STS 821/2007, 18 de Octubre de 2007
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2007:6632 |
| Número de Recurso | 10577/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 821/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el condenado Luis Pablo, representado por el Procurador D. Rafael Núñez Pagan, contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2007 por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por un delito de abuso sexual; ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado nº 1/2006 por un delito de abuso sexual, contra Luis Pablo, y una vez concluso, lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Que el día 18 de Septiembre de 2005, sobre las 11,45 horas, Luis Pablo mayor de edad (34 años), sin antecedentes penales, abordó a E.M.A.P. ( en adelante E.), mientras la misma paseaba en las cercanías de su domicilio. E., nacida el 23 de Agosto de 1969, padece una minusvalía reconocida oficialmente, del 65%, derivada de un retraso intelectual con limitación de sus capacidades de comprensión, acompañado de un importante deterioro cognitivo, que la hace incapaz de defenderse y de afirmar su voluntad, siendo visible, patente y aparente dicha minusvalía psíquica. E. habla con notable dificultad, en tono perfectamente reconocible de su persona incapaz de valerse por sí misma, presenta rasgos físicos de su minusvalía y con un contenido verbal escasísimo correspondiente al de un niño de corta edad.- El acusado entabló conversación con la misma por espacio al menos de una hora y seguidamente y con el fin de satisfacer su lúbricos deseos, la pidió que la acompañase a su domicilio de la CALLE000, NUM000 de Madrid, NUM001 y una vez allí, la desnudó y la penetró analmente, aprovechando precisamente la situación de minusvalía psíquica de E. que imposibilitaba cualquier reacción contraria de la misma a mantener dicha relación. La víctima ha sufrido una situación de bloqueo mental respecto a los hechos sucedidos el citado día." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 de C. Penal en relación al 182.1 del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio. Deberá indemnizar a los padres de la perjudicada en la suma de 10.000 E. Se prohibe al acusado aproximarse a la víctima o a su familia a menos de 500 metros de su domicilio o del lugar donde se hallaren, igualmente se le prohibe comunicar con la víctima o con su familia por cualquier medio, en ambos casos por plazo de 10 años. Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recuso.
La representación del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: 1º, 2º y 3º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia); y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la citada Ley Procesal por aplicación indebida del art. 181 del Código Penal e inaplicación indebida del art. 14 del mismo Cuerpo Legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de octubre de 2007.
Inexistencia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Aún cuando todos los motivos se circunscriben al mismo argumento -la ignorancia por parte del condenado de las circunstancias que concurrían en la víctima y que afectaban a su capacidad de consentir el acto que se le reprocha-, el primero se funda en la existencia de vacío probatorio respecto a dicho particular. Se alega al respecto el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución.
El cuerpo de doctrina sobre el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia está al día de hoy harto conformado en reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional de la que puede ser exponente la sentencia 340/2006 de 11 de diciembre : "...La jurisprudencia constitucional, ya desde la S Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado (SS Tribunal Constitucional 229/1999, de 13 de diciembre, F. 4; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3; 222/2001, de 5 de noviembre, F. 3; 219/2002, de 25 de noviembre, F. 2; 56/2003, de 24 de marzo 2003, F. 5; 94/2004, de 24 de mayo, F. 2; 61/2005, de 14 de marzo,
F. 2 y 142/2006, de 8 de mayo, F. 2 ), lo que significa que ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio,
F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SS Tribunal Constitucional 91/1999, de 26 de mayo, F. 4; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 ).
Pero el control de dicha garantía por el Tribunal Constitucional en el marco del amparo, como de este Tribunal Supremo en el marco del recurso de casación no puede alcanzar a una revisión del proceso subjetivo de la valoración de la prueba, que el juzgador, cuya decisión es sometida a control, ha efectuado. Una vez que pueda objetivamente constatarse que esa valoración no cae en el reproche de la arbitrariedad o falta de lógica, y que es expuesta motivadamente en su decisión, el canon constitucional habrá sido superado y los motivos del recurso que la cuestionan deben ser rechazados.
