STS 111/2011, 22 de Febrero de 2011

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Lleida, instruyó Sumario nº 1/2010, seguido por delito de tentativa de homicidio, contra Edmundo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, que con fecha 21 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes

La sentencia de 21 de Junio de 2010 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Lleida condenó a Edmundo como autor de un delito de homicidio en tentativa, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de disminución de los efectos del delito, a la pena de siete años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que en horas de la madrugada entre las 3 y las 4, del día 15 de Junio de 2009 cuando el recurrente se encontraba con su pareja, Mónica en la vivienda, se produjo una discusión entre ambos, y en el curso de ella Edmundo golpeó con intención de atentar contra su vida de forma repetida con un martillo en la cabeza y otras partes del cuerpo a Mónica , causándole las lesiones reflejadas en el factum así como las secuelas que allí constan.

Tras la ocurrencia de los hechos, Edmundo se marchó del piso, dejando en ella a Mónica con la puerta cerrada (de la habitación) donde se encontraba.

A las 4'09 horas, el recurrente efectuó una llamada al teléfono de emergencias 112 comunican la agresión y pidiendo asistencia, Mónica concedió el perdón y se retiró del procedimiento.

El recurrente ha formalizado recurso de casación a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos.

Segundo.- Reordenamos los motivos formalizados por razones de lógica y sistémica jurídicas.

Comenzamos por el motivo cuarto que por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º y 2º LECriminal denuncia predeterminación y fallo corto , o no haber resuelto sobre todos los puntos objeto de debate.

Se trata de dos cuestiones que abordamos separadamente.

La predeterminación la anuda al hecho de que en el hecho probado aparece un animus necandi con el ánimo rector que guió la acción del recurrente. El recurrente no acota, en concreto, frase alguna del factum , pero sin el mayor esfuerzo podemos deducir que se refiere a la frase:

"....Guiado por el ánimo de atentar contra la integridad física y la vida de la Sra....".

Con una reiteración agotadora esta Sala tiene declarado que este vicio procesal solo existe cuando en el hecho probado no se describen hechos sino delitos, y ello se acreditaría por el empleo de conceptos jurídicos. Nada de esto ocurre en el presente caso, en el que se ha empleado una expresión extraída del habla común y que no es un término jurídico. La frase se refiere al hecho jurídico , (no por jurídico deja de ser un hecho) relativo a la intención del recurrente en su acción, no describiéndose ningún delito. En tal sentido, y en un caso idéntico se pueden citar las SSTS 707/1995 , 1304/1995 ó 685/2004 .

Por lo que se refiere a que la sentencia no haya dado respuesta a la petición de que se aplicase la excusa absolutoria del art. 16-2 Cpenal, sorprende tal alegación, solo explicable en quien no ha leído con el necesario detalle la sentencia. El f.jdco. quinto está dedicado íntegramente a justificar el porqué no se aplica tal excusa absolutoria.

Existió respuesta fundada y motivada . Cuestión diferente es que la misma no fuese en el sentido interesado por el recurrente, pero respuesta existió, basta la lectura del extenso f.jdco. quinto.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El motivo tercero, por al vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Cuando en esta sede casacional se efectúa esta denuncia, esta Sala debe efectuar un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia " , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable , de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre y 1071/2010 de 3 de Noviembre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la doctrina expuesta y a la vista de la argumentación de la sentencia, hay que convenir que tampoco le acompaña el éxito al recurrente .

   En efecto, la sentencia justifica la autoría del recurrente en un amplísimo elenco de pruebas incriminatorias que le permitieron arribar a la conclusión de la autoría del recurrente más allá de toda duda razonable.

   El Tribunal contó con el propio testimonio del recurrente , que en el Plenario vino a reconocer que "debió ser él, el causante de las lesiones".

   Ciertamente la víctima nada aportó a los hechos, pero declaró que estuvo junto con él, en la habitación que compartían. A ello debe unirse las declaraciones de los agentes policiales que atendieron la llamada del teléfono de emergencias 112 al que llamó el recurrente quien narró la agresión y solicitó ayuda. Finalmente es también relevante consignar que en la ropa que llevaba el recurrente, se encontraron huellas genéticas de la víctima --sangre--, y lo mismo en una de sus zapatillas.

   A la vista de este inventario probatorio, el Tribunal sentenciador concluyó en el último párrafo del f.jdco. segundo del siguiente modo:

   "....Así las cosas, la valoración conjunta y lógica de este total resultado probatorio no puede conducir más que a una conclusión, cual es la de que fue el acusado quien agredió a su compañera sentimental....".

