STS, 5 de Julio de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de noviembre de 2002, objeto de este recurso de casación, contiene el siguiente fallo: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Antonieta frente a las resoluciones impugnadas, sin hacer imposición de costas".

La sentencia de instancia se refiere al motivo de impugnación consistente en haberse producido el silencio administrativo positivo, que se apoya en el art. 11.4 de la Orden de 17 de marzo de 1998, del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, según el cual se entenderán concedidas dichas autorizaciones en los términos previstos en el art. 43.2 de la Ley 30/92, si transcurren tres meses desde la solicitud sin que se haya dictado la correspondiente resolución expresa, y razona la sentencia que el motivo no puede prosperar, dado que el día 20 de octubre de 1999 se presentó la solicitud de autorización de apertura y funcionamiento y con ser cierto que no fue hasta el día 24 de enero de 2000 cuando recibió la notificación, también lo es que el domicilio a efectos de notificación era la ortopedia en Arrasate-Mondragón calle Concepción 2, bajo, que estaba cerrada por vacaciones hasta el 24 de enero, y la demandante no señaló ningún otro, y por dos veces, en fecha 19 de enero de 2000, se intentó la notificación de la resolución de 13 de enero de 2000, y posteriormente en el domicilio particular de la demandante, Caserío de Mendibitxu, señalando la hermana de la solicitante que esta se encontraba de vacaciones en Londres, y rechazó recibir la notificación. De modo y manera que se ha intentado la notificación dentro de plazo, dando cumplimiento a las previsiones contenidas en el art. 59 de la Ley de Procedimiento Común y el silencio positivo no puede operar.

En cuanto al fondo del asunto, en la sentencia se examinan el art. 18 del Real Decreto 414/1996, la Orden del Gobierno Vasco de 17 de marzo de 1998 en su art. 4 y disposición transitoria tercera , el Real Decreto 2727/98, que modifica el anteriormente citado, en su art. 18 y disposición transitoria segunda, y concluye que resulta de aplicación al caso el art. 4 de la Orden de 17 de marzo de 1998, porque se trata de un establecimiento que en el momento de su entrada en vigor se encontraba en funcionamiento con responsables asistenciales titulados, en este caso un técnico ortopeda, el Sr. Cornelio, que era el titular y no, como sostiene la recurrente, de un tipo de establecimiento de los que refiere su disposición transitoria tercera , la cual ha sido afectada por el Real Decreto 2727/1998, que modifica el Real Decreto 414/1996, previéndose los supuestos de comunicación para los establecimientos de distribución y venta de productos sanitarios, y en la que deben identificar al profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada para llevar a cabo las funciones de venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada. A partir de la Orden de 17 de marzo de 1998, los gabinetes ortopédicos deben estar autorizados por la Administración sanitaria y contar con un responsable de la actividad de asistencia, sin que por ello haya desaparecido el deber de comunicación previsto en el Real Decreto 414/1996. En nuestro caso la ortopedia puede cambiar de responsable asistencial presentando las comunicaciones previstas en el art. 16.3 del Real Decreto 414/1996 y 12 de la propia Orden, pero lo que no es posible es la sustitución de un responsable asistencial titulado y comunicado por uno sin titulación, utilizando para ello una comunicación. Lo que no es posible es considerar, a los efectos que nos ocupan, afirmar que la recurrente ha sido la responsable asistencial del establecimiento, ni considerarla con la capacitación legalmente exigible, que se predica de los responsables asistenciales pero no del técnico ejecutor de la actividad.

Al decaer la argumentación de fondo, la sentencia considera superfluo analizar la resolución de la adhesión de la Ortopedia Orto Lagun al Acuerdo de colaboración para la dispensación de Especialidades Orto-Protésicas.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Dña. María Antonieta, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 22 de enero de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 5 de marzo de 2003 se interpone el recurso de casación, haciendo valer al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional tres motivos, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con el suplico de la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la representación de la parte recurrida, que formuló oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de junio de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el escrito de interposición del recurso, tras hacer referencia a los antecedentes que estima oportunos y los requisitos de admisibilidad, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, formula tres motivos de casación.

