STS 1381/2008, 7 de Enero de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Castellón dictó, en, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª María Ramos Añó, en nombre y representación de D.ª Antonia, contra la mercantil "Arcillas Araya, S. L.", debo condenar y condeno a la entidad demandada a reparar los daños causados en la finca de la actora, mediante la realización de las obras necesarias para restablecer su volumen, superficie, perímetro, y en definitiva su total integridad, rehaciendo los muros preexistentes y reponiendo el arbolado perdido, y ejecutando cuantas obras sean necesarias para evitar ulteriores desprendimientos, condenado además a la demandada al pago de las costas causadas

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Por la parte actora se dice en su escrito de demanda que es propietaria de la finca de una hectárea y tres áreas de tierra de secano algarrobos de primera clase en la partida Corral Nou, del término municipal de Alcora que linda al Norte, Camino interior, al Sur, Luis Antonio, al Este, Humberto y a Oeste Lina. Dice que es la parcela número NUM000 del polígono NUM001 (antes NUM002 y NUM003 respectivamente). Actualmente dice que los lindes del Este y Norte están constituidos por la finca propiedad de la demandada Arcillas de Araya, S. L. La finca está inscrita en el Registro de Alcora al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca número NUM007. Añade que la entidad demandada progresivamente ha ido rebajando el nivel de la finca hasta crear un talud de gran altura entre ambas fincas de 17 metros de media, ajustado completamente de forma vertical a la finca de la actora, sin crear ningún muro de contención ni otro tipo de protecciones, con lo que se han causado importantes desprendimientos, apareciendo en el interior de la parcela anchas grietas paralelas al antiguo margen ya derrumbado. Dice que con ello se han causado grandes daños en la finca, su superficie se ha visto disminuida, y el tránsito por ella se ha convertido en un ejercicio arriesgado por el continuo inminente de continuo desprendimientos.

Por la parte demandada se alega en primer lugar cuestión de competencia por declinatoria al amparo de lo establecido en el artículo 72 ss. LEC, y excepción dilatoria señalada en el artículo 533.4 LEC. Añade que toda la zona se encuentra dentro de una cuadrícula minera, que a la demandada le ha sido imposible llegar a un acuerdo con la actora para adquirir la finca, que está solicitando unas reparaciones absurdas puesto que es un terreno que no es más que monte bajo, y que ya se ha iniciado el expediente de expropiación forzosa, y que en breve tiempo el Sr. Claudio hará expropiado la finca número NUM000.

»Segundo. En primer lugar se plantea por la parte actora una pretendida declinatoria al amparo del artículo 72 ss. LEC, que debe ser totalmente desestimada en primer lugar, por su mal planteamiento procesal, y en segundo lugar por su falta de fundamentación.

»El procedimiento de declinatoria y de inhibitoria no se contempla en supuestos pretendidos de falta de jurisdicción del artículo 533.1 LEC, sino en aquellos supuestos de falta de competencia objetiva o funcional territorial para conocer de un pleito civil. No puede plantearse una declinatoria inhibitoria entre las jurisdicciones civiles o contencioso administrativa, podría llegarse a plantear un conflicto de jurisdicción, pero no es éste el tema. A pesar de estar mal formulada aun en el supuesto de que se hubiera planteado la excepción del artículo 533.1 LEC (como parece ser que era lo que pretendía la parte), estamos ante un supuesto de competencia de la jurisdicción civil, puesto que la parte actora no ejercita ninguna acción contra ninguna administración pública únicamente, y sí contra una persona jurídica por la reclamación de unos presuntos daños y perjuicios basados en la responsabilidad extracontractual. Estamos ante relaciones entre particulares (personas físicas y jurídicas) independientemente de la existencia de concesiones mineras e independientemente de que las relaciones entre el explotador de la concesión minera y la Administración correspondiente, sí esta sujeta al derecho administrativo. En el supuesto que se enjuicia se aplica Derecho civil primordialmente, y por lo tanto, el jurisdicción competente es la jurisdicción civil.

»En segundo lugar se alega por la parte demandada excepción de falta de personalidad en el demandado por no tener el carácter o representación con que se Ie demandada, basada en el artículo 533.4 LEC. Dicha excepción debe ser también totalmente desestimada, puesto que la demanda ha sido dirigida correctamente contra el propietario de la finca colindante, y además no encontramos ante una reclamación basada en la responsabilidad extracontractual, en la que la parte actora puede dirigirse contra cualquiera de los posibles responsables de los hechos puesto que la obligación está regida por el principio de solidaridad, independientemente de que el posible condenado, puede dirigirse posteriormente contra los otros responsables. Además de ellos tenemos un supuesto en el que la parte actora ha realizado un entramado de empresas familiares al objeto de poder salvar cualquier tipo de responsabilidad que pudiera corresponderle. La finca es propiedad de la demandada Arcillas Araya S. L., cuyo legal representante es D. Claudio y administrador D. Evaristo (hijo de D. Jesús Manuel, hermano de D. Matías ), la concesión de la explotación minera es de D. Matías, aunque comercialmente se realiza a veces por Arcillas Araya (posición primera del legal representante de la demandada), añadiendo D. Evaristo que toda la parte comercial y extracción de arcillas la lleva Arcillas Araya, y en la finca se realizan excavaciones por parte de Arcillas Araya trabajan también empleados para Arcillas Alcora S. L. (propiedad de Jesús Manuel, gerente también de Gres Luna, según todo ello del informe de la Policía Local, y que Jesús Manuel y Matías son socios de Arcillas Araya, S. L. Con todo lo anterior, hay que tener por bien formulada y dirigida la demanda contra la mercantil Arcillas Araya, S. L., ya que también explota y comercializa la arcilla obtenida, por lo que procede desestimar totalmente la excepción alegada.

»Tercero. Entrando ya en el fondo del pleito, y si se observa las alegaciones efectuadas por la parte demandada, no ha propuesto prueba alguna que tienda a acreditar que la actividad realizada no esté perjudicando o haya perjudicado a la finca de la actora. Todo su motivo de oposición se circunscribe en torno a que la finca de la actora está inmersa en una cuadrícula minera y que se ha iniciado un procedimiento de expropiación.

