STS 990/2007, 3 de Octubre de 2007

Con fecha 29 de julio de 1999 se presentó demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra la mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1°.- Declare el derecho de mi representado a no remitir a SANTA LUCÍA, S.A., Cía. de Seguros, el 7,50% de las primas de tarifa, minorando la Comisión Extra, imputables a las pólizas del ramo de decesos gestionadas por mi poderdante:

1.1. Porque no puede repercutirse, al faltar la determinación cuantitativa del importe de la "provisión del seguro de decesos", al no haberse disminuido la misma en el importe dotado a 31 de diciembre de 1998 del fondo técnico de garantía de seguro de decesos, y, además, al no existir criterios para la individualización entre todos los agentes de seguros.

1.2. Subsidiariamente, porque el 3,90% sobre la prima de tarifa que la aseguradora repercutía a mi representado para dotar el fondo técnico de garantía de seguro de decesos absorbe y es superior al 7,50% de la prima de riesgo con que debe dotarse la "provisión del seguro de decesos".

2. - Condene a la demandada a restituir a mi poderdante la cuantía de QUINCE MILLONES SETECIENTAS VEINTIDOS MIL SETECIENTAS DIECIOCHO (15.722.718) pesetas indebidamente cobrada por aquélla.

3. - Condene a la demandada al abono del interés legal (al presente, el 4,25% hasta el 31 de diciembre de 1999) del importe referido en el pedimento 2° anterior desde el día de presentación de esta demanda hasta el día en que se dicte sentencia en primera instancia; y a dicho interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día en que se dicte sentencia en primera instancia hasta que dicha sentencia sea totalmente ejecutada.

4. - Imponga a la demandada las costas derivadas del presente proceso."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León, dando lugar a los autos nº 368/99 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas al actor.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2000 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por Don Luis Pedro contra SANTA LUCIA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, debo declarar y declaro la inexistencia de la obligación del actor de remitir a SANTA LUCIA S.A. el 7'50 por 100 de las primas de tarifa con cargo a la Comisión extra que tiene derecho a percibir; condenando a la demandada a restituir a Don Luis Pedro la cantidad de QUINCE MILLONES SETECIENTAS VEINTIDOS MIL SETECIENTAS DIECIOCHO PESETAS (15.722.718 Ptas.), la cual devengará el interés legal desde el día 29 de julio de 1.999 hasta la fecha de esta Sentencia, y el interés legal incrementado en dos puntos desde el día siguiente al de la fecha de esta Sentencia hasta el total abono de su importe al actor. Con expresa imposición a SANTA LUCIA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS de las costas derivadas del presente proceso".

Interpuesto por la demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 203/00 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2000 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte y como sigue el recurso de apelación interpuesto en nombre de Santa Lucía S.A., Compañía de Seguros, contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de enero de 2.000 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León en autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos con el nº 368/99 a instancia de D. Luis Pedro frente a dicha apelante, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y desestimando la demanda absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones hechas valer en su contra, sin hacer especial imposición de costas."

Anunciado recurso de casación por el actor contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Javier Pérez del Alamo, luego sustituido por la Procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en ocho motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción de los arts. 1115 y 1256 CC ; el segundo y el tercero por infracción del art. 1275 CC y subsidiariamente del art.

6.4 del mismo Cuerpo legal; el cuarto por infracción del art. 1256 CC ; el quinto por infracción del art. 3 CC

; el sexto y el séptimo por infracción de este mismo precepto y de los arts. 1281 a 1289 CC ; y el octavo por infracción de los arts. 1895 y siguientes del CC .

Personada la demandada como recurrida por medio del Procurador D. Angel Luis Rodríguez Alvarez, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 16 de septiembre de 2003, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso con imposición de costas al recurrente.

Por Providencia de 25 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido contra una compañía de seguros por uno de sus agentes pidiendo se declarase su derecho a no remitir a dicha compañía el 7'50% de las primas de tarifa, minorando la comisión extra, imputables a las pólizas del ramo de decesos gestionadas por el demandante, bien por no poder repercutirse a éste, bien, subsidiariamente, porque el 3'90% sobre la prima de tarifa que la compañía demandada repercutía al agente demandante para dotar el fondo técnico de garantía de seguro de decesos absorbía y era superior al 7'50% de la prima de riesgo con que debía dotarse la provisión del seguro de decesos; se condenara a la compañía demandada a restituir al actor la cantidad de 15.722.718 ptas. indebidamente cobrada por aquélla; y se la condenara también al abono de los intereses de dicha suma.

Tras oponerse la compañía a la demanda pidiendo su desestimación, el debate se centró en la incidencia que sobre el contrato de nombramiento del actor como agente afecto de aquélla, celebrado el 15 de julio de 1974, había de tener el apartado 2 de la Disposición transitoria tercera del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, que imponía constituir una provisión del seguro de decesos destinando anualmente a la misma un importe equivalente al 7'5 por 100 de las primas devengadas imputables a dicha cartera, ya que la compañía demandada estaba repercutiendo íntegramente el referido porcentaje en la comisión extra del agente demandante con base en una previsión contractual que la facultaba para revisar tal comisión "a efectos del cumplimiento de obligaciones de carácter legal o reglamentario, cualesquiera que éstas fuesen, por virtud de disposiciones emanadas de los Organismos competentes de la Administración Pública del Estado, Corporaciones locales o Normas sindicales que, en uso de sus respectivas atribuciones y competencia, sean dictadas en el futuro". En definitiva, la solución del litigio dependía, conjunta e inescindiblemente, de la interpretación del contrato y de la referida Disposición transitoria.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda razonando que el acuerdo entre las partes sobre la revisión de la comisión extra era nulo por contrario a los artículos 1115 y 1256 del Código Civil en relación con la especificación de las comisiones exigida por el artículo 9.2 de la Ley de Mediación en Seguros Privados ; que la revisión unilateral de las comisiones del agente por la compañía era "una potestad extravagante ajena a la dogmática del Derecho de la contratación"; que el ya citado Reglamento no revelaba voluntad alguna del legislador de incidir en el equilibrio de los contratos de agencia ni, menos aún, de repercutir a los agentes las provisiones técnicas que sólo las aseguradoras debían soportar; que en la ya mencionada Disposición transitoria se tomaba como base el concepto de prima de tarifa y no el de prima de riesgo; que tanto del artículo 46.3 del Reglamento como del artículo 29.1 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados se desprendía que las provisiones técnicas eran un deber jurídico a cargo de las aseguradoras, que tenían que reflejar su coste en el pasivo del balance; y en fin, que la alegación de la demanda de no haber firmado el actor modificación contractual alguna con posterioridad al 1 de enero de 1999, fecha de entrada en vigor del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados según la Disposición final tercera del Real Decreto 2486/1998 por el que se aprobó, no había sido discutida por la compañía demandada.