En el primero, examinando el contenido de la sentencia y señalando los hechos que considera omitidos en la misma, se alega la infracción del artículo 43 de la Ley 30/92, al entender que la sentencia omite hechos relevantes como la referencia a la carta de la empresa privada Bidexpress- Transporte Urgente de 20 de enero de 2000, en la que se refieren los intentos de notificación, que no consta la identidad del rutero o repartidor, así como la persona que acudió al Caserío Mendibitxu, que no consta que los pretendidos intentos de notificación se refirieran a la resolución de 13 de enero de 2000, que se omite que la única notificación que llega a la recurrente es la de 21 de enero de 2000, que malamente se puede intentar una notificación el día 19 de enero de 2000 cuando ha salido del Departamento el 21 de enero de 2000, que la parte ha rechazado esos supuestos intentos de notificación en la demanda y en conclusiones y que, como síntesis, la sentencia omite que no puede admitirse ningún intento de notificación, más que el posteriormente realizado a la fecha de producción del silencio administrativo y que, por lo tanto, no hubo más notificación que la realizada días después de esa fecha de producción del silencio positivo. Considera que lo expuesto no constituye una mera discrepancia con valoración probatoria alguna, porque la sentencia no incluye ninguna valoración probatoria y ni siquiera cita otros hechos que indubitadamente constan en el expediente, por lo que invoca el art. 88.3 de la LJCA, y concluye que se ha infringido el art. 43 de la Ley 30/92, al no entender producido el silencio positivo en este caso.

La parte recurrida se opone a este motivo de casación, alegando que la sentencia establece claramente los argumentos por los que los intentos de notificación habidos han impedido que se produjera el silencio, que la recurrente ni en el recurso de alzada ni en el escrito de demanda ha rechazado los intentos de notificación del día 19 de enero de 2000, los cuales entiende justificados, sin que haya necesitado practicar más pruebas, porque, ni en vía administrativa ni contencioso administrativa, se ha planteado objeción alguna por la recurrente, que por primera vez se plantean en este recurso de casación.

Los términos en que se plantea este motivo de casación vienen a poner en cuestión los intentos de notificación de la resolución impugnada de 13 de enero de 2000, que en la sentencia de instancia se entienden producidos, con el argumento de que se han omitido en la misma la referencia a numerosos hechos relacionados con tales intentos.

A la vista de tal planteamiento, antes relatado, el motivo no puede prosperar por las siguientes razones: en primer lugar, la parte recurrente se refiere a la falta de constancia en la sentencia de determinadas circunstancias relativas a los intentos de notificación, referidos a la forma y entidad privada que los realizó, falta de identificación de rutero o repartidor, indicación de la resolución que se trataba de notificar y otros aspectos formales, sin embargo, si con ello la parte pretende poner en cuestión la legalidad de tales intentos de notificación es necesario que se invoque y señale con precisión la norma o el precepto infringido al efectuar tales intentos y por la sentencia impugnada al reconocerles eficacia, pues el artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, exige que en el escrito de interposición del recurso se exprese razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, a cuyo efecto y como señalan las sentencias de 1 de abril y 24 de septiembre de 2003, la jurisprudencia de este Tribunal, elaborada ya en relación con la Ley 10/1992, de 30 de abril, exige que el escrito de interposición fije el motivo o motivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartados correspondientes del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen (actualmente art. 88); expresando igualmente, si se articula el del apartado 4 (actual letra d), cual es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia que descansa, según esta jurisprudencia, en la idea de que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos para su viabilidad, pues la finalidad del recurso de casación no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En este caso la recurrente, a pesar de hacer referencia a determinadas deficiencias que entiende concurrentes en los citados intentos de notificación, en ningún momento justifica o razona el alcance de tales circunstancias y si las mismas determinan la infracción de algún concreto precepto o previsión legal que prive de eficacia tales actos, en contra de lo señalado en la sentencia de instancia, que entiende cumplidas las previsiones del art. 59 de la Ley de Procedimiento Común, faltando así la necesaria fundamentación legal del motivo y la adecuada crítica a la valoración jurídica efectuada al respecto por la sentencia de instancia.

Por otra parte, como señala la representación de la Administración recurrida, ni en el escrito del recurso de alzada ni en la demanda la recurrente plantea en tales términos las deficiencias de los intentos de notificación previos, a pesar de que se le pusieron de manifiesto, como reconoce la misma, al realizarle la notificación el 24 de enero de 2000, por lo que tales cuestiones no fueron objeto de debate en la instancia, de manera que aun en el caso de haberse argumentado convenientemente sobre la infracción de determinados preceptos relativos a las notificaciones, que no se ha hecho, se trataría de introducir en esta vía de recurso de casación cuestiones no sometidas a debate en la instancia, sin tener en cuenta que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).