»A la vista de la prueba documental aportada por la parte actora y consistente en las fotografías de la zona afectada, a la vista del informe realizado por la Policía Local de Alcora y las fotografías aportadas y a la vista de los elementos objetivos que se contienen en el informe pericial obrante en autos y que coincide con las fotografías anteriores, hay que concluir que los daños causados a la finca de la actora son totalmente evidentes, claros y no merecen ninguna duda. La excavación realizada y el movimiento de tierras ha afectado claramente a la finca de la actora, habiéndole ocasionado grandes daños en su finca y en su propiedad, grietas en el terreno, y la imposibilidad de pasear por los lindes de la misma, incluyéndose la actuación de la demandada en lo establecido en el artículo 1902 CC (que establece que el que por acción u omisión cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia esta obligado a reparar el daño causado). El informe pericial obrante en autos y que fue realizado por D. Rafael es claro y contundente, y este Juzgador no puede más que aceptarlo, puesto que coincide totalmente con las fotografías aportadas, que no hacen más que acreditar lo que allí ha pasado. A mayor abundamiento, la parte demandada no ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar que no son ciertos los daños causados, o que dichos daños no han sido causados por la explotación minera realizada (inversión de la carga en los supuestos de responsabilidad extracontractual). Y todo ello es independiente de que la autoridad administrativa hay autorizado o no los trabajos de extracción o de remoción de tierras o que se pretenda expropiar o no la finca contigua. En la actualidad no se ha acreditado que la finca de la actora sea propiedad del demandado, y por ello, la demanda deberá ser estimada en los términos que se dirán. Parece ser también la administración paralizó toda la actividad al pie del talud no por no cumplir con las normas básicas de seguridad minera con altura del banco superior a los 15 metros y talud casi vertical. Es claro y evidente el daño causado a la finca de la actora, daño que debe ser reparado en la forma que se solicita e independientemente de que la finca esté incluida en una zona minera o no, o de que se haya iniciado un expediente de expropiación, cuyo resultado no es firme.

»Por todo cuanto antecede, procede condenar a la entidad demandada a reparar los daños causados en la finca de la actora, mediante la realización de las obras necesarias para restablecer su volumen, superficie, perímetro y en definitiva su total integridad, rehaciendo los muros preexistentes y reponiendo el arbolado perdido, ejecutando cuantas obras sean necesarias para evitar ulteriores desprendimientos.

»Cuarto. A tenor del artículo 523 LEC procede imponer las costas a la parte demandada, al ser estimada totalmente la demanda».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana dictó sentencia número 458/2000, de 22 de julio de 2000, en el rollo de apelación n.º 97/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso formulado por la mercantil "Arcillas Araya, S. L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Castellón en los autos de procedimiento declarativo de menor cuantía número 164/97, de los que dimana el presente rollo y desestimando igualmente los recursos contra las resoluciones que se citaron, confirmamos íntegramente la sentencia así como las resoluciones en cuestión, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente

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La sentencia contiene, entre otros, los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes. Y

[...] Cuarto. [...] Pues bien: enunciada la cuestión de competencia por declinatoria al contestar y oponerse a la demanda del demandado y, visto el contenido de la comparecencia efectuada ex artículo 691-693 LEC (folio 85 ), en que la demandada se limitó a "poner de manifiesto el artículo 140.3 del Reglamento General de la Minería, referente a la declinatoria", constando en la misma -con notable vaguedad, por otra parte- que "acto seguido se acuerda proseguir la comparecencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 693...", no cabe duda de que, como señala el juzgador de instancia, se está en el caso de constatar una clara deficiencia de técnica procesal, pues lo que se ha hecho es plantear una excepción del artículo 533.1 de la LEC y no, verdadera y efectivamente, una cuestión incidental, propiamente dicha, ex artículos 72 y ss. LEC, lo que, además, viene refrendado por el propio escrito de contestación y oposición a la demanda, que, en cuanto no limitado a promover cuestión incidental por declinatoria (remedio procesal habitualmente seguido para cuestiones de competencia territorial), y de conformidad con lo prevenido en el artículo 58.2 LEC, además, debe entenderse producida la sumisión tácita del demandado, por no haberse limitado a proponer en forma la declinatoria.

En cuanto a la invocación del artículo 140.3 del Reglamento General de Minas, precepto contenido el capítulo XIII "Competencia administrativa y sanciones", y que señala que "... el mismo carácter y trámite administrativo tendrán las cuestiones que se planteen entre los titulares de derechos mineros o entre ellos y terceros afectados, con motivo de colisión de intereses por incompatibilidad de trabajos, deslindes, superposiciones, rectificación de perímetros demarcación o de protección e intrusión de labores", es obvio que el precepto aludido no es de aplicación al supuesto de autos, tanto en cuanto a los sujetos implicados en la litis, que son los propietarios de parcelas colindantes, no titulares de derechos mineros, como por la materia, que son los daños y perjuicios derivados de la actividad minera -ésta, en la presente litis, no discutida, ni puesta en cuestión en sus términos administrativos de licencia de explotación, deslinde, rectificación de perímetros demarcación, etcétera.

Y es que, como recuerda la STS de 17 de mayo de 1995, en supuesto similar, aquí no se discuten cuestiones de índole administrativa, sino cuestiones propias de Derecho privado, siendo su resolución de la exclusiva competencia de la jurisdicción civil, pues dada la naturaleza jurídico privada de la cuestión litigiosa, así se encuentra, además, previsto ex lege, cuando los artículos 115 de la vigente Ley de Minas de 21 de julio de 1973 y el artículo 141 de su Reglamento de 25 de agosto de 1978 se refieren a "la intervención de los tribunales de la jurisdicción ordinaria en cuestiones de índole civil, atribuidas a su competencia", insistiendo los artículos 101 de la citada Ley, el artículo 17 del Reglamento, que las autorizaciones que se regulan "... serán únicamente a efectos administrativos, dejando salvo los derechos y obligaciones de carácter civil". Es decir, y frente a lo pretendido por la recurrente, la propia Ley especial y su Reglamento, "reservan" de su regulación la materia propiamente civil o de Derecho privado, que corresponde, según reconocimiento expreso, a la jurisdicción ordinaria, cual acontece en el supuesto de autos.

En consecuencia, debe rechazarse por las razones expuestas, la cuestión de competencia, al ser la materia de la litis de naturaleza jurídico privada, y estar sometido su conocimiento y resolución a la jurisdicción ordinaria, esto es a los juzgados y tribunales del orden civil.