   En este control casacional, solo podemos concluir diciendo que el vacío probatorio que se proclama por el recurrente no existió .

   Edmundo fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo rigen, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal. Estima que la calificación jurídica que de los hechos efectuó el Tribunal --homicidio en tentativa--, es incorrecta, ya que debió apreciarse la excusa absolutoria del art. 16-2 Cpenal --desistimiento activo-- y sancionarse los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148 Cpenal.

   El Ministerio Fiscal apoya dicho motivo por estimar que desde el respeto a los hechos probados, se está, en efecto ante un desistimiento activo por parte del recurrente y como tal debe ser absuelto del delito de homicidio en tentativa, condenando los hechos por lo realmente cometido y consumado: un delito de lesiones con deformidad del art. 150 CPenal , no siendo óbice el que inicialmente el recurrente tuviese un animus necandi , en el que no persistió por la llamada efectuada al teléfono de emergencias, lo que por otra parte no es obstáculo para apreciar el delito de lesiones con deformidad en base a las cicatrices en el rostro con el que resultó la víctima.

   La cuestión que plantea el recurrente se refiere al desistimiento voluntario del agente de la acción criminal, y a los efectos que el mismo debe tener tanto en el campo de la calificación jurídica de los hechos como en el de la pena.

   En esta materia, es forzoso referirse al cambio operado en el Cpenal actual, frente a la situación del Cpenal de 1973.

   En el Cpenal de 1973 se regulaba independientemente el delito frustrado y en tentativa. En relación a este último, en el art. 3 párrafo 3º se decía:

   "....Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito, directamente por hechos posteriores y no practica todos los actos de ejecución que debiera producir el delito, por causa o accidente que no fuese su propio y voluntario desistimiento....".

   De ello, se derivaba que solo cabría el desistimiento --desistimiento pasivo-- en casos de tentativa, es decir cuando el agente da principio a los actos de ejecución pero voluntariamente no los concluye. En el caso de que el agente llevara a cabo todos los actos de ejecución (delito frustrado), no estaba previsto ex lege el desistimiento. Hay que recordar que el delito frustrado lo era solo cuando el resultado no se producía "....por causas independientes de la voluntad del agente....".

   En el Cpenal actual de 1995 , desaparece la distinción entre delito frustrado y en tentativa, refundiéndose ambas categorías en una sola : el delito en tentativa. El art. 16 es como sigue:

   "1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

   2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

   3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

   De acuerdo con ello, dentro del actual delito en tentativa, se distinguen dos estadios: que el agente practique todos los actos de ejecución, o una parte de los actos de ejecución, es decir, desaparece la frustración y se habla solo de tentativa en un sentido amplio .

   A los efectos punitivos, el art. 62 establece que a los autores del delito en tentativa, se les aplicará la pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro y al grado de ejecución.

   Con el cambio operado, de alguna manera, el Código ha venido a reconocer la terminología doctrinal de tentativa acabada y tentativa inacabada .

   En aquella todos los actos ejecutivos están ejecutados en su totalidad y en esta, solo una parte, y paralelamente, la rebaja penal sería de un grado en los casos de tentativa acabada, y de dos grados en los de tentativa inacabada, aunque también, habrá de tenerse en cuenta el peligro inherente al intento delictivo --ex art. 62 Cpenal--.

   En tal sentido, SSTS de 21 de Marzo de 2000, 1437/2000 , 558/2002 , 409/2004 ó 837/2005 . De esta última retenemos el siguiente párrafo:

   "....En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguirse entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, esta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en esta en un solo grado....".

   Sin duda, lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el art. 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos :

   "....Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta....".

   A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento "pasivo" y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento "activo" para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión "....bien impidiendo la producción del resultado....". Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

   Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2º , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi.

   En definitiva , la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz , hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

   ¿Qué explicación o justificación puede tener la nueva regulación del desistimiento activo del delito intentado del art. 16-2º Cpenal?.

   En sede doctrinal , son varias las teorías que han tratado de justificar los beneficios penales que se derivan del desistimiento activo. Ha habido autores que han hablado de la "teoría del premio" que articula este instituto como un "puente de plata" para el delincuente que evita el resultado delictivo inicialmente apetecido, otros sectores se inclinan por la innecesariedad de la pena del delito desistido ante la falta de la suficiente voluntad delictiva del agente, o bien, a la teoría de la compensación fundada en un actus contrarius del agente o un " dolo de salvación " que neutralizaría el inicial dolo criminal, y también se ha justificado la respuesta por falta de tipicidad del delito inicialmente querido.