Por lo tanto, la situación no es imputable a la Sala de instancia ni se subsana con la integración de hechos a que se refiere la recurrente. Cabe añadir al respecto que las alegaciones relativas a tales intentos de notificación que se recogen en el recurso de alzada y en el escrito de demanda - reproducidas en este recurso- relativas a la necesidad de notificación por edictos o la imposibilidad de practicar notificación anterior cuando la resolución lleva fecha de salida del Departamento de 21 de enero de 2000, carecen de toda virtualidad, pues la notificación por edictos se refiere a los supuestos en que los interesados o su domicilio sean desconocidos o no pueda efectuarse en el mismo (art. 59.4 Ley 30/92), lo que no sucede en este caso, en el que unos días después se llevó a cabo en el domicilio indicado, al margen de los efectos producidos por los intentos de notificación respecto de la obligación de notificar dentro de determinado plazo; y, de otro lado, basta examinar el expediente para apreciar que la resolución de 13 de enero de 2000, que se intentó notificar sin éxito y que aparece unida a la comunicación de la empresa de transporte a la Administración que cita la parte recurrente, lleva fecha de salida del Departamento de 14 de enero de 2000.

Por todo ello este motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, tras referirse al contenido de la sentencia, la aplicabilidad al caso del Real Decreto 2727/1998 y los hechos que entiende omitidos por la sentencia, se denuncia la infracción del Real Decreto 2727/1998 en su artículo único y disposiciones adicional única y transitoria, al considerar en contra de la sentencia de instancia: que resulta aplicable al caso; que para evaluar si el responsable de la actividad asistencial de la Ortopedia cumple los requisitos legalmente establecidos y si es procedente la autorización ha de estarse al referido R.D. 2727/98; y que la recurrente cumple tales requisitos y así resulta de los hechos omitidos por la sentencia relativos a la formación acreditada en el expediente, su condición de empleada de la ortopedia desde el 1-12-1981 hasta el 2-10-1995 y la titularidad de la ortopedia desde que Don. Cornelio la dejó.

La parte recurrida defiende la aplicación de las normas efectuada por la sentencia de instancia, señala que una ortopedia con un responsable asistencial titulado y en tal sentido comunicado a la administración sanitaria no puede ser sustituido por uno sin titulación invocando el Real Decreto 2727/98, y en todo caso, la recurrente no reuniría los requisitos de capacitación del RD 2727/98, porque la exigencia de más de tres años se refiere al responsable asistencial y no a quien materialmente ejecuta la actividad.

Conviene, para resolver sobre este motivo de casación, hacer una breve referencia a la normativa que regula la materia. Así, el Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, de productos sanitarios, exige en el art. 18 que los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, dispongan de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada. En congruencia con ello, la Orden del Gobierno Vasco de 17 de marzo de 1998 establece en su art. 4 la exigencia de que las Ortopedias cuenten con un responsable de la actividad asistencial titulado, si bien en la disposición transitoria tercera se exonera del requisito de titulación al responsable asistencial de Ortopedia, que cuente con experiencia en la realización de las actividades relacionadas en el art. 3 antes de la entrada en vigor del Real Decreto 414/1996.

Por su parte, el Real Decreto 2727/98, ante la existencia, entre otros, en el sector de la ortopedia de profesionales sin titulación específica pero con formación y competencia acreditadas, añade en el R.D. 414/96 una disposición adicional, décima, estableciendo que en defecto de profesional titulado a que se refiere el art. 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años y así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma correspondiente de conformidad con el artículo 16.3.

Se desprende de ello que la regla general de exigencia de titulación del técnico responsable de dichos establecimientos, impuesta en el art. 18 del Real Decreto 414/1996, se excepciona en la Orden del Gobierno Vasco de 17 de marzo de 1998, respecto de aquellos que cuenten con una experiencia, en tal concepto, tres años antes de la entrada en vigor de dicho Real Decreto.

Desde esta situación es claro que no es aplicable al caso dicha excepción desde la consideración de la sentencia de instancia según la cual se trata de un establecimiento que ya estaba en funcionamiento a la entrada en vigor de la norma y a cargo de responsable asistencial titulado, por lo que se estaría en el caso del art. 4 de dicha Orden, como se señala en la misma.