Quinto. [...] Pues bien, opone la excepción la parte demandada, significando que si bien "Arcillas de Araya, S. L." es la titular registral de la finca donde se explota la actividad minera, esa explotación no la lleva a cabo la mercantil citada, sino D. Matías, quien, a título de compra a los anteriores propietarios, adquirió la concesión de la explotación minera en cuestión, la n.º 2246, siendo dicha persona que la regenta. La Sala entiende insostenible la excepción que se articula, vista la paradójica afirmación de la parte de que "Arcillas de Anaya, S. L. -sic- tiene un pacto con el Sr. Matías por el que ambas partes se ayudan, uno explotando y otros cediendo su propiedad a cambio de una contraprestación"..., puesto que si tal es la razón del vínculo jurídico entre titular del terreno y titular de la explotación minera, no se entiende como llega a excepcionar en la forma que pretende, en razón de la doctrina sobre la solidaridad, a que sea referencia seguidamente, como de indudable aplicación en esta litis.

[...] Y en segundo lugar, y vista la comparecencia obrante al folio 86 de autos, efectuada por el Sr. Matías, en nombre y representación de "Arcillas Anaya, S. L.", según acredita con la oportuna copia de poder -también incomprensiblemente no testimoniada en autos-, junto con las respuestas claramente evasivas que se producen a determinadas preguntas formuladas por el juzgador de instancia, al tiempo de absolver posiciones el que dice ser representante legal de la mercantil demandada, obrante al folio 243, ello permitiría, además, aplicar la doctrina ya clásica del levantamiento del velo en la persona jurídica, o desenmascaramiento de su personalidad, que, conforme a la expresión de la paradigmática STS de 28 de mayo de 1984 [...].

Razones todas ellas que necesariamente conducen a la desestimación igualmente de la excepción "articulada al amparo del artículo 533.4 de la LEC ", siendo procedente, pues, entrar en el en el examen del fondo del asunto.

Sexto. En cuanto a los hechos, y partiendo del sometimiento a la ley que supone la previsión contenida en el artículo 81 de la Ley 22/1973 de Minas ("Todo titular o poseedor de derechos mineros reconocidos en esta Ley será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con sus trabajos..."), y artículo 104 del Reglamento General para Minería, Real Decreto 2857/1978 ("El titular o explotador de derechos mineros será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con sus trabajos..."), la Sala entiende que se ha acreditado en autos la existencia de desprendimiento de márgenes de piedra y terreno en la parcela de la demandante (folios 16-17, 21-24, 103, 128-132, 1421-151, 182, 239-241, 244), y que la causa de todo ello la constituyen las labores de explotación de la concesión minera para extracción de arcillas, siendo de notar al respecto que la propia Conselleria d'Indústria de la Generalitat Valenciana, al folio 103 del informe elaborado, dispone "paralizar toda actividad al pie del talud NO (perfil c-d), del Plan de Labores. Dicho talud no cumple con la ITC 07.1.03 Desarrollo de Labores del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, con altura del banco mayor de 15 metros y talud casi vertical", cuando era lo cierto que en el Plan de Labores para el año 1997, y según aparece al folio 52 de autos, en cuanto a medidas de seguridad, se señala: "no se toman medidas de seguridad especiales dado el sistema de explotación a cielo abierto, por taludes y bancos y con altura máxima de los mismos de seis metros con una inclinación del 80%", por lo que, en este concreto aspecto, y sin perjuicio de que se produzcan otros grados de incumplimiento en cuanto al plan de labores notificado y autorizado, igualmente constatado por la citada autoridad administrativa, es claro que se ha actuado en forma imprudente, con un resultado dañoso inmediato e indudable en la finca colindante.

Que, al respecto, y sin perjuicio de que efectivamente se lleve a cabo la explotación de la mina bajo la dirección técnica facultativa que exige la legalidad vigente, no cabe duda de que se ha producido un exceso, una intervención, en esa actividad, infringiendo los propios márgenes de alturas y ángulos de taludes que se expresaban en el plan de labores (pues además, y frente a la afirmación que se expone de ser terreno casi llano, la realidad demuestra lo contrario), tal como constata, no ya la prueba realizada por peritos que se dice "mediatizados" por la actora, o no competentes por razón de la materia al ser enfocada como daños a una explotación agraria, sino como se dijo, de los propios informes técnicos de la Conselleria.

Que, aun cuando las fincas de la demandante y de la demandada se encuentran dentro de la cuadrícula minera, ello no es justificación del evidente y notorio exceso en la extracción de tierras llevada a cabo sin acometer las pertinentes obras de seguridad, no pudiendo confundirse esa situación geográfica, que conforme a ley, permite ocupación temporal de la finca colindante para acometer obras de seguridad e, incluso, de aparecer como conveniente a lo largo de los planes de labores mineras, de extender la explotación a fincas incluidas en esa cuadrícula, lo que requiere un previo proceso de expropiación, tras la pertinente declaración de utilidad pública, todo ello perfectamente regulado en la ley especial, y que no puede confundirse con un exceso de disponibilidad sobre los colindantes, en especial, si se causan daños a terceros, que deberán ser resarcidos y/o reparados.

Es claro que ha producido los daños, concretados, y siendo posible su corrección con la realización de las pertinentes obras que igualmente se describen y concretan vía pericial -siendo obvio que, para determinar el alcance y naturaleza de los daños en una finca rústica, el perito con conocimientos técnicos especiales lo será quien disponga titulación de tal tipo, mientras que si se discutiera sobre la forma de realizar la explotación minera, a titulados en dicha ciencia correspondería informar, lo que no es el caso de autos...-, la posibilidad de que se expropie la finca, y pueda llegarse a una posible confusión de derechos, no excluye la constatación de ese resultado dañoso, producido a través de ilícito civil -e incluso administrativo- en el ejercicio de la actividad minera, y en tanto no se de esa posible confusión de derechos, nada impide condenar al causante solidario de los daños, a la reparación de los mismos en la forma ajustada a derecho que resulta de la litis.

En cuanto a las reiteradas acusaciones de indefensión, debe hacerse notar a la parte que, dentro de los límites concretos de la responsabilidad extracontractual, que son los cauces en que se desenvuelve la litis, a la misma le incumbe probar los hechos extintivos de la responsabilidad que se persigue, y que al respecto, ninguna actividad probatoria se ha producido en autos. Es más, la demandada no ha atendido, y se cita ad exemplum, el requerimiento que (folio 233) se le hiciera para aportar "el contrato" en su propio escrito de contestación a demanda dijo existía entre el titular del inmueble en que radica la explotación y el titular de la misma. Y, obviamente, las pruebas que propuso en forma extemporánea le fueron rechazadas de acuerdo con la legalidad vigente, la misma legalidad procesal aplicada a ambas partes por igual.