   En definitiva la razón principal que parece justificar la actual regulación del art. 16-2º Cpenal, es de índole político-criminal por estimar que la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal tales como los de mínima intervención, necesariedad de pena y proporcionalidad de la respuesta .

   Ambos casos de desistimiento , el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común : hay una excusa absolutoria por el delito intentado , pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal.

   Como elementos diferentes se pueden consignar los siguientes:

   En el desistimiento de la tentativa inacabada , concurren tres requisitos:

1. La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado.

2. Que dicha omisión sea voluntaria , es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación.

3. Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

   En el desistimiento en la tentativa acabada :

1. Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un "dolo de salvación" tendente a evitar la producción del resultado.

2. Ese "dolo de salvación" tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º Cpenal.

3. Tal acto debe ser voluntario , por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento.

   Quinto.- Esta Sala Casacional ha venido aplicando el desistimiento activo en la tentativa acabada con rigurosidad en cuanto a la existencia del actus contrarius eficaz del agente, pero al mismo tiempo, con flexibilidad en la medida que ha admitido tal excusa no solo cuando tal actus contrarius provenga del agente, sino también, cuando provenga de tercera persona que actúa a instancia de aquél.

   En este sentido, se pronunció el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 15 de Febrero de 2002 cuyo tenor es el siguiente:

   Acuerdo: La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia en la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito; como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente o consiguen, es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el artículo 16.2 CP .

   El contenido de dicho Acuerdo se plasmó en la STS 446/2002 de 1 de Marzo , primero que aplicó la excusa absolutoria respecto de la actuación de un tercero . Evidentemente, con anterioridad, esta Sala ya había aplicado el desistimiento activo del agente de acuerdo con la prescripción del art. 16-2º Cpenal.

   En síntesis , los hechos de dicha sentencia 446/2002 , se referían a que el procesado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil".

   Se razonaba en la sentencia que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión. Sin embargo dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz.

   En la sentencia que se comenta, discrepando de la calificación del Tribunal sentenciador --que calificó los hechos como tentativa de homicidio--, esta Sala estimó que se estaba en presencia de un desistimiento activo, en una tentativa acabada, a resolver aplicando la excusa absolutoria por la acción criminal emprendida por el agente, estableciendo, de acuerdo con la previsión del art. 16-2º en los actos de ejecución realizados eran constitutivos de un delito de lesiones , y se concluyó afirmando que si bien el procesado había querido cometer un delito de homicidio, dada su actitud para evitar lo que en el curso normal de los hechos hubiese ocurrido --la muerte de su esposa--, realmente lo cometido fue un delito de lesiones consumadas.

   Son numerosas las sentencias que han aplicado el desistimiento en su doble faceta activa o pasiva. Así, recientemente la STS 804/2010 de 24 de Septiembre . El caso se refería a una agresión del hombre a su esposa, que con una indudable intención homicida, pretende seccionar el cuello de su esposa sin que se produzca el corte porque la víctima, instintivamente agacha la cabeza y resulta lesionada en el mentón. En ese momento, el agresor interrumpe su acometida y abre la puerta de la vivienda donde ocurrían los hechos, y permite que su mujer huya. El homicidio no llegó a consumarse y ello fue posible por la actitud del agresor que sin impedimento alguno, y por tanto fruto de su libre voluntad, suspendió voluntariamente y definitivamente su acción homicida, conducta que la sentencia citada estimó bastante para la apreciación de la figura del desistimiento.

   De esta sentencia es relevante retener esta reflexión que relativiza el debate de si en el caso concernido se está en una tentativa acabada o inacabada y que obra en su f.jdco. segundo.

   "....A la postre, cualquiera que fuera el grado alcanzado en la ejecución del hecho, lo que no puede negarse es que la causa directa de la no producción del resultado mortal, y consecuente consumación del homicidio según la misma literalidad de los hechos probados por la recurrida, no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima, por lo que el "desistimiento", en este caso propio u omisivo, de la ejecución ya iniciada debe operar, como con toda corrección lo entendió el Tribunal a quo, en el sentido de la exención de la responsabilidad en relación con el homicidio intentado, acompañada de la condena por las lesiones consumadas....".

