa en fechas concretas. Solamente especifica que, en dos ocasiones, el abuso se tradujo en un acto de felación y en otro de penetración anal, sin que indique que no fueran acompañadas de aquellos otros abusos y sin que se indique las fechas de tales específicas actuaciones, ni siquiera que entre ellas estuvieran separadas por un tiempo determinado.

Tal premisa fáctica obliga a dos consideraciones en cuanto a la calificación del hecho y determinación de la pena.

Por un lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , al establecer el hecho probado la identidad absoluta de sujeto activo y pasivo, la identidad de las circunstancias que facilitaron la ejecución de los múltiples actos de abuso, la indeterminación de fechas en que se ejecutaron los diversos actos, y la homogeneidad de éstos, pese a la singular gravedad de dos de ellos, es claro que concurren los presupuestos de la continuidad que aquel precepto contempla. La excepción de los delitos de esta naturaleza, en cuanto a la exclusión de continuidad en los ataques a bienes eminentemente personales, prevista en el apartado 3 de dicho artículo 74 del Código Penal , permite establecer que todos los abusos referidos como probados, estaban en dicha relación de continuidad a los efectos de aplicación de la pena, sin que la naturaleza del hecho sea objeción al respecto.

Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 apartado 3º y, en todo caso 4º , obliga a atender exclusivamente a la sanción prevista para el delito más grave de los que conforman la continuidad.

Esta doctrina es la misma que se acoge en los casos resueltos en las Sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 682/2011 de 24 de junio , 439/2011 de 24 de mayo o la nº 732/2004 de 8 de junio , que recondujo a un único delito continuado una pluralidad de abusos, con y sin penetración, realizados a lo largo del tiempo e incluso con cierta diversidad de circunstancias.

Es en este aspecto en el que el motivo ha de ser estimado

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Faustino , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 29 de noviembre de 2010 que le condenó por un delito de abuso sexual. Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 10/2010 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 1/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vilanova i la Geltrú, por un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores, delito continuado de abusos sexuales y dos delitos de abusos sexuales con acceso carnal, contra Faustino , nacido el día 24 de mayo de 1957 en Omellons (Les Garrigues), hijo de Antonio y de Montserrat, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de noviembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.