En cuanto al informe pericial del Sr. Rafael : queda claro, a la vista del acta de designación de perito, que fue nombrado por insaculación, de entre la terna propuesta por la actora, frente a la terna de la demandada, es decir, se le tuvo por nombrado como designado por la suerte; ello tuvo lugar en fecha de octubre de 1997; que, conforme a lo prevenido en el artículo 621 LEC, podía haber sido recusado, y que ello debía haberse llevado a cabo en tiempo y forma, por lo que, no producida la recusación tal como se regula en ley, el juzgador de instancia, correctamente, aplicó lo dispuesto en el artículo 622 LEC, rechazando de plano la recusación. Por otra parte, de la comparecencia efectuada para aceptar el cargo, obrante al folio 138, no parece haber sido instruido debidamente por el Juzgado respecto a las circunstancias que posibilita su recusación. En cuanto a la forma y fecha en que la parte dice que tuvo conocimiento de que dicho perito hubiese informado anteriormente para la demandante, no queda acreditado, pues la constancia de informe ya existía en el expediente administrativo a que se alude, anterior a la fecha de nombramiento tras ser insaculado, y, respecto de la razón principal que la parte esgrime con reiteración, al tratarse de una prueba "incompleta", visto el informe emitido (folio 2142-148), efectivamente la respuesta a las cuestiones planteadas por la demandante, pero requerido el perito por el juzgador de instancia, al folio 150 amplía y la respuesta a las cuestiones planteadas por la demandada, por lo que a dicho respecto puede considerarse el informe completo.

Con relación a los conocimientos técnicos: los términos de la litis se centran en los daños a una finca rústica y en consecuencia para determinar sobre la causa de los mismos, su alcance y su posible forma de reparación se exigen conocimientos no de minería, sino de agricultura, por lo que rindió el informe en el ámbito de sus conocimientos técnicos, como adecuados a la materia objeto de la litis. Y debe hacerse notar nuevamente a la parte que, ni por encontrarse la finca rústica en la cuadrícula minera puede impunemente causar daños a la misma, ni por el hecho de seguir los planes de labores elaborados por un técnico en minas, queda eximida sin más de responsabilidad, tanto por las razones ya apuntadas, como por la constancia de no haber respetado las propias normas de seguridad previstas en cuanto a taludes, altura y pendientes, igualmente acreditado en el informe de la autoridad administrativa. A este respecto, y como se ha recordado en ocasiones de ejercicio de acciones por culpa extracontractual, no cabe duda que la culpa que se examina como concurrente lo es en grado leve, del tipo civil, pues de serlo de mayor entidad, se estaría dilucidando y depurando ante la jurisdicción penal -de tratarse de imprudencia punible-, y, de otra parte, no cabe duda a la vista de informe de Conselleria ya aludido obrante a los folio 102-104, que es de apreciar concurre "culpa administrativa", por lo que se ordena paralizar la actividad en determinado sector, siendo irrelevante a efectos de esta litis y alzada si efectivamente no se atendió dicha orden y se llegó a expediente sancionador administrativo y con qué resultado.

Que, acreditado pues como antecede el actuar negligente y el resultado dañoso, igualmente probado el nexo causal entre uno y otro, practicada la prueba conducente a la acreditación de los hechos debatidos en la litis, así como constatada igualmente omisión de actividad probatoria en orden a enervar la anterior, valorando la prueba en su conjunto, no se aprecia ni infracción procesal causante de indefensión ni, desde luego, que el juzgador de instancia haya llegado a conclusiones ilógicas, absurdas o desproporcionadas a las que corresponda a esa valoración conjunta de la prueba, por lo que, con desestimación expresa del recurso principal, inatendible la petición de nulidad de actuaciones por no ajustarse a la previsión legal al respecto, con desestimación igualmente de los recursos contra las resoluciones en materia de prueba, vista igualmente la confusa exposición de pretensiones que se contiene en el suplico del escrito de oposición a la demanda, debe confirmarse la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, sin perjuicio, como se dijo, de que en su momento se llegue a determinada confusión de derechos por la vía legal correspondiente (es decir, bien adquisición de la finca colindante, por acuerdo entre partes, bien, previa declaración de utilidad pública, culminación del expediente de expropiación), lo que en nada impide concluir como antecede.

Séptimo. Las costas del recurso se le imponen a la parte recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Arcillas de Araya, S. L., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del artículo 1692.3.º, inciso 2.º LEC. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en referencia a los artículos 610, 614, 615, 618 y 627 LEC, al haberse prescindido total y absolutamente de las normas de procedimiento y causando una grave indefensión a mi mandante.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El 17 de octubre de 1997 se dicta auto por el que se admite la prueba pericial propuesta a practicar por un ingeniero agrónomo. Como la parte recurrente lo había solicitado y había sido admitido en la providencia de 18 de septiembre de 1997, era un perito ingeniero de minas. Se recurrió el auto en reposición el 22 de octubre de 1997. El 28 de octubre de 1997 el ingeniero agrónomo acepta el cargo para la valoración de los bienes embargados en el juicio de menor cuantía. ¿Qué bienes embargados?.

Las irregularidades continúan ya que, no sólo se ha obviado la solicitud de que el perito fuera ingeniero de minas, sino que también se ha olvidado que tenía que contestar no sólo a las preguntas de la actora sino también a las de la parte hoy recurrente.

Si observamos la comparecencia (art. 628 LEC ), el perito solo ha contestado en su informe a las preguntas realizadas por la actora sin hacer mención a las admitidas de la parte recurrente. Manifiesta que no se le había dado traslado de dichas preguntas y se limita a contestar allí mismo, sin ninguna profundidad, ya que manifiesta desconocer lo que se le pregunta o contesta para «cubrir el trámite».

Se realiza la oportuna queja y el 30 de diciembre de 1997 se presenta escrito para que la situación sea clarificada con un informe de un ingeniero de minas o, por lo menos que conteste a las preguntas de la parte recurrente admitidas por el juzgador de instancia.