La exposición de su fundamentación pone de manifiesto que lo que el recurrente hace en este primer motivo es rebatir la valoración probatoria del Tribunal de instancia, que busca sustituir por la que propone. Así se alega que el acusado por su condición de extranjero de reciente llegada a España tenía por ello disminuida su capacidad de diálogo: Por ello el hecho de que éste estuviese pleno de dificultades con la víctima podía ser entendido por el condenado como fruto de su condición más que de la de la víctima. Que de los informes periciales podría extraerse la conclusión de que la apariencia de la víctima era tal que un observador no experto, la considerase dentro de cánones de normalidad. O que la actitud de la víctima, pasando de una elocuente capacidad de discurso narrativo sobre los hechos, en fases embrionarias del proceso, a una amnesia en los momentos ulteriores y del juicio oral, no hacen sino generar suspicacias sobre la efectiva capacidad de la testigo. Ahora bien, la misma estrategia del discurso pone de manifiesto que lo que se cuestiona no es la objetiva existencia de medios de prueba, sino la subjetiva valoración de tales elementos. Y eso es precisamente lo que sitúa el argumento fuera del ámbito propio de la presunción de inocencia como garantía constitucional. Los elementos de prueba tomados en consideración por el Tribunal de instancia rebasan con mucho la exigencia mínima de existencia real: la observación de la víctima por el Tribunal, su audiencia, los informes periciales emitidos bajo condiciones de participación contradictora de las partes, y el mismo testimonio de la madre de la víctima, además de la declaración del propio acusado, constituyen un bagaje harto suficiente de elementos probatorios, cuyo contenido incriminador, aunque se cuestione su credibilidad, respecto al concreto elemento del delito cuestionado, es evidente.
El motivo debe ser por ello rechazado.
Los hechos probados constituyen el delito del art. 181.1 y 2 en relación con el 182.1 del Código Penal .
Por el cauce de la infracción de ley previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la supuesta conculcación de los preceptos 181.1 y 2 en relación con el 182.1 del Código Penal .
Como es bien sabido este cauce procesal exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados por lo que, dentro de tal motivo, solamente cabe discutir la subsunción de aquellos en la norma penal que se discute.
El tipo penal de abuso sexual del art. 181.2 ha sido objeto de doctrina jurisprudencial que subraya que lo que caracteriza esa modalidad típica es que la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (STS 2ª 1943/2000 de 18 de diciembre ) y que el autor logra obtener de ella un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos, motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía (STS 222/2007, de 23 de marzo ). Advirtiendo que la expresión trastorno mental, utilizada en el ap. 2 del art. 181 del CP ., no reduce su ámbito de aplicación a las personas que padecen genuinas enfermedades mentales, sino que también se aplicará a los individuos que sufran deficiencias psíquicas que permitan deducir razonablemente que se encuentran impedidos de prestar un consentimiento consciente y libre. (STS 545/2000 de 27 de marzo ).
Por otro lado, como recuerda la sentencia TS 1484/2005 de 1 de diciembre, citando la STS de 9 de abril de 1999, en relación al elemento objetivo del trastorno mental si lo que existe es una situación objetiva de superioridad del acusado con relación a tal persona a la hora de convenir entre ambos una relación sexual, superioridad aprovechada conscientemente por el acusado para el logro de sus propósitos habría de estimarse que se que origina el delito de abuso de prevalimiento del artículo 182.3º del Código Penal, cuya penalidad habiendo, como aquí sucede acceso carnal, es la establecida en el artículo 182 párrafo primero .
En este motivo lo que el recurrente hace es cuestionar la aplicación de esa norma discutiendo precisamente que se haya probado su presupuesto fáctico. En la medida que ha resultado rechazado el anterior motivo, como lo será el cuarto, todos relativos a la proclamación de que el acusado conocía las características de la víctima, la calificación del acceso carnal no discutido, como constitutivo del delito imputado es incuestionable.