Interpuesto recurso de apelación por esta última, el tribunal de segunda instancia lo acogió y, revocando la sentencia apelada, desestimó la demanda aunque sin imponer las costas al demandante. Se razona por el tribunal, en esencia, que la nulidad apreciada por el juzgador del primer grado ni siquiera se había aducido en la demanda; que lo pactado en su día sobre la revisión de la comisión extra no constituía una condición potestativa pura que anulara la correspondiente cláusula sino una condición potestativa simple que no dependía de la sola voluntad de la compañía demandada, pues tal voluntad se veía "matizada por la concurrencia de actos, como es la emanación de normas que determinan el cumplimiento de obligaciones de carácter reglamentario, extraños a su propia capacidad de decisión"; que la variación de los porcentajes futuros de la comisión extra ya estaba "preconfigurada" en el contrato, "sin necesidad de un proceso negociador y un nuevo acuerdo cuando, como aquí sucede, el Reglamento impone una dotación, hecho nuevo que permite decidir a la compañía"; que si bien el nuevo Reglamento no se ocupaba del equilibrio prestacional entre las aseguradoras y sus agentes, "la provisión técnica introducida, distinta de las reservas voluntarias que podían haberse constituido con anterioridad a la norma, incide en el contrato de litis porque dentro del contenido negocial ya se preveía la variabilidad de la comisión extra"; que por tanto no se alteraba unilateralmente el contrato de agencia sino que en realidad se aplicaba, porque en su momento los contratantes ya habían contemplado los cambios que fueran consecuencia de una determinada disposición normativa, cual era el Reglamento en cuestión cuya Disposición transitoria tercera introducía "los parámetros para una determinación cuantitativa, con lo que la repercusión propuesta por la compañía es correcta"; y en fin, que tampoco era aceptable el argumento de que el consentimiento prefigurado no alcanzaría el 7'5% sobre la prima devengada porque el Reglamento se refería precisamente a las primas devengadas y no a otro concepto.

Contra la sentencia de apelación así motivada recurre en casación el agente demandante mediante ocho motivos formulados al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

: los cuatro primeros motivos pretenden la nulidad de pleno derecho de la cláusula contractual sobre revisión de la comisión extra; el motivo quinto, articulado sólo para el caso de que no se aprecie esa nulidad, pretende que el concepto "primas devengadas" del apartado 2 a) de la Disposición transitoria tercera del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1998 se interprete como equivalente al de "primas de riesgo" y no al de "primas de tarifa"; el motivo sexto se orienta a que del porcentaje destinado a dotar la nueva provisión se reste el que se destinaba por la propia compañía demandada a una provisión anterior, de suerte que si por "primas devengadas" se entendieran las "primas de tarifa", desestimándose el motivo quinto, la compañía podría repercutir al agente el 3'60%, ya que antes destinaba al fondo técnico de garantía de seguro de decesos un 3'90%, mientras que si por "primas devengadas" se entendieran las "primas puras o de riesgo", es decir estimándose el motivo quinto, en tal caso nada cabría repercutir, al ser superior el porcentaje destinado a dotar el anterior fondo técnico de garantía al establecido en la referida Disposición transitoria ya que, según un informe actuarial acompañado con la demanda, el 3'90% de la "prima de tarifa" equivalía al 7'60% de la "prima de riesgo" y el porcentaje establecido por dicha Disposición transitoria era del 7'50%; el motivo séptimo pretende que el cálculo de la provisión no se efectúe individualmente o póliza a póliza, sino globalmente sobre la "cartera" constituida por la totalidad de las pólizas de seguros de decesos suscritas tanto por los agentes de la compañía demandada como por esta misma mediante contratación directa; y el octavo y último motivo del recurso no es verdaderamente tal, sino una petición fundada en lo que procedería si esta Sala estimara cualquiera de los motivos anteriores, ya que se orienta a la restitución de lo que el hoy recurrente habría abonado indebidamente a la compañía demandada.

De la estructura y pretensiones del recurso reseñadas en el fundamento jurídico precedente se desprende que la respuesta de esta Sala pasa necesariamente por explicar los términos en que los litigantes contrataron en el año 1974, reproduciendo literalmente todo lo relativo a la conflictiva comisión extra y su posible revisión, para, así, poder ponerlo en relación con la novedad introducida por la Disposición transitoria tercera (en adelante D.T. 3ª) del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre .

El contrato, denominado "Contrato nombramiento de agente afecto representante", se celebró el 15 de julio de 1974 entre la compañía de seguros demandada y el hoy recurrente. En su condición o cláusula segunda se disponía que toda la recaudación de cantidades que efectuara el agente por primas, derechos de registro, impuestos, tasas, exacciones y recargos, existentes o futuros, a cargo del asegurado, "son propiedad de la Compañía, para quien los cobra y, por tanto, cualquier cobro que realice por los conceptos enumerados u otros de similar consideración tienen siempre el carácter de depósito a disposición de la Compañía, y sólo podrá disponer de las cantidades precisas para satisfacer aquellos pagos que ésta autorice expresamente por escrito". No obstante, la condición o cláusula siguiente (tercera), primera de un apartado titulado "C) APLICACIÓN DE FONDOS", establecía que "el Agente pagará, mediante autorización de la Dirección General de la Compañía, y por cuenta de ésta, y en su nombre, las indemnizaciones que hayan de abonarse por siniestros que ocurran en la demarcación de su Agencia, así como también los gastos ocasionados por la prestación de los servicios correspondientes al Ramo de Decesos", pero siempre a condición de que los asegurados tuvieran adquiridos sus derechos; y la condición o cláusula cuarta, dentro del mismo apartado, preveía que "Igualmente pagará el Agente por cuenta y en nombre de la Compañía y con cargo a la recaudación habida en la zona que corresponda a su Agencia, los gastos del alquiler de la Oficina, recibos de consumo de luz y de agua, y de otros servicios semejantes, así como también los recibos del servicio telefónico y facturas de impresos, material y publicidad. Los gastos expresados sólo podrá abonarlos una vez que la Dirección General de la Compañía haya dado su aprobación por escrito a cada gasto". El siguiente apartado del contrato, integrado por la condición o cláusula quinta, se titulaba "D) COMISIONES" y autorizaba al agente a disponer, de la recaudación mensual, "de los porcentajes que para cada Ramo se detallan en el Apéndice unido que forma parte de este Contrato", a continuación de lo cual se explicaba que el agente percibía las comisiones "como remuneración al trabajo que desarrolla en su Agencia, comprendiéndose en sus comisiones todos los derechos económicos, incluso los que les correspondan por cobranza, derivados de su actividad mercantil", obligándose el agente a abonar la retribución al personal reglamentado y subagentes y a deducirles el Impuesto sobre los Rendimientos del Trabajo Personal u otros, así como sus recargos, mientras la compañía se encargaba de las deducciones por ese mismo impuesto y sus recargos u otros cuyo pago fuese a cargo de los perceptores de las comisiones satisfechas. En la condición o cláusula sexta se contemplaba la rendición de cuentas por el agente dentro de la primera quincena de cada mes, recalcando otra vez su condición "en todo caso" de "depositario de las cantidades que haya percibido por cuenta de la Compañía" y obligándole a "tener, en todo momento, a disposición de la Compañía, el saldo que a favor de ésta resulte de dichas liquidaciones de cuentas". Las cláusulas siguientes se referían al agente como empresario del personal a su servicio; a las condiciones que debían tener las oficinas de la agencia, disponiendo que los contratos de arrendamiento del local correspondiente, así como los de suministro de luz, teléfono y demás servicios, se harían obligatoriamente a nombre de la compañía; y a las obligaciones del agente, a la fianza, a la duración del contrato y a unas condiciones particulares relativas a los requisitos de titulación y colegiación del agente y a la sustitución de cualquier otro contrato anterior por este otro.

El "APÉNDICE" al contrato, de la misma fecha y suscrito también por el hoy recurrente y por el representante de la compañía, especificaba las comisiones de aquél según los ramos (accidentes individuales; decesos y accidentes individuales complementarios; vida; incendios; combinado de incendiosrobo y cosechas; y robo) fijando en cada uno un porcentaje "sobre la prima total cobrada", salvo en los seguros de vida, donde se fijaba sobre la primera neta cobrada, tras haberse aclarando que tales comisiones eran "plenas, incluidas las de producción, gestión, administración, cobranza y derechos de registro". La comisión para el ramo de decesos, establecida en el apartado B), era del 25% para el primer año y también del 25% para los sucesivos, y a la misma se refería específicamente otro apartado, el F), disponiendo que "la comisión señalada en el apartado B) se incrementará trimestralmente, en su caso, con una comisión extra de acuerdo con los resultados obtenidos en la producción, cobranza, aumento de la cartera de asegurados y otras mejoras logradas por la gestión desarrollada en la Agencia". También en la misma fecha, 15 de julio de 1974, la compañía presentó al hoy recurrente una comunicación, que éste firmó, con el siguiente texto:

Muy Sr. nuestro:

De conformidad con lo convenido verbalmente, y a efectos de la Condición QUINTA del Contrato Nombramiento a su favor como Agente Afecto Representante de esta Compañía en esa Agencia, suscrito con esta misma fecha, queda establecido por la presente que si los gastos consignados en la Nota de Situación de la Agencia, correspondientes a los Ramos de Decesos y Accidentes Individuales Complementario -a los que hacen referencia las Condiciones TERCERA, CUARTA y apartado I de la QUINTA de su Contrato- y el importe de cuantas otras cantidades han de ser enviadas obligatoriamente a la Dirección General de la Compañía, no llegaran a alcanzar en su conjunto el CIEN POR CIEN de la recaudación habida en esa Agencia en los Ramos citados, se le abonará como Comisión EXTRA -a la que se refiere la letra F) del Apéndice al Contrato de referencia- la diferencia que resulte entre la suma global de las diversas cantidades que se han enumerado y el cien por cien de dicha recaudación.

Queda, asimismo, convenido que la expresada Comisión EXTRA puede revisarse por decisión de la Compañía, a efectos del cumplimiento de obligaciones de carácter legal o reglamentario, cualesquiera que éstas fuesen, por virtud de disposiciones emanadas de los Organismos competentes de la Administración Pública del Estado, Corporaciones locales o Normas sindicales que, en uso de sus respectivas atribuciones y competencia, sean dictadas en el futuro.

A tal comunicación correspondió el hoy recurrente con otra de idéntica fecha que rezaba literalmente así:

Muy Sr. mío:

De acuerdo con lo estipulado en el Contrato Nombramiento de Agente Representante para la Agencia de L E O N suscrito con esta misma fecha y ateniéndome a lo establecido en su Condición SEXTA, por la presente me obligo a enviar a esa Dirección General, dentro de la primera quincena de cada mes, de la recaudación habida por primas y recargos accesorios en el mes anterior, el 13'10% del Ramo de Decesos y el 17'27 % del Ramo de Accidentes Individuales Complementario.