Sin resolver el recurso interpuesto se dicta providencia el 19 de febrero de 1998 por la que se concede el plazo de 10 días (art. 701 LEC ). Lógicamente la parte hoy recurrente no puede hacer un resumen de las pruebas practicadas, pues el juzgador no ha resuelto el recurso interpuesto.

El 6 de abril de 1998 (4 meses después de conceder el plazo de conclusiones del art. 701 LEC ) se dicta auto por el que se subsana la falta de provisión denunciada por la parte hoy recurrente mediante la solicitud de nulidad planteada. A pesar de estimar que tenía razón se determina que es correcto que el informe lo realice el ingeniero agrónomo solamente.

La parte hoy recurrente recurre en apelación dicho auto que la coloca en una situación de indefensión. No sólo no se nos autoriza a practicar las pruebas propuestas y admitidas, sino que, además, la persona que designa el juzgado para contestar las preguntas no las contesta aludiendo a que no se le había dado traslado.

Motivo segundo. «Nuevamente por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1.692.3, inciso 2, LEC. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 238.3 LOPJ en referencia al art. 240.2 de la citada norma y el art. 621 LEC al haberse prescindido total y absolutamente de las normas de procedimiento y causando una grave indefensión a mi mandante.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se ha privado a la parte de practicar una prueba pericial propuesta y necesaria, que aparenta ser admitida inicialmente y, posteriormente, como consecuencia de una auténtica confusión, se desestima por auto de 6 de abril de 1998, admitiéndose únicamente la prueba solicitada por la actora.

Por las múltiples denuncias interpuestas por la actora contra la recurrente, se conoce, tras preguntar en la Conselleria de Industria de Castellón, que el perito propuesto por la actora y designado por insaculación ante el juzgado de instancia, había realizado, unos meses antes de aceptar el cargo de perito judicial, otro informe en el que manifiesta por escrito trabajar para la actora y cobrar de ella.

Ello queda acreditado mediante la aceptación del cargo realizada en fecha 28 de octubre de 1997 y la fecha del informe de 18 de agosto de 1997, es decir, el informe se realizó tres meses antes de aceptar el cargo.

Se comunica al juzgado de instancia este descubrimiento, entendiendo que dicho informe realizado anteriormente puede ser admitido como prueba de acuerdo con el art. 506.2 LEC, ya que pese a lo manifestado por la sentencia recurrida, jamás se habían tenido conocimiento de la existencia del informe, pues se hubiera puesto en conocimiento de la Sala o del juzgado de Instancia. Asimismo, conociendo el funcionamiento de la Administración es perfectamente comprensible que si el informe se realizó meses antes de aceptar el cargo todavía no se haya dado traslado a todas las partes implicadas, y no consta en las actuaciones que la parte recurrente hubiera podido conocer la existencia de dicho informe.

La prueba pericial había sido realizada por una persona que trabaja para la actora que fue quien la propuso, contraviniendo todo soporte de igualdad entre las partes y demostrándose que las acusaciones vertidas con anterioridad por la parte recurrente eran ciertas.

A pesar de haber sido denunciado en primera y en segunda instancia, siempre se ha contestado que se debía recusar en tiempo y forma (arts. 619 y ss LEC ). ¿Cómo se va a recusar a un perito sin saber que trabajaba para la actora hasta meses después de ser nombrado y realizar el informe?.

Es evidente que estar incurso en los motivos de recusación es suficiente para que se declare la nulidad de la prueba practicada y que se vuelva a practicar con todas las garantías legales.

El 8 de mayo de 1998 el juez de instancia toma declaración al perito para que clarifique el tema del informe realizado anteriormente. Antes de comunicarle que el juzgado conocía su vinculación con la actora, se le pregunta sobre si ha trabajado o tiene vinculación con la actora, a lo que responde "que no ha trabajado anteriormente para el actor". Pero tras mostrarle el informe reconoce que efectivamente sí había trabajado para la actora.

Miente para proteger a su cliente, como mintió cuando realizó el informe como se acredita en el documento anexo que se aporta. Así, el jurado provincial de expropiación forzosa de Castellón de la Plana por resolución de 25 de octubre de 2000 valora la propiedad de la actora en 2 162 400 pts., mientras que el perito manifestó que el precio era de 12 o 13 millones de pts., es evidente que el perito es todo menos imparcial.

Se han trasgredido los principios básicos de cualquier procedimiento y se produce una clara indefensión, pues se debió decretar la nulidad de las actuaciones, pues el perito incumplió totalmente el espíritu de los arts. 610 y ss LEC, ya que no fue imparcial.

La prueba pericial regulada en los arts. 610 al 632 LEC tiene como objeto ilustrar al juzgador acerca de determinadas materias que, por su especificidad, requieren unos conocimientos especializados y de los que como norma general carece el órgano jurisdiccional (STS 24 septiembre 1994 ).

Es una prueba revestida de las suficientes garantías de imparcialidad y suficiencia como para que cualquiera de las partes pueda exigir su cumplimiento, así, intervención en la declaración de pertinencia, número de peritos, designación e insaculación, conocimientos técnicos o prácticos que en ellos concurran, recusación, aclaraciones a su dictamen (STS 10 julio 1990 ).

Motivo tercero. «Por infracción del principio que prohíbe, en todo caso, la indefensión proclamado en el art. 24 de la Constitución que se invoca directamente al amparo del art. 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para fundar este recurso de casación.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Si bien atendiendo a su superior rango los preceptos constitucionales suelen exponerse encabezando los motivos de casación, en el presente caso, ha parecido conveniente referirse en primer lugar a las normas procesales.

Dando por reproducidos en el presente motivo los artículos de la LEC citados, ha de insistirse en la grave indefensión padecida por la parte recurrente. La terminante redacción de la norma suprema deja pocas dudas sobre el absoluto carácter imperativo y necesario con que viene impuesta a todos los órganos jurisdiccionales, en especial, cuando se considera que si la prueba ha de ser el soporte racional de la sentencia, no se explica que sus reglas y garantías se interpreten en menoscabo de los derechos de los justiciables como en la instancia ha ocurrido en el presente caso.

La proscripción constitucional de toda indefensión significa la aceptación del reiterado criterio jurisprudencial para decretar la casación de aquellas resoluciones en que se ha producido indefensión en relación con la prueba por el interés partidista del perito en el fondo del asunto. Cita las SSTS de 3 de diciembre de 1964 y 13 de enero de 1965.