Alegar que la prueba practicada no es lo suficientemente inculpatoria, clara y determinante en relación con el conocimiento que el autor tenía del trastorno mental de la víctima, sitúa el debate totalmente fuera de este motivo. En los que atañen al debate sobre las afirmaciones de hechos de la recurrida. Pero en el presente lo ineludible es partir de que la sentencia declara que la víctima, que tiene reconocida una minusvalía del 65%. Y aún añade que el acusado actuó aprovechando precisamente la situación de minusvalía psíquica de "E" que imposibilitaba cualquier reacción contraria de la misma a mantener dicha relación.
Tales datos, en este apartado no discutibles, predican el acierto de la calificación inútilmente combatida en este motivo que debe ser rechazado.
No concurre en el autor error sobre las condiciones personales de la víctima.
En este motivo, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la inaplicación del art. 14.3º del Código Penal afirmando que el autor no pudo conocer la deficiencia psíquica de la víctima.
Nuevamente debemos recordar que el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el absoluto respeto a la declaración de hechos probados. El motivo pudo haber sido inadmitido. Esta sala tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la Sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, si los hechos probados acreditan lo contrario. Por lo demás, toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico, que no puede ser alterado ni adaptado al realizar el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte (STS 11 de mayo de 1998 citada en auto de inadmisión 625/1999 ).
Y el recurrente pretende que se ignore que la sentencia recurrida afirma tajantemente que la minusvalía psíquica de la víctima era visible patente y aparente añadiendo que el acusado, que entabló conversación con la misma por espacio de al menos una hora, llevó a cabo su actuación aprovechando precisamente la situación de minusvalía de la víctima. Y que los peritos, que informaron en juicio oral, resaltaron que el lenguaje de aquella era incoherente, vago y alógico; y que, como dijimos antes padecía un retraso intelectual, perfectamente reconocible como persona incapaz de valerse por sí misma; de lo que se deriva que el tiempo de conversación que precedió al comportamiento delictivo fue harto suficiente para que para el más profano pudiera advertir las condiciones de dicha víctima.
La alegación de error deviene así arbitraria y sin otra explicación que el propósito de defensa, prescindiendo de los hechos probados.
El motivo debe ser rechazado
No se aprecia error en la valoración de la prueba.
Invocando el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende la casación de la sentencia por estimar que los hechos que se declaran probados son contradichos por la documental constituida por el informe pericial emitido por el perito Sr. Quintero conforme al cual la víctima solamente padece un retraso mental leve.
El cauce del art. 849.2 exige que el error denunciado sea acreditado por documentos que tengan tal naturaleza a tales efectos de la casación. El documento invocado es un informe pericial. Pues bien, prescindiendo de que el mismo no fue ratificado en el juicio oral, este Tribunal (SSTS núms. 1643/98 de 23 de diciembre, 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y 1046/2004, de 5 de octubre ), tiene establecido que para que los informes periciales constituyan documento hábil para fundar este motivo de casación deben reunir las siguientes condiciones: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. (STS 860/2006 de 7 de septiembre ).
Resulta evidente que en este caso los informes emitidos por las peritos forenses discrepan sustancialmente del informe invocado, el emitido por el perito que no declaró en el juicio oral. Los informes considerados por el Tribunal de instancia reiteran que la víctima tenía una capacidad cognitiva muy inferior al grado de disminución leve, siendo muy limitada la capacidad de expresión y comprensión hasta el punto de que cualquier persona, aunque no lo advierta por la observación física, lo nota, a poca conversación que trabe con aquella y que, además, la víctima ofrece una total docilidad.
Finalmente debe advertirse que el documento es insuficiente para justificar la declaración del error si aparece contradicho por otros medios de prueba. Entre ellos, en este caso, contó el Tribunal con la observación de la víctima. Ciertamente a través de un medio que también ha permitido su revisión al Tribunal de casación. Y, aceptando así la propuesta del recurrente, tras examinar la el acta del juicio en el disco que la contiene y que nos fue remitido, concluimos que el documento invocado, además de entrar en contradicción con los demás informes periciales, está contradicho por este otro elemento de juicio.
Lo que lleva a la desestimación de este motivo.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Pablo, contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2007 por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo por un delito de abuso sexual; condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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