Por otra parte, la modificación operada por el Real Decreto 2727/98, supone una excepción similar, respecto de profesionales en activo con experiencia de tres años, siempre que así haya sido identificado en la comunicación a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma de conformidad con el art. 16.3 del Real Decreto 414/1996, con lo que se está identificando claramente los destinatarios de tal excepción, que no son otros que los profesionales previstos en los artículos 17 y 18 de este Real Decreto, es decir, los técnicos responsables del establecimiento, que además se encuentren en activo, o lo que es lo mismo, ejerciendo tales funciones a la fecha de publicación del referido Real Decreto 2727/1998.

Desde estas previsiones, la sentencia recurrida, que contrariamente a lo sostenido por la recurrente valora la aplicación de las modificaciones establecidas por el Real Decreto 2727/98, parte de la subsistencia del deber de comunicación establecido en el Real Decreto 414/96 y, ante la posibilidad de cambio del responsable asistencial, niega que ello permita la sustitución de un responsable titulado por otro sin titulación, utilizando para ello una comunicación, y considera que no es posible afirmar que la recurrente haya sido la responsable asistencial del establecimiento, ni considerarla con la capacitación legalmente exigible, que se refiere al responsable asistencial pero no al ejecutor de la actividad, valoración que resulta conforme con el alcance de los preceptos aplicables que acabamos de señalar, pues la exoneración de titulación va referida al profesional o técnico responsable en activo que figure como tal en la correspondiente comunicación previa a la Administración, circunstancia que no concurre en quien, como la recurrente, no ostentaba dicha condición sino que pretende, precisamente, sustituir al responsable titulado.

La recurrente pretende solventar la situación alegando que se trata de una solicitud de apertura y funcionamiento y que cumple los requisitos del Real Decreto 2727/98, en los términos antes indicados, con referencia a lo que considera hechos omitidos por la sentencia, sin embargo, la misma parte también omite los concretos términos en que se planteó la sustitución del titular responsable de la actividad, que se desprende del expediente, en el que consta (folio 41) declaración de actividad de venta al público de productos sanitarios de la Ortopedia Orto Lagun, con domicilio en la C/ Concepción nº2 de Mondragón, suscrita por la propia recurrente, en su condición de representante legal, con fecha 2 de marzo de 1998, en la que figura como profesional responsable Dña. Regina, Licenciada en Farmacia y Técnico Ortopédico; al folio 62 figura comunicación de 25 de octubre de 1999 del Gobierno Vasco al Ministerio de Sanidad y Consumo solicitando revocación de licencia previa de fabricación concedida al establecimiento en cuestión, al haber sido constatado que el técnico responsable designado Dña. Regina es incompatible para el cargo, al ser titular de oficina de farmacia en una localidad próxima a dicho estableciendo; y al folio 63 figura comunicación del Gobierno Vasco a la recurrente, con fecha 23 de noviembre de 1999, señalando que no se había comunicado ninguna variación en cuanto a la inicial titularidad de D. Cornelio y advirtiendo por última vez para que cese la actividad al no disponer la ortopedia en cuestión de autorización sanitaria, licencia de fabricación válida ni personal técnico titulado al frente.

Sin necesidad de señalar otros documentos del expediente, tales datos y hechos, que por ser de interés para valorar la infracción alegada, al contrario de los indicados por la parte, procede integrar al amparo del artículo 88.3 de la Ley de Jurisdicción, y que implícitamente se reflejan en la sentencia impugnada, justifican las apreciaciones de la misma al entender que no cabe afirmar que la recurrente haya sido la responsable asistencial del establecimiento, que es a quien se refiere el Real Decreto 2727/98 para eximir de la exigencia de titulación y que, por lo tanto, no se puede considerar que dicha recurrente tenga la capacitación sustitutiva de la titulación a que se refiere dicho precepto, careciendo de virtualidad las alegaciones formuladas en este recurso de casación sobre la formación y actividad desarrollada en dicho establecimiento, que no lo han sido en la condición de responsable técnico exigida al efecto para poder ser tomada en consideración.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación, relativo a la resolución de la adhesión al Acuerdo de colaboración para la dispensación de Especialidades Orto-Protésicas, ante la apreciación de la Sala de instancia que considera innecesario entrar al examen de tal cuestión dada la confirmación de la denegación de las autorizaciones, la parte se remite a los pasajes de la demanda y conclusiones sobre esta resolución, motivo que así planteado debe desestimarse, pues no se cita precepto o jurisprudencia infringidos ni ataca el criterio sostenido en la instancia, que subsiste en su integridad al haberse desestimado los demás motivos de casación, en cuanto la referida resolución de la adhesión es consecuencia de la falta de autorización de la Ortopedia en cuestión.

La desestimación de los motivos de casación invocados, lleva a declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.