La indefensión, como elemento esencial del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, aún queda más patente por una prueba pericial irregularmente practicada, donde quedó cercenada toda posibilidad de que la recurrente pudiera tener una contestación coherente a las observaciones que se realizaron en el escrito de prueba (art. 627 LEC ), pues el dictamen se realizó por una persona que tiene interés en el asunto y que no tiene conocimientos en materia de minería.

La prueba de los daños causados se ha basado en un informe realizado por un perito que trabaja para la actora, conforme él reconoce, y que además realiza un informe en el que solo contesta a las preguntas que la parte que le propone le realiza.

Motivo cuarto. «Infracción del ordenamiento jurídico. Inexistencia de culpa o negligencia. Amparado del n.º 4 del art. 1692 LEC. Interpretación errónea del art. 1902 CC.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la jurisprudencia viene aplicando el principio de la causalidad adecuada (STS de 31 de enero de 1992 ).

Deberá valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.

No ha quedado probado suficientemente que la actividad realizada por la recurrente haya repercutido en los daños que dice sufrir la actora pese a que la resolución recurrida indica que está perfectamente probado dicho nexo, pues en ningún momento se ha acreditado por la actora cual es el linde real de su propiedad. A lo largo de todo el procedimiento, siempre se parte de que lo que dice la actora es cierto y lo que dice esta parte es falso.

En su declaración el testigo D. Imanol, al contestar a las preguntas 11 y 12, dice claramente que jamás se ha ocasionado daño alguno a la finca, puesto que en el plan de labores estaba contemplada una medida de seguridad que hacía que se ataluzara la zona con el fin de evitar desprendimientos, es decir, siempre se ha estado separado de la verdadera propiedad de la actora.

El testigo propuesto por la actora D. Alberto manifiesta al contestar a la repregunta única H, que los lindes se los indicó el marido de la actora y que se fió de las indicaciones. Su ignorancia referente a los lindes se ratifica al contestar a la repregunta única I, cuando dice que cree que la parte desprendida es propiedad de D.ª Antonia, es decir, no le consta si es o no propiedad de la actora.

Si observamos el informe de la policía municipal de Alcora se observa que el informador manifiesta que los lindes se los indica el demandante.

Es cierto que esta parte tiene la carga de la prueba de demostrar no haber causado los daños, pero es preceptivo es que la actora demuestre, al menos, que los perjuicios se han ocasionado en su propiedad y no en la propiedad de mi mandante, cuya zona de seguridad colinda con la finca de la actora.

Se ha seguido el plan de labores elaborado por el ingeniero de minas D. Imanol, aprobado por la Conselleria de Industria y sigue un proceso lógico que culmina con la reposición de la zona de acuerdo con el plan de restauración que todas las concesiones mineras tienen la obligación de seguir. Es decir, en este momento ya se han realizado las peticiones de la actora en la zona afectada.

En cambio la sentencia recurrida manifiesta que se han infringido los planes de labores. Quién puede aclarar dicho extremo. Evidentemente la Consellería de Industria o el ingeniero de minas que en la prueba hubiera podido clarificar imparcialmente si se ha cumplido o no el plan de labores. La Consellería dice que se paralice el frente (siguiendo su rumbo normal) y posteriormente manifiesta que se está acondicionando la zona a las prescripciones señaladas por el ingeniero de minas de la Conselleria.

La parte ha probado que no ha causado daño a la finca de la actora y la actora no ha probado que la finca que dice ser suya se identifica con la zona de seguridad de la explotación, ya que es propiedad íntegra de la actora. Todo ello fue mencionado en la vista, pero al parecer la Sala entendió y dio por supuesto que existía el nexo entre las grietas y la explotación y que dichas grietas se produjeron en la finca de la actora. ¿No será preceptivo que la actora acredite que efectivamente el lugar que dice afectado es de su propiedad? ¿Existe esa prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño? Esta parte entiende que no.

Se ha aplicado incorrectamente el art. 1902 CC ya que se ha confundido el sentir negativo de la actora a ser expropiada con unos presuntos daños que dice haberse causado en su propiedad. Esta parte lo único que ha hecho es intentar comprar la finca a la actora que está dentro de una cuadrícula minera y ésta se ha negado, pero no se ha negado limitándose a decir que no, además, se ha dedicado a interponer denuncias y demandas contra la recurrente con el fin de evitar la expropiación. En todo caso ya se ha determinado el justiprecio en 2 270 520 pts. por lo que está claro que la finca tiene un valor mínimo y que esos daños que a lo largo del procedimiento ha denunciado la actora son falsos; primero, por ser inexistentes; y, en segundo lugar, porque el valor de la finca es infinitamente menor a lo indicado por la actora, aunque no es de extrañar ya que fue el ingeniero recusado por la parte recurrente quien la valoró evidentemente con mala fe.

Termina solicitando de la Sala «Que habiendo por presentado este escrito y los documentos acompañados, con sus copias, se sirva tenerme por personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2000 por la Sección Segunda Civil de la Audiencia Provincial de Castellón en el procedimiento de que dimana; admitir a trámite el recurso; y en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho y la devolución del depósito constituido a esta parte recurrente.»

No formulado impugnación la parte recurrida.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 13 de diciembre 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda interpuesta por D.ª Antonia contra Arcillas Araya, S. L., y condenó a ésta a reparar los daños causados en la finca de la actora, mediante la realización de las obras necesarias.

2. La Audiencia confirmó esta sentencia, por entender, en síntesis, que según la prueba documental aportada por la actora (fotografías, informe de la Policía Local y elementos objetivos contenidos en el informe pericial) los daños causados a la finca de su propiedad eran evidentes, y la parte demandada no había propuesto prueba alguna tendente a acreditar que los daños no existían o no habían sido causados por la explotación minera realizada.

3. Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de casación la sociedad demandada.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del artículo 1692.3.º, inciso 2.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881]. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ], en referencia a los artículos 610, 614, 615, 618 y 627 LEC, al haberse prescindido total y absolutamente de las normas de procedimiento y causando una grave indefensión a mi mandante.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) a pesar de que la recurrente solicitó que la prueba pericial fuera emitida por un ingeniero de minas, y así se admitió mediante providencia, al admitir la prueba se dispuso que se practicara por un ingeniero agrónomo y se desestimó tardíamente la reposición contra el auto dictado; b) el perito sólo contestó en su informe a las preguntas de la parte actora, y, dado que no le dio traslado de las formuladas por la parte demandada, las contestó sin profundidad alguna en la comparecencia; a pesar de lo cual no se resolvió favorablemente la queja y el escrito posterior presentado.

El motivo debe ser desestimado.

Requisitos de la vulneración del derecho a la prueba determinante de indefensión.

La disciplina constitucional sobre el derecho a la proposición y práctica de pruebas halla su expresión en el recurso de casación a través del cauce previsto en el artículo 1692.3.º LEC 1881, aplicable a este proceso por razones temporales, en cuanto en ella se recoge el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión para la parte, como uno de los motivos en que puede fundarse el recurso de esta naturaleza. La disciplina constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución [CE ] implica la concurrencia de ciertos requisitos para que pueda estimarse conculcado, entre los que interesa ahora destacar los siguientes:

1. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora el derecho a la prueba ha de realizarse en el marco legal establecido en el Ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3, y 167/1988, de 27 de septiembre, F. 2 ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento (SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, F. 4; 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 96/2000, de 10 de abril, F. 2 ); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos sea imputable al órgano jurisdiccional (SSTC 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 109/2002, de 6 de mayo, F. 3; 70/2002, de 3 de abril, F. 5; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 78/2001, de 26 de marzo, F. 3 ), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3; 96/2000, de 10 de abril, F. 2; 218/1997, de 4 de diciembre, F. 3; 164/1996, de 28 de octubre, F. 2; y 89/1995, de 6 de junio, F. 6 ).

2. El alcance de este derecho está sujeto al cumplimiento de la carga que se impone a las partes en el proceso de actuar con diligencia en defensa de sus derechos. No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia (SSTC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994 y 18/1996 ).

3. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio, F. 2 c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2002, de 15 de julio, F. 4 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2002, de 3 de abril, F. 5 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (STC 116/1983, de 7 de diciembre, F. 3 ).

4. Esta Sala ha considerado que el quebrantamiento de las formas esenciales del proceso no incluye situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna de las normas procesales, como ocurre cuando la omisión no ha lesionado los intereses del perjudicado (SSTS de 10 junio 1991, 22 abril 2002, 24 y 17 de junio de 2004 y 22 de septiembre de 2005 ).

5. Los requisitos subrayados en la disciplina constitucional de la institución están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1693 LEC 1881, el cual establece que «la infracción de las normas relativas a los actos de garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto las faltas cometidas en segunda instancia, de que fue ya imposible la reclamación».

La STS de 11 de septiembre de 2006, rec. 5102/1999, estima que no cumple con este requisito la parte que no solicita el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia para que se practique la que, a su juicio, ha sido indebidamente omitida por el juzgador de instancia.

Aplicación de la doctrina al caso examinado.

En el caso examinado no se advierte que las actuaciones denunciadas hayan originado indefensión material a la parte recurrente, según se infiere de los siguientes argumentos, que formulamos en correlación con los apartados del anterior fundamento jurídico:

1. La designación del perito como ingeniero agrónomo se hizo con arreglo al procedimiento legalmente previsto. El Juzgado, tras oír a las partes conforme a lo previsto en la ley sobre la prueba pericial que ambas habían propuesto, argumentó la designación de un ingeniero agrónomo y no de un ingeniero de minas por razón de la materia principal sobre la que debía emitir informe el perito (los daños causados a una finca rústica) y, reproducida la queja en apelación, el tribunal de apelación argumentó en el mismo sentido.

   La providencia en que la parte recurrente dice habérsele admitido la prueba no fue sino la resolución mediante la que se dio traslado a las partes para resolver sobre la admisión de la que ambas habían solicitado.

2. No se advierte que la parte actuara con la diligencia debida en defensa de su derecho. La prueba pericial fue solicitada por ambas partes y la parte actora solicitó que fuera emitida por un ingeniero agrónomo, mientras que la parte ahora recurrente, que había solicitado que el perito fuera ingeniero de minas, nada alegó cuando se le dio el traslado previsto en la LEC 1881, siguiendo el trámite legalmente previsto, sino que sólo manifestó su disconformidad al recurrir en reposición contra la resolución dictada.

3. La parte recurrente no ha demostrado que la cualidad de ingeniero de minas por parte del perito informante fuera relevante para que su dictamen pudiera determinar una alteración del fallo, pues no ha desvirtuado las reiteradas argumentaciones de la sentencia en el sentido de que resulta indiferente que los daños causados a la finca colindante lo fueran con cumplimiento o no de los planes de laboreo autorizados por la Administración.

4. Siendo cierto que no se dio traslado al perito de las cuestiones planteadas por la actora, no se ha demostrado que existiera indefensión material alguna, pues la deficiencia fue subsanada en el acto de la comparecencia, en la que el perito contestó a las preguntas formuladas. La parte actora, en aquel momento, en que pudo hacerlo, y en el escrito presentado después, no solicitó ampliación de dicho informe, sino que pidió que se designara un ingeniero de minas para evacuar las expresadas preguntas, con lo que recondujo la eventual necesidad de completar el dictamen a la disconformidad, ya manifestada y objeto de recurso, sobre el carácter del perito informante y a la necesidad de una nueva prueba.

5. Finalmente, no consta que la parte hoy recurrente solicitara en apelación el recibimiento a prueba para la emisión de un dictamen pericial por un ingeniero de minas, con lo cual eludió el cumplimiento de la carga ineludible de solicitar la práctica de la prueba no practicada en la instancia, e insistió en la segunda en la improcedencia de la designación de un ingeniero agrónomo planteando, como pretensión subsidiaria a la revocación de la sentencia, según consta en el acta, una improcedente «nulidad de actuaciones al no haberse practicado una prueba admitida».

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Nuevamente por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1.692.3, inciso 2, LEC. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 238.3 LOPJ en referencia al art. 240.2 de la citada norma y el art. 621 LEC al haberse prescindido total y absolutamente de las normas de procedimiento y causando una grave indefensión a mi mandante.

El motivo se funda, en síntesis, en que la parte vino en conocimiento y comunicó al Juzgado que el perito propuesto por la actora y designado por insaculación ante el Juzgado había realizado, unos meses antes de aceptar el cargo de perito judicial, otro informe en a favor de la actora, a pesar de lo cual el Juzgado se limitó a comprobar este extremo solicitando la declaración del perito, pero se denegó la nulidad solicitada en primera y segunda instancia.

El motivo debe ser desestimado.