Acepto, asimismo, que los porcentajes anteriormente fijados puedan revisarse por decisión de la Compañía, adoptada a efectos del cumplimiento de obligaciones de carácter legal o reglamentario, cualesquiera que éstas fuesen, por virtud de disposiciones emanadas de los Organismos competentes de la Administración Pública del Estado, Corporaciones locales o Normas Sindicales que, en uso de sus respectivas atribuciones y competencia, sean dictadas en lo sucesivo.

Igualmente, y de acuerdo con lo convenido, abonaré y enviaré el importe de las cuotas que por liquidación del Impuesto sobre los Rendimientos del Trabajo Personal haya satisfecho esa Compañía por mi cuenta y por la de los colaboradores de la Agencia (de acuerdo con la Ley que regula dicho Impuesto), y que correspondan a las comisiones percibidas -según la Condición QUINTA de nuestro Contrato- y que se hayan devengado en el período impositivo que comprenda cada liquidación efectuada.

Y para que conste y quede debidamente garantizada la obligación que voluntariamente adquiero conforme a los términos de la presente, novando al respecto lo pactado en el Contrato a que hago mención, suscribo y firmo la presente en la fecha reseñada.

En enero de 1997, como consecuencia de un impuesto sobre primas creado por la Ley 13/96, el importe de la remesa mensual por seguro de decesos se aumentó al 16'49%, y en enero de 1998, como consecuencia de una modificación del tipo impositivo llevada a cabo por la Ley de Presupuestos de diciembre de 1997, se aumentó al 18'11%, sin que ninguno de ambos incrementos suscitara conflicto alguno (circulares nº 917 y 927).

Por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 25, se aprobó el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ( en adelante ROSSP), derogando el anterior Reglamento de 1985 (D. derogatoria única 1 .a del RD) y disponiendo la entrada en vigor del nuevo Reglamento para el 1 de enero de 1999 (D. final tercera del propio RD).

La Disposición transitoria tercera de este nuevo Reglamento establecía lo siguiente:

1. Lo dispuesto en el presente Reglamento acerca de las bases técnicas del seguro de decesos será de aplicación a las nuevas incorporaciones, y a las renovaciones de pólizas cuando el asegurador pueda oponerse a la prórroga del contrato. 2. Para las carteras de pólizas existentes a la entrada en vigor del presente Reglamento, cuyas bases técnicas no sean conformes con lo establecido en el mismo, deberá constituirse provisión del seguro de decesos en los siguientes términos:

a) La provisión se constituirá destinando a la misma anualmente un importe equivalente al 7,5 por 100 de las primas devengadas imputables a esta cartera.

b) La provisión, que tendrá carácter acumulativo, se constituirá hasta que alcance un importe igual al 150 por 100 de las primas devengadas en el último ejercicio cerrado correspondientes a la cartera a que se refiere este apartado.

c) La provisión deberá aplicarse a compensar la siniestralidad que exceda de las primas de riesgo imputables al ejercicio, correspondientes ambas a la cartera en cuestión.

3. Las entidades aseguradoras que tengan que constituir la provisión a que se refiere el apartado 2 anterior y que en el pasado hayan dotado provisión de envejecimiento o provisión de desviación de la siniestralidad o de estabilización referidas al ramo de decesos, integrarán su importe en la provisión recogida en el precitado apartado.

Finalmente, el 14 de enero de 1999 la compañía de seguros cursó una circular (la nº 931) a sus agentes, y por tanto también al hoy recurrente, en la que, tras dar noticia de la reciente entrada en vigor del nuevo Reglamento y de lo establecido en el apdo. 2 de su D. Transitoria 3ª, se comunicaba lo siguiente:

"El Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados que aprueba el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre (B.O.E. del día 25), que entra en vigor en 1 de enero de 1999, establece en su Disposición Transitoria 3ª.2 la constitución de una Provisión del Seguro de Decesos por importe equivalente al 7'5% de las primas devengadas imputables a esta Cartera, hasta que su acumulación alcance el 150% de las primas devengadas en el último ejercicio cerrado, representando esto obligación de carácter legal y reglamentario insoslayable.

Conforme a lo previsto en Apéndice al Contrato de Agente suscrito, se revisa en el importe del 7'5% la Comisión Extra desde la próxima liquidación correspondiente al mes de enero de 1999 del Seguro de Decesos y Accidentes Complementario, quedando fijadas en consecuencia las Provisiones de Fondos a remitir con las liquidaciones indicadas, dentro de la primera quincena de cada mes, en los porcentajes siguientes:

Decesos 25'15%

Accidentes Complementario 23 '38% "

Entrando a examinar ya los motivos del recurso, el primero, fundado en infracción de los arts. 1115 y 1256 CC, impugna la sentencia recurrida porque, según la parte recurrente, "está dejando al arbitrio y voluntad de una sola de las partes el cumplimiento y efectos del contrato, al poder alterar uno de los elementos esenciales de todo contrato oneroso como es el mercantil de agencia, que es el precio". Para la parte recurrente, la cláusula que permite a la compañía de seguros revisar las remesas y comisiones convenidas con sus agentes contendría una condición potestativa pura, y no simple, porque se deja "al albur de la voluntad de la demandada poder modificar uno de los elementos más esenciales de este contrato" y, además, porque si bien es cierto que la emisión de una norma reglamentaria depende de una voluntad ajena, concretamente la del Gobierno de la Nación, no lo es menos que la norma contenida en la D.Tª 3ª ROSSP "se ha consensuado con todo el sector, concretamente con Unespa, donde también se encuentra representada SANTA LUCÍA, de forma que la repercusión de la provisión que se constituye aparece dentro del pacto con la Administración emisora de la norma reglamentaria".

