STS 395/2006, 31 de Marzo de 2006

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2006:2136
Número de Recurso621/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución395/2006
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 5 de abril de 2005 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes el condenado Pedro Enrique, representado por el Procurador Sr. Del Campo Barcón y la acusadora particular Encarna representada por la procuradora Sra. Encinas Lorente. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 8 de Cádiz instruyó sumario 1/2003, a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusadora particular Encarna por delito de agresión sexual contra Pedro Enrique y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2005 con los siguientes hechos probados: "Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Encarna, de cuya unión han nacido tres hijos: Augusto, Lidia y Bárbara. Bárbara nació el 27 de agosto de 1989.

    La familia estuvo residiendo durante varios años en la localidad de El Ejido (Almería), hasta el año 1999 en que fijaron su domicilio en Cádiz. La Sra. Encarna ha desempeñado diferentes trabajos por cuenta ajena que le obligaban a estar fuera del domicilio durante el horario laboral, mientras que Pedro Enrique regentaba un taller de joyería instalado en el propio domicilio.

    Desde que Lidia tenía unos cuatro o cinco años de edad, tanto en El Ejido como luego en Cádiz, Pedro Enrique ha venido aprovechando los momentos en que se quedaba sólo con su hija para someterle a constantes prácticas sexuales con el fin de satisfacer su deseo sexual. La menor accedía naturalmente a lo que su padre le solicitaba al desconocer el sentido de las prácticas para las que era requerida, sin que consta que fuera objeto de violencia alguna por su progenitor, ni que éste usara de concretas amenazas para conseguir doblegar la voluntad de la menor. Cuando con el discurrir del tiempo Lidia se fue haciendo consciente de lo que estaba pasando, renunció en un principio a contar a naie lo sucedido ante la eventualidad de no ser creída y porque su padre le decía que estaba enfermo y que ella le tenía que ayudar, así como ante el temor de que su padre terminara en la cárcel, como éste también le aseguraba. Llegada la edad de 13 años, sobre el día 16 de diciembre de 2002, Lidia se decidió a contar lo que le estaba pasando a una prima, siendo así que la menor contó entonces lo sucedido a su tía, y herman de Augusto, María Cristina; quien, a su vez, inmediatamente llamó a la madre para ponerle al corriente de lo que su hija le había dicho.

    Es así que en fechas indeterminadas que se dilatan a lo largo del período de tiempo antes dicho, esto es, entre los cuatro o cinco años y hasta que Lidia cumplió trece -en concreto, hasta el verano del 2002-, su padre la sometía a variadas prácticas sexuales, como eran besarle en la boca, tocarle los pechos y la zona genitar, tratar de introducir los dedos en la vagina de la menor, besar y chupar pechos y practicarle sexo oral o hacer que le masturbara. Era también práctica recurrente situarse el progenitor encima de la menor para frotar su pene sobre la sona genital de la menor hasta eyacular encima de ella, sí como introducírselo en la boca hasta conseguir que la menor le realizara una felación. En varias ocaciones intentó penetrarla tanto por vía vaginal, como por vía anal, sin llegar a conseguirlo ante las protestas de la menor, al sentir ésta dolor por la evidente desproporción entre los respectivos órganos. No consta acreditado que cuando Lidia tenía unos ocho años, su padre lograra realizar una penatración completa por vía anal.

    Durante todo este tiempo, Pedro Enrique ha sido adicto a las bebids alcohólicas, sin que la ingesta de estas alterara el conocimiento de la ilicitud de suproceder o la privara del control de su voluntad para no realizarlos. En algunas ocasiones realizó las prácticas descritas bajo la influencia de las bebidas alcohólicas previamente ingeridas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de abusos sexuales no consentidos, con prevalimiento de la situación de parentesco y continuados, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de alcoholismo, a la pena de ocho años y seis meses de prisión con las accesorias de (1) suspensión de todo empleo o cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, (2) inhabilitación especial para el dejercico de los derechos de las patria potestad sobre sus hijas Lidia y Bárbara por tiempo de seis años, y (3) con la prohibición de aproximarse a Lidia y de comunicarse con ella por período de cinco años a contar desde que el condenado obtenga la libertad condicional o definitiva.

    Le condenamos además al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

    Por vía de responsabilidad civil, abonará a Lidia la cantidad de 40.000 euros, que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por el condenado y por la acusadora particular que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Pedro Enrique basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 181.1 y 181.2 y 182 del Código Penal y por inaplicación del artículo 181 del mismo texto .- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque no ha lugar a aplicar la continuidad delictiva.- Tercero. Infracción de ley por no haberse estimado la eximente incompleta de embriaguez.

  5. - La representación de la recurrente Encarna basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 181.1, 181.1, 2 y 182 y por inaplicación de los artículos 179, 180.3 y 4 del Código Penal .- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

  6. - Instruido el Ministerio fiscal y partes entre sí de los recursos interpuestos la recurrente Encarna ha impugnado el formulado de contrario y el Ministerio Fiscal ha impugnado del del condenado recurrente y ha apoyado el motivo segundo del interpuesto por la acusadora particular recurrente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Enrique

Primero

Ha denunciado infracción de ley debido a que la condena se le ha impuesto conforme a los arts. 181,1, 181,2, y 182 Cpenal , cuando, dice, debería haberse aplicado únicamente el art. 181 Cpenal , aunque, en realidad, el posterior confuso desarrollo del motivo indica que lo realmente cuestionado es la aplicación del art. 74 Cpenal . El argumento es que el propio autor no niega la realización de esos actos, si bien sólo admite que "lo hizo en alguna ocasión y no de continuo".

Pero lo cierto es que el relato que hace la sala incluye un amplio número de acciones del acusado sobre su hija Lidia, inequívocamente dirigidas a obtener de la misma una gratificación sexual. Entre ellas y como "práctica recurrente", se incluye la introducción del pene en la boca de la menor.

Y esta conclusión goza de buen fundamento probatorio, que, realmente, ni siquiera se discute. Ya que, además del reconocimiento del mismo implicado, está el testimonio de la menor, sus manifestaciones a otras personas, y la pericial psicológica. Medios cuyas aportaciones informativas la sala ha tratado de forma correcta, en la perspectiva de la presunción de inocencia como regla de juicio.

Pues bien, a tenor de estos datos, y dado que consta la aludida pluralidad de acciones típicas, realizadas por el mismo sujeto, sobre idéntica víctima, presididas todas por igual finalidad, la aplicación del art. 74,1 Cpenal es incuestionable (SSTS 878/98, 24 junio y 1265/2003, 7 octubre , entre muchas).

Es por lo que el motivo no puede ser acogido.

Segundo

Invocando el art. 849, Lecrim se alude "a la prescripción que hubiere sobre otros actos cometidos [por el acusado] con la menor"; para luego insistir de nuevo en la inexistencia de continuidad.

Tiene razón el Fiscal cuando señala lo absurdo de pretender que se declaren prescritos actos que no aparecen individualizados y de los que se habla sin la menor referencia cronológica. Por otra parte, la continuidad que resulta de los hechos y sobre la que acaba de razonarse, impediría en todo caso la extracción de algunas de esas acciones del conjunto del total de las descritas. En consecuencia, el motivo debe asimismo rechazarse.

Tercero

Al amparo del mismo art. 849, Lecrim se objeta la inaplicación de la eximente completa de embriaguez, al no haberse tenido en cuenta, se dice, las manifestaciones sobre el particular debidas a la menor y a la propia esposa del acusado. Pero la sala discurre con rigor bastante sobre la insuficiencia de estas afirmaciones, que, si permiten estimar la existencia de un consistente hábito de consumo, incluso abuso, de alcohol, no prestan base a la apreciación de una auténtica psicopatología de esa procedencia, que habría hecho necesaria una acreditación, técnica que no se ha producido. Es por lo que la valoración de ese cuadro como constitutivo de sólo una circunstancia atenuante, debe considerarse fundada. Y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Encarna

Primero

Invocando el art. 849, Lecrim , se ha objetado indebida aplicación de los arts. 181,1, 181,1 y 2, y 182 y falta de aplicación de los arts. 179, 180,3 y 4, todos del Código Penal . El argumento es que, cuando la sala describe que el acusado se colocaba encima de la menor, que le introducía el pene en la boca y que intentó penetrarla por vía vaginal y anal en varias ocasiones, estaría describiendo una agresión sexual de las del art. 179 Cpenal .

Pero lo cierto es que en los hechos no consta el empleo de violencia física ni de alguna clase de intimidación, presupuesto sine qua non de la agresión sexual. Y que las acciones a que se alude en el planteamiento del motivo, cuando no concurre alguna de esas formas de imposición y tampoco un consentimiento bien formado, se entienden legalmente producidas sin violencia ni intimidación, de manera que tienen obligado encaje en las previsiones de los preceptos que, sin razón para ello, se dicen infringidos. Así, el motivo no puede prosperar.

Segundo

Por la vía del mismo art. 849, Lecrim se afirma infringido el art. 21,2 Cpenal , por falta de los presupuestos de aplicación de este precepto en los hechos probados.

El Fiscal entiende igualmente que habría razón para estimar el motivo.

Es cierto que los hechos están aquejados de parquedad en este aspecto, pero también lo es que se habla de adicción a bebidas alcohólicas, mantenida a lo largo del tiempo. Y que existe una expresiva declaración de la víctima, confirmada por otra de su madre, que asocia a la influencia del alcohol la mayor parte de las acciones de que fue objeto. Siendo así, no puede decirse que la apreciación de la sala carezca de fundamento, y el motivo no debe atenderse.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los recurrentes Pedro Enrique y Encarna contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 5 de abril de 2005 dictada en la causa seguida por delito de agresión sexual.

Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia y a Encarna a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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