Efectos de la recusación tardía del perito.

Según las SSTS de 18 de octubre de 2004, 14 de junio de 2005 y 4 de septiembre de 2006, rec. 3389/1999, bajo la disciplina de la LEC 1881 no cabe dar a una recusación no formulada el tratamiento que la Ley procesal señala y, si se formula fuera del tiempo establecido en el artículo 620 LEC 1881, la respuesta procedente es el rechazo de plano, según establece el art. 622 LEC 1881.

Dado que la parte afirma (aunque la sentencia recurrida estima no acreditado este extremo) que el conocimiento de los hechos que podían dar lugar a la recusación del perito fueron conocidos en un momento en que ya no cabía formular ésta, no se advierte que se originara indefensión a la parte hoy recurrente al no tramitar la recusación ni declarar la nulidad de las actuaciones, puesto que para salvaguardar el derecho de defensa de la parte bastaba, como hizo el juzgador de instancia, con comprobar las circunstancias alegadas con objeto de tenerlas en cuenta en la valoración del dictamen pericial.

En el caso examinado se advierte, efectivamente, cómo el juzgador comprobó e hizo constar las circunstancias en que el perito había emitido un informe en favor de la contraparte y tanto el Juzgado de Primera Instancia como la sentencia recurrida hicieron hincapié en que el dictamen pericial se valoraba teniendo en cuenta que la parte demandada había puesto en cuestión la imparcialidad del perito y que la prueba de los daños que constituía el fundamento de la pretensión actora se verificaba teniendo en cuenta la documental aportada por ésta y únicamente los extremos objetivos del dictamen pericial en cuanto coincidían con la misma.

Desestimación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción del principio que prohíbe, en todo caso, la indefensión proclamado en el art. 24 de la Constitución que se invoca directamente al amparo del art. 5. 4 LOPJ para fundar este recurso de casación.

El motivo se funda, en síntesis en que las infracciones denunciadas en los anteriores motivos implican una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en la Constitución.

El motivo debe ser desestimado, pues en él se plantea, desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, las mismas cuestiones planteadas en los anteriores, que ya han sido examinadas desde dicha perspectiva al resolverlos.

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del ordenamiento jurídico. Inexistencia de culpa o negligencia. Amparado del n.º 4 del art. 1692 LEC. Interpretación errónea del art. 1902 del Código civil [CC ].

El motivo se funda, en síntesis, en que del examen de la prueba, que detalla, se desprende que: a) no ha quedado probado suficientemente que la actividad realizada por la recurrente haya repercutido en los daños que dice sufrir la actora; b) se ha seguido el plan de labores aprobado por la Administración, aunque la sentencia recurrida manifiesta que se han infringido los planes de labores; y c) la parte recurrente ha probado que no ha causado daño a la finca de la actora y la actora no ha probado que la finca que dice ser suya se identifica con la zona de seguridad de la explotación.

El motivo debe ser desestimado.

Prueba del nexo de causalidad en que se funda la pretensión indemnizatoria.

1. La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, estas circunstancias comportan la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia ajena a la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 29 de septiembre 2006, 29 de marzo de 2007, rec. 2104/2000 y 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, entre las más recientes).

   Esta doctrina rige también respecto de la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 31 de enero de 2007, 23 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006 y 5 de enero de 2007, rec. 161/2000 ).

   No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes), ni menos aún aislando unos medios probatorios de los demás. Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2002, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 30 de noviembre de 2004 y 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

2. En el caso examinado la aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del motivo, en virtud de los siguientes razonamientos:

   1. Mantiene la parte recurrente, en primer lugar, que, según el análisis de la prueba que detalla, no ha quedado probado suficientemente que la actividad realizada por la recurrente haya repercutido en los daños que dice sufrir la actora. Esta afirmación se contradice frontalmente con la valoración fáctica de la sentencia recurrida, en el sentido de que «se ha acreditado en autos la existencia de desprendimiento de márgenes de piedra y terreno en la parcela de la demandante [...], y que la causa de todo ello la constituyen las labores de explotación de la concesión minera para extracción de arcillas», amén de otros pasajes de la sentencia en que se incide abundantemente, desde diferentes perspectivas, en la misma conclusión.

   2. Mantiene la parte recurrente, en segundo lugar, que se ha seguido el plan de labores elaborado aprobado por la Administración. Esta afirmación tropieza con el carácter irrelevante de esta argumentación en relación con la conclusión obtenida, ya que en la sentencia recurrida no constituye el razonamiento determinante de la decisión sobre la existencia de responsabilidad, sino un argumento auxiliar. La Audiencia, en efecto, afirma que «ni por encontrarse la finca rústica en la cuadrícula minera puede impunemente causar daños a la misma, ni por el hecho de seguir los planes de labores elaborados por un técnico en minas, queda eximida sin más de responsabilidad». Pero, independientemente de ello, la afirmación de que se cumplieron los planes de labores tropieza una vez más con la valoración probatoria de la sentencia, pues en ella se detalla el informe de la Consejería autonómica sobre incumplimiento del Plan de Labores y se añade que «se ha producido un exceso, una intervención, en esa actividad, infringiendo los propios márgenes de alturas y ángulos de taludes que se expresaban en el plan de labores (pues además, y frente a la afirmación que se expone de ser terreno casi llano, la realidad demuestra lo contrario), tal como constata, no ya la prueba realizada por peritos que se dice "mediatizados" por la actora, o no competentes por razón de la materia al ser enfocada como daños a una explotación agraria, sino como se dijo, de los propios informes técnicos de la Conselleria».

   3. En tercer lugar, se afirma que la parte recurrente ha probado que no ha causado daño a la finca de la actora y que la actora no ha probado que la finca que dice ser suya se identifica con la zona de seguridad de la explotación, pero la valoración probatoria de la Audiencia da justamente en la conclusión contraria, pues afirma, como se ha visto, que los daños están probados y, en cambio, considera que a la hoy recurrente «le incumbe probar los hechos extintivos de la responsabilidad que se persigue, y [...] al respecto, ninguna actividad probatoria se ha producido en autos».

3. La Sala considera, en suma, que en la fundamentación de este motivo de casación se expone un relato de hechos propio al que sólo sería dable atender mediante una valoración conjunta de la prueba que comportaría revisar indebidamente la practicada, en el ejercicio de su función exclusiva, por el tribunal de apelación.

Desestimación del recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español