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por múltiples razones:

1. Ante todo, introduce indebidamente en casación una cuestión radicalmente nueva porque, como resulta de la primera petición del propio escrito de interposición del recurso, lo pretendido mediante este motivo es que la minoración de la comisión extra se considere "una modificación unilateral del contrato de agencia de seguros, viciada por ello de nulidad de pleno derecho", petición ésta de nulidad no contenida en la demanda rectora del litigio, la cual sustentaba la primera de sus pretensiones (declaración del derecho de la hoy recurrente a no remitir el 7'50%) en otras razones, como con toda claridad resulta de su transcripción literal en el antecedente de hecho primero de esta sentencia de casación.

2. Desde la perspectiva de las obligaciones condicionales, que es la adoptada por el tribunal sentenciador, siempre habría que compartir su apreciación de que la cláusula de revisión no contenía una condición potestativa pura que dependiera "de la exclusiva voluntad del deudor" (art. 1115 CC ) y dejara por ello la validez y el cumplimiento del contrato "al arbitrio de uno solo de los contratantes" (art. 1256 CC del que aquel otro constituye una concreción): en primer lugar, porque lo revisable no era la comisión del agente en su totalidad, como en el alegato del motivo quiere hacerse ver mediante una transcripción aparentemente literal pero en realidad selectivamente fragmentaria de lo verdaderamente estipulado, sino únicamente la llamada "comisión extra", configurada en sí misma desde un principio como sujeta a variaciones; y en segundo lugar, porque el ejercicio por la compañía de seguros de su facultad revisora de dicha comisión extra se supeditaba a modificaciones normativas futuras, del todo ajenas a su voluntad. En este sentido, es absolutamente rechazable el alegato del motivo en cuanto también hace depender de la voluntad de la aseguradora el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno de la Nación, aduciendo que aquélla se encontraba representada en la organización o unión de compañías de seguros oída por el Gobierno antes de aprobar el ROSSP de 1998, pues claro está que pulsar la opinión de los agentes sociales afectados por una proyectada modificación normativa no equivale a convertirlos en partícipes o cotitulares del poder legislativo o de la potestad reglamentaria ni en coautores de la norma estatal, autonómica o local.

3. Finalmente, si la cuestión se aborda desde una perspectiva probablemente más adecuada, la del art. 1255 CC con su referencia a los "pactos, cláusulas y condiciones" pero entendidas esta últimas en un sentido no rigurosamente técnico, se podrá advertir que lo aquí convenido entre las partes no fue en realidad una condición de la que dependiera la eficacia del contrato sino una facultad reconocida a una de las partes contratantes, la compañía de seguros, dentro de una relación obligatoria o negocial con vocación de permanencia en el tiempo, integrada por tanto en el conjunto o haz de facultades de una y otra parte nacido del contrato; facultad consistente en revisar uno de los elementos que componían la retribución de la otra parte contratante, el agente, en previsión de cambios normativos que durante la vigencia del contrato impusieran una mayor carga económica a la compañía. La cláusula de revisión, en suma, estaba orientada a mantener el equilibrio contractual, y por ello se limitaba únicamente a la comisión extra, es decir a uno de los elementos del contrato variable por su propia naturaleza. Y como quiera que la compañía de seguros se atuvo al porcentaje establecido en la DTª 3ª.2 a) ROSSP, ninguna arbitrariedad ni extralimitación cabría reprocharle en el ejercicio de una facultad que le estaba contractualmente reconocida.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso pueden estudiarse conjuntamente porque, pese a la considerable extensión de sus respectivos desarrollos argumentales, se orientan a un mismo objetivo, la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión, y responden a una misma idea, la configuración del agente de seguros como un auténtico asegurador, como un franquiciado de la compañía de seguros, la cual, limitándose "a cobrar un royalty", desplazaría sobre su agente todo el riesgo de los seguros contratados por su mediación haciéndole pagar las indemnizaciones por los seguros de decesos.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 1275 CC y 5.2 y 7 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995 y, subsidiariamente, del art. 6.4 CC en relación con los arts. 5.2 y 7 de esa misma ley . Según su desarrollo argumental, el seguro de decesos "funciona en un régimen no idéntico pero semejante a la franquicia", porque "la compañía demandada se limita a cobrar un 'royalty' por la producción del seguro de decesos por sus agentes, dado que incluso son estos los que abonan las prestaciones en que la indemnización consiste al asegurado cuando el siniestro se produce", de suerte que "quien realmente realiza la función económica del contrato de seguros de decesos es el agente y no la compañía aseguradora". En suma, sigue aduciendo la parte recurrente, como la provisión técnica se imponía a las compañías de seguros y no a sus agentes pero en realidad eran éstos quienes acababan dotándola, la cláusula de revisión respondería a una "causa ilícita mediante la simulación" o constituiría "un pacto realizado en fraude de ley al perseguir un 'resultado' prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él".

El motivo tercero se funda en infracción del art. 1275 CC y de la D.Tª 3ª.2 . c) y art. 45.5 ROSSP

, y subsidiariamente del art. 6.4 CC en relación con esos mismos preceptos del citado Reglamento. Tras aclararse en su alegato que este motivo es una continuación de lo razonado en el motivo anterior, "extrayendo de él todas sus consecuencias", se insiste en que el agente paga las indemnizaciones "de su bolsillo" y que, por tanto, si aumenta la siniestralidad "no puede pedirle a la compañía que le entregue para tal efecto una parte de la provisión que él mismo, por repercusión, está constituyendo". Para la parte recurrente, en definitiva, la compañía "constituye una provisión para compensar la desviación de siniestralidad, que pagan los agentes, los cuales sin embargo no pueden usarla cuando la siniestralidad es mayor que la prevista", de suerte que aquélla "no cumple con ninguna de las funciones propias del contrato oneroso de seguro y además se enriquece injustamente con unos fondos que detrae de los agentes y que nunca va a aplicar al pago de los siniestros, aumentando sus fondos propios en contabilidad gratuitamente". Por su parte el motivo cuarto se funda en infracción del art. 1256 CC "por pretender la compañía no ya sólo la modificación unilateral del contrato de agencia, sino además, forzar a la extinción de tal contrato por inviabilidad económica del mismo", ya que el "descenso de la natalidad en nuestro país" hace que "cada vez sea más difícil la suscripción de nuevas pólizas... con merma de las retribuciones del agente".

Pues bien, aunque no resulta fácil responder con una cierta lógica a una línea argumental que subvierte hasta el paroxismo todo el régimen legal de la mediación en seguros privados e incluso del propio contrato de seguro, sí puede adelantarse que toda esa línea argumental cae por su base en cuanto se considera que quien soporta el pago de las indemnizaciones por los seguros de decesos no es el agente sino la compañía, por más que el agente las adelante por cuenta de la compañía para lograr una mayor agilidad en beneficio de los familiares del asegurado y, al propio tiempo, simplificar las liquidaciones entre la compañía y su agente. Así se desprende con toda claridad, como no podía ser menos, del art. 3.2 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, vigente a la sazón por mor de su D.Tª 1ª, y así se desprende también del art. 6 de la nueva Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados y, desde luego, del propio contrato celebrado en su día entre la compañía y el hoy recurrente, mero depositario de los fondos y en ningún caso deudor de las indemnizaciones por los decesos, que únicamente había de pagar, conforme a dicho contrato, "mediante autorización de la Dirección General de la Compañía, y por cuenta de ésta, y en su nombre" (condición tercera, dentro del apartado "Aplicación de fondos").

Además, para desestimar los tres motivos aquí examinados bastaba con advertir que plantean una cuestión nueva, inadmisible en casación, porque en ningún caso la demanda pidió la nulidad del contrato, o de la cláusula de revisión, ni se fundó en ilicitud de la causa, simulación o fraude de ley. No obstante, por razones de cortesía forense proporcionada al esfuerzo argumental de la parte recurrente, aún se puede añadir que la comisión fija permaneció incólume, dato cuidadosamente silenciado a todo lo largo de sus muy extensos alegatos y que también hace caer por su base el aducido incumplimiento de las funciones propias del contrato litigioso o su alegada falta de causa; que la provisión del seguro de decesos se impuso normativamente a las compañías y por eso fue constituida por la aseguradora demandada; que su repercusión al recurrente en la comisión extra era una facultad reconocida en el contrato, según se ha razonado más que suficientemente en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia de casación; que la disminución de la natalidad perjudicará tanto al agente como a la compañía en la contratación de seguros de decesos; que la disminución de las ganancias del agente, debida a una modificación normativa en conjunción con un descenso de la natalidad y un aumento de la siniestralidad, no hace "inviable" el contrato para él de un modo que obligue a anular una de las cláusulas libremente pactadas al celebrarlo, sino que, pura y simplemente, le facultará a extinguirlo, conforme a la condición undécima a), por no resultarle económicamente rentable; y en fin, que por todo ello no se alcanza a comprender cómo la sentencia recurrida pudo infringir los arts. 5.2 y 7 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995 o la D.Tª 3ª.2.c) y el art. 45.5 de su Reglamente, pues ninguna duda hay de que la provisión se constituyó por la compañía demandada, y no por nadie distinto, para la finalidad normativamente prevista y con cargo a las primas devengadas, por más que ello repercutiera, conforme a lo libremente pactado en su día, en la comisión extra de sus agentes.

El quinto motivo del recurso, fundado en infracción del art. 3 CC en relación con la interpretación de la D.Tª 3ª.2 ROSSP, pretende que con arreglo a este último precepto la provisión había de constituirse en la cuantía del 7'5% sobre la "prima pura o de riesgo" y no sobre la "prima de tarifa o íntegra", entendiendo el recurrente que cuando la referida Disposición transitoria se refiere a "las primas devengadas" lo está haciendo a las "puras o de riesgo", con la consecuencia, en tal caso, de que nada se podría repercutir al recurrente porque el 3'90% sobre la prima de tarifa con que la compañía dotaba un fondo técnico de garantía de seguro de decesos antes de ser obligatoria la provisión técnica impuesta por la D.Tª 3ª ROSSP equivalía, según un informe actuarial aportado por el hoy recurrente en primera instancia y no contradicho por la compañía demandada, al 7'60% de la prima de riesgo, de suerte que al ser el 7'50% (D.T 3ª. 2.a. ROSSP) inferior al 7'60%, ninguna carga económica nueva habría venido a soportar la compañía por mor del nuevo Reglamento.

En definitiva, este motivo pretende que por "primas devengadas" se entienda "primas puras o de riesgos" y para ello propone el criterio de interpretación literal (la norma no utiliza la expresión "prima de tarifa" aunque los arts. 45, 76.6 y 77.1 .f. del ROSSP sí distinguen); sistemática (la letra c del apdo. 2 de la D.Tª 3ª sí se refiere a "primas de riesgo" y el art. 79 del Reglamento se remite al 32, que contempla la "prima pura", todo ello en relación con el art. 14 de la Constitución porque no se puede discriminar a las compañías aseguradoras según sean mayores o menores sus gastos de gestión); teleológica (se trata de compensar el exceso de siniestralidad, es decir el aumento de riesgo); y judicial (sentencia de 23 de mayo de 2000 de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo asignando a la provisión de que se trata una "finalidad de garantía, consistente en compensar la siniestralidad que exceda de las primas de riesgos imputables al ejercicio"). Además, se rechazan por el recurrente criterios que conducirían a la interpretación contraria, como el de la Subdirección General de la Inspección de la Dirección General de Seguros o el normativo representado por el Real Decreto que aprueba el plan de contabilidad de las entidades aseguradoras.

Pues bien, tampoco en este motivo la esforzada línea argumental del recurrente puede justificar su estimación, porque precisamente si la letra a) del apdo. 2 de la D.Tª 3ª ROSSP se refiere a las "primas devengadas" sin distinguir si son "puras o de riesgo" o "de tarifa", como sí lo hacen en cambio la letra c) de la propia disposición y determinados artículos del Reglamento; si la provisión se impone hasta que alcance un determinado importe establecido en la letra c) de la misma disposición transitoria; y sobre todo, si como resulta del preámbulo del Real Decreto por el que se aprobó el ROSSP, las provisiones técnicas establecidas en éste van orientadas fundamentalmente a garantizar la solvencia de las compañías, el cumplimiento de todos los compromisos asumidos y la protección de los asegurados, y a su vez la prima se configura "bajo los principios de indivisibilidad, invariabilidad, suficiencia y equidad", forzoso será concluir que por "primas devengadas", en la D.Tª 3ª.2. a) ROSSP, haya que entender el total de las que percibe o debe percibir la compañía de seguros, las que pagan los tomadores o los asegurados, pues en garantía de éstos o de sus familiares se impuso primordialmente la provisión de que se trata y con esa finalidad se estableció un determinado objetivo del 150 por 100 también "de las primas devengadas" (letra b del mismo apdo. 2 de la D.Tª 3ª).

Entenderlo de otra forma, como propone el recurrente, sería tanto como olvidarse de la finalidad de garantía de las provisiones técnicas respecto de los asegurados, de que "las entidades aseguradoras deben ser plenamente responsables de su negocio y de los que colaboran con él en la explotación" y, en fin, de la necesidad de "combinar la salud y la solvencia de las empresas aseguradoras, la protección de los consumidores y usuarios, con el fomento y desarrollo del mercado" (preámbulo del RD por el que se aprobó el ROSSP) para, en cambio, configurar el contrato de seguro como algo secundario o subordinado a la actividad mediadora en su contratación; en definitiva, a marginar del seguro a los asegurados para erigir en factor fundamental las relaciones negociales entre los aseguradores y sus agentes.

Si todo ello se une que lo que hizo la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000 citada en el motivo (recaída en el recurso ordinario nº 31/99), fue precisamente desestimar la impugnación de los apdos. 2 y 3 de la D.Tª 3ª y de tres artículos del ROSSP, referidos también a la provisión técnica del seguro de decesos, planteada en su día por la Asociación Profesional de Agentes de Seguros de Decesos (APASDE) alegando que tales preceptos carecían de habilitación en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros privados de 1995, la desestimación de este motivo no viene sino a corroborarse, pues la mera alusión a "las primas de riesgos imputables al ejercicio" en el fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia, dedicado en realidad a desestimar el reproche de arbitrariedad que se hacía en el recurso a los apdos. 2 y 3 de la referida D.Tª 3ª, no puede aislarse del sentido general de ese mismo fundamento jurídico, esencialmente consistente en que la cobertura de la provisión "es una materia técnica sustraída al control jurisdiccional", respondiendo la provisión "a la finalidad de garantía". Es más, el conjunto de la motivación de esta misma sentencia de lo contencioso-administrativo coincide plenamente con las razones y expresadas por esta Sala para entender "primas devengadas" como primas de tarifa y no como puras o de riesgo, porque amén de insistirse una y otra vez en la "finalidad garantista" de la provisión de que se trata, acudiendo en este caso a la Exposición de Motivos de la LOSSP de 1995 y a la Directiva Europea 73/239/CEE, se recalca que "la libertad de empresa en una economía de mercado no significa un derecho absoluto a acometer cualquier empresa sino a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto rango (SSTC 83/1984, de 24 de julio, y 84/1993, de 8 de marzo ), regulación que en el ramo del seguro privado tiene su justificación en el interés público de protección de asegurado".

Por último aún cabe añadir, para desvirtuar del todo la tesis del motivo, que en el apéndice al contrato de nombramiento del hoy recurrente como agente de la compañía las comisiones fijas representadas por un porcentaje sobre la prima se referían expresamente a la "prima total cobrada", que a su vez puede fácilmente identificarse con la "devengada"; y también, que el fondo técnico de garantía del seguro de decesos constituido por la compañía antes de imponerse reglamentariamente la provisión técnica se dotaba con el 3'90 de las primas de tarifa, no de riesgo.

En suma, el mundo del seguro no puede reducirse a una pugna entre las compañías aseguradoras y sus mediadores por lograr el mayor porcentaje de lo que paguen los asegurados, perspectiva a la que realmente responde este motivo, sino que ante todo ha de garantizarse que quien paga las primas para protegerse frente a un determinado riesgo pueda obtener aquello a lo que el asegurador se obligó cuando se produzca el siniestro. Por eso la mediación en seguros privados se regula detalladamente por la ley con separación del propio contrato de seguro y por eso, además, se ordenan y supervisan por la ley los seguros privados, estableciéndose sobre el conjunto de las actividades y relaciones jurídicas que tienen que ver con el seguro un estrecho control público en interés, primordialmente, de los asegurados.

El sexto motivo del recurso se funda en "infracción, por no aplicación de los criterios interpretativos del articulo 3 del Código civil en relación al párrafo tercero de la Disposición transitoria tercera ROSSP y de los artículos 1281 a 1289 (particularmente este último) del texto civil en relación al pacto privado contenido en el Apéndice, criterios todos ellos en relación con el principio de inmodificabilidad de los contratos o 'pacta sunt servanda' contenido entre otros en el artículo 1258 del Código Civil ". Lo que se pretende por el recurrente es que, aun admitiendo que la compañía pudiera repercutir la provisión técnica a sus agentes, el porcentaje sobre las primas que la compañía venía dedicando al fondo técnico de garantía de seguro de decesos (3'90% sobre la "prima de tarifa"), constituido por ella antes de la entrada en vigor del ROSSP de 1998, se reste del porcentaje destinado a la dotación de la nueva provisión. De ahí, según su línea argumental, que si por "primas devengadas" se entienden "primas puras o de riesgo" el agente nada tenga que soportar, porque el 3'90% sobre la prima de tarifa era más que el 7'50% sobre la prima pura o de riesgo; mientras que si por "primas devengadas" se entienden "primas de tarifa", el hoy recurrente sólo deba remitir a la compañía el 3'60% de dichas primas de tarifa, diferencia entre el 3'90% con que la compañía dotaba el fondo ya mencionado y el 7'50% impuesto por la D.Tª 3ª ROSSP para la provisión técnica.