   Asimismo se pueden citar las siguientes sentencias que han abordado la cuestión del desistimiento con idéntica doctrina a la expuesta, las SSTS 1043/1999 de 25 de Junio , 197/2000 , 1270/2006 de 13 de Noviembre , 527/2009 de 22 de Mayo y 456/2009 de 27 de Abril . En relación a esta última hay que destacar que se contiene igual doctrina que la ya expuesta en cuanto al desistimiento activo y pasivo, si bien en el concreto caso enjuiciado se rechazó la tesis del recurrente que solicitaba la aplicación del desistimiento activo , porque el recurrente, que había golpeado brutalmente a su esposa con un martillo y que la creyó muerta, solo desde esa creencia avisó a la policía, exclusivamente a la policía y no a los servicios sanitarios. La esposa no había muerto y en esa situación la Sala estimó que no había habido ningún desistimiento activo.

   Sexto.- Desde la doctrina expuesta, pasamos al estudio del caso concreto , y lo hacemos desde el respeto a los hechos probados, presupuesto indispensable dado el cauce casacional que se comenta. Hay que recordar que en los mismos se recoge que la agresión de Edmundo a su esposa se produjo entre las 3 y las 4 horas de la madrugada y que a las 4'09 horas el agresor desde un teléfono móvil efectuó una llamada al servicio de emergencias del 112 comunicando los hechos y solicitando ayuda para su esposa.

   En la propia sentencia recurrida se hace referencia a estos hechos así como a la declaración del agente de policía TIP NUM004 .

   Un examen directo de las actuaciones patentiza la realidad de lo expuesto. En efecto, en el atestado consta que en el servicio de emergencias del teléfono 112 a las 4'09 horas se efectuó una llamada de quien dijo ser autor de una agresión contra su esposa solicitando ayuda y que su esposa estaba inconsciente y que sangraba abundantemente, dando los datos del sitio donde se encontraba, lo que posibilitó que de inmediato se personara una patrulla de los Mossos d' Esquadra, así como los servicios médicos de urgencia.

   En el Plenario, el Mosso TIP NUM004 manifestó, textualmente, a preguntas del Ministerio Fiscal:

   "....Se ratifica en el atestado. Recibieron una llamada pidiendo auxilio. Comenzaron la investigación....".

   En esta situación resulta patente que Edmundo tras haber golpeado a su esposa en la habitación que ocupaban, dejándola sangrando abundantemente y haberse ido a la calle, llamó, significativamente, al número telefónico de emergencias 112 con la concreta finalidad de solicitar auxilio y ayuda para su esposa facilitando los datos correspondientes lo que posibilitó que, en efecto, su esposa fuese atendida médicamente.

   Esta actuación de Edmundo constituye un claro caso de desistimiento activo , porque tras haber efectuado los actos de agresión ya citados y con un arma tan significativa como un martillo, cambió su inicial dolo delictivo, por lo que hemos calificado como un "dolo de salvación" , es decir solicitó ayuda para que atendieran a su esposa mal herida y lo hizo, precisamente, por el medio adecuado como fue el servicio de emergencias del 112 y todo ello cuando no existía conocimiento de los hechos y por tanto como fruto de su libre voluntad, y al mismo tiempo siendo consciente de que su mujer continuaba mal herida por su acción.

   Se está ante un actus contrarius del agresor que fue sin duda eficaz para cortar el curso normal al que pudieran haber llegado las lesiones producidas. Dicho acto fue claramente voluntario , y todo ello nos lleva a estimar que se está ante un desistimiento activo en relación al delito contra la vida inicialmente querido por Edmundo .

   Es incuestionable la aplicación del párrafo 2º del art. 16 del Cpenal que establece una excusa absolutoria respecto del delito inicialmente emprendido por el agente , debiéndose castigar, exclusivamente, los hechos realmente cometidos, que en el presente caso constituyen un delito de lesiones.

   Por todo lo expuesto, no se comparten las argumentaciones del f.jdco. quinto de la sentencia sometida al presente control casacional que rechazó la tesis del arrepentimiento activo. Dicho rechazo lo fue:

1. Porque no se estimó que el acusado él mismo prestara de forma inmediata los primeros auxilios ni que tampoco lo solicitara del resto de personas que podían estar ocupando otras habitaciones del piso.