Descartada ya la primera de esas alternativas por la desestimación del motivo quinto, tampoco la segunda puede ser acogida, ni siquiera aunque se prescinda del evidente defecto formal en la formulación del motivo consistente en citar en bloque los arts. 1281 a 1289 CC . Si ya es patente la incoherencia interna del recurso al invocarse en este motivo la dotación de un fondo de garantía por la compañía con cargo a las "primas de tarifa" tras haberse insistido una y otra vez en el motivo anterior en que por "primas devengadas" había que entender las "puras o de riesgo", también el planteamiento que subsidiariamente admite que "primas devengadas" sean las de "tarifa" para, así, reducir la obligación del agente a un 3'60%, carece de verdadera consistencia. Cierto es que el apdo. 3 de la D.Tª. 3ª ROSSP contempla la posibilidad de que las compañías hubieran dotado en el pasado "provisión de envejecimiento o provisión de desviación de la siniestralidad o de estabilización referidas al ramo de decesos" para disponer, que en tal caso, las entidades "integrarán su importe en la provisión recogida en el precitado apartado" [el 2.]. Pero no es menos cierto que ni el 3'90% se repercutía en la comisión extra de los agentes ni, sobre todo, la dotación de ese fondo por la compañía respondía a una obligación de carácter legal o reglamentario como la que, según el contrato, autorizaba a la compañía a revisar la comisión extra.

Sobre esto último alega el recurrente que "la dotación al 'fondo técnico de garantía de seguro de decesos' era clarísimamente obligatoria". Sin embargo, pese a la considerable extensión del desarrollo argumental de este motivo, no es capaz de citar ni una sola norma que impusiera a la compañía la dotación de aquel fondo y sí, únicamente, la sentencia de 27 de enero de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 456/95. Pues bien, la lectura de esta sentencia revela precisamente lo contrario de lo que en el motivo se aduce ya que, ceñida su decisión a si la dotación del fondo era o no deducible a los efectos del Impuesto sobre Sociedades a cargo de la compañía demandada, el tribunal la consideró ciertamente deducible, pero no porque la obligación de dotar dicho fondo derivase "directamente de una norma que expresamente así lo estableciera", sino porque "nacía cuando, estando técnicamente justificada, el órgano administrativo que precisamente tenía encomendado el control de la actividad aseguradora aprobaba la nota técnica que recogía la dotación a dicho Fondo de Garantía, constituyendo, en definitiva, el corolario fiscal de tal obligación de dotación su consideración como gasto necesario para la obtención de ingresos en el Impuesto sobre Sociedades" (FJ 5º).

En suma, que la compañía dotase voluntariamente un fondo de garantía antes de la entrada en vigor del ROSSP y que de ello se beneficiase fiscalmente no significa que tras la imposición normativa de la provisión técnica sólo pudiera repercutir en sus agentes la diferencia, pues en el contrato se la facultaba para revisar la comisión extra "a efectos del cumplimiento de obligaciones de carácter legal o reglamentario, cualesquiera que éstas fuesen", y la obligación reglamentaria sólo nació con el Reglamento de 1998 .

El séptimo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 3 CC en relación con los apdos. 2 y 3 D.Tª 3ª ROSSP y con los arts. 1255 y 1281 a 1289 CC, impugna la sentencia recurrida por permitir que la reducción de la comisión extra de cada agente se calcule póliza a póliza y no globalmente, lo que a su vez necesitaría de un nuevo acuerdo de voluntades entre la compañía y sus agentes para "la fijación de criterios objetivos". Según su línea argumental, no siempre fácil de seguir y ayuna de cualquier consideración sobre cuál sería la diferencia entre uno y otro sistema, la referencia de dicha D.Tª a la cartera y no a las pólizas autorizaría la interpretación que se propone, aun cuando el art. 79 ROSSP, relativo a las bases técnicas del seguro de decesos, se remita al 32 y éste disponga que "el cálculo se realizará póliza a póliza", mandato normativo que sin embargo el recurrente no considera "lícito para este problema" porque, en su opinión, la

D.Tª 3ª atendería a un criterio diferente.

Así planteado, tampoco este motivo puede ser estimado porque, al margen del defecto formal de volver a citar en bloque los arts. 1281 a 1289 CC y amén de desconocer la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el muy restringido acceso de la interpretación de los contratos a casación, lo indiscutible es que el sistema de cálculo póliza a póliza es el más exacto posible, el que iguala las pólizas contratadas directamente por la compañía con las mediadas por sus agentes y, en fin, el que mejor responde tanto a la finalidad de garantía que inspira el contenido de la D.Tª 3ª ROSSP como al concepto de "primas devengadas" en el sentido no de cobradas, satisfechas o efectivamente percibidas sino en el de debidas percibir, al margen de la mayor o menor diligencia de la compañía y sus agentes en su cobro efectivo.

Finalmente el octavo y último motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1895 "y siguientes" del CC, ha de ser desestimado sin más por no constituir, como ya se ha señalado en el fundamento jurídico primero, un verdadero motivo de casación sino una alegación para el caso de que, por la estimación de alguno de los motivos precedentes, esta Sala hubiera asumido la instancia conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881, ya que lo pretendido por el recurrente no es más que la restitución por la compañía de lo que, según él, le habría abonado sin causa alguna y sólo "ad cautelam", es decir, para que la compañía no le rescindiera el contrato por incumplimiento.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español