2. Porque asimismo la Sala de instancia dice ignorar el tiempo que transcurrió desde la agresión hasta la llamada al 112 y

3. Finalmente porque cuando se marchó de la habitación Edmundo dejó la puerta cerrada --véase penúltimo párrafo del f.jdco. quinto--.

   En relación a esta argumentación , hay que decir que con independencia del momento en que ocurriera la agresión, que los hechos probados sitúan entre las 3 y las 4 de la madrugada, es lo cierto que:

1. A las 4'09 horas se efectuó la llamada al teléfono de emergencias 112, por lo que ante la indeterminación del momento de la agresión hay que estimar, en beneficio del reo, que fue en un momento muy próximo a las 4 de la madrugada.

2. En cuanto a que no prestara auxilio inmediato él mismo, lo que es cierto, ello no impide apreciar que en un momento posterior el recurrente lo solicitó de terceras personas, en concreto del servicio de emergencias del teléfono 112, debiéndose estar a lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional antes citado.

3. Y finalmente en cuanto a que Edmundo cuando se fue dejó cerrada la puerta de la habitación, es lo cierto que la sentencia así lo dice "....el agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM005 declaró que al llegar al domicilio constataron que no se abría la puerta de la habitación....". En relación a esta cuestión hay que decir que examinada el acta del Plenario en la declaración de dicho agente no consta en el acta que dijera que la puerta de la habitación estaba cerrada, más aún en la declaración del agente del Mosso TIP NUM004 se dice que "....la puerta de acceso no estaba forzada....". En esta situación es evidente que este dato no puede ser tenido como cierto ni tampoco puede jugar para impedir la calificación que se sostiene.

   En conclusión , de todo lo razonado y de acuerdo, parcialmente, con la tesis del recurrente hay que estimar que en relación al delito contra la vida de su compañera concurrió la excusa absolutoria prevista en el art. 16-2º Cpenal a consecuencia del desistimiento activo del recurrente.

   En relación a los hechos consumados hasta el momento anterior al desistimiento activo existe una discrepancia entre el recurrente y el Ministerio Fiscal. Por el recurrente estos son calificados como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148 , en tanto que para el Ministerio Fiscal son un delito de lesiones con deformidad del art. 150 Cpenal .

   Según la doctrina de la Sala, la deformidad menor del art. 150 Cpenal supone una irregularidad o fealdad que debe ser valorada caso a caso, teniendo muy en cuenta su lugar, siendo el rostro una parte especialmente sensible, así como la edad y demás circunstancias concretas que puedan incidir negativamente en un desmerecimiento público. Dicha irregularidad debe ser, además, permanente y ostensible. En tal sentido, SSTS 811/2008 , 1099/2003 , 874/2001 y 190/2004 . En concreto, la STS 1099/2003 se refiere a un supuesto muy semejante al actual: cicatrices en el rostro, una de ellas de dos centímetros en forma de arco en un joven.

   En relación al presente caso, estimamos correcta la calificación del Ministerio Fiscal en la medida que desde el respeto a los hechos probados resulta claro que se está ante un caso de deformidad con defecto estético moderado . El relato fáctico nos dice que en relación a la víctima le restó "....como secuelas la pérdida de sustancia ósea, la cual no ha requerido craneoplastia y cicatriz hipertrófica de 2,5 cm. en región frontal izquierda....", y teniendo en cuenta la entidad de dicha secuela y la condición de la víctima, una mujer nacida el 2 de Julio de 1983, y por tanto de 25 años de edad cuando ocurrieron los hechos, hay que estar por la existencia de un d elito de lesiones con deformidad a sancionar, de acuerdo con el art. 150 Cpenal , concurriendo además la agravante de parentesco, ya apreciada en la instancia y respecto de la cual nada hay que objetar.

   Procede la estimación del motivo .

   La estimación de este motivo, hace innecesario entrar en el estudio del motivo primero.

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso dada la estimación parcial del mismo.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Edmundo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, de fecha 21 de Junio de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil once.

   En la causa instruida por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Lleida, Sumario nº 1/2010, seguida por delito de tentativa de homicidio, contra Edmundo , de nacionalidad boliviana, nacido en Oruro, el día 06/09/81, hijo de Sacarias y de Aurelia, con domicilio en Lleida, avenida DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , NUM003 , actualmente interno en el Centro Penitenciari "Ponent" de esta ciudad por esta causa, con pasaporte número NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 15/03/2009 hasta la actualidad; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: