STS 812/98, 8 de Septiembre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Septiembre 1998 |
| Número de resolución | 812/98 |
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Logroño, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Logroño, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por Dª Elena, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Dorremochea; siendo partes recurridas LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Granados Weil; D. Jose Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez, WINTERTHUR, SOCIEDAD SUIZA DE SEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García. ANTECEDENTES DE HECHO
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- La Procuradora de los Tribunales Sra Purón en nombre y representación de Dª Elena, formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Logroño, contra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, D. Jose Enrique, La Unión y el Fénix Español y contra Winterthur, Sociedad Suiza de Seguros, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se condene a D. Jose Enrique, el Instituto nacional de la Salud (Insalud) a la Tesorería Territorial de la S.S. a la Aseguradora la Unión y el Fénix Español y a la Aseguradora Winterthur de forma solidaria al pago a Dª Elenade treinta y cinco millones de pesetas (35.000.000 pts) así como los intereses que legalmente sean procedentes, todo ello con expresa imposición de costas.
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- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador Sr. Toledo en nombre y representación de Winterthur, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime la demanda, al menos frente a su representada imponiendo a la actora las costas del procedimiento al menos ocasionadas a esta parte.
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- Por el Procurador Sr. Peche López, se presentó asimismo escrito en nombre y representación de la Unión y el Fénix Español, contestando a la demanda, alegó los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que no se haga pronunciamiento alguno con respecto a la responsabilidad civil de la Unión y el Fénix Español y en cuanto a su mandante se establezca la condena en costas a la parte actora.
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- El Procurador de los Tribunales Sr. García Aparicio, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud (Insalud) y de la Tesorería General de la Seguridad Social, presentó escrito contestando a la demanda formulada de contrario, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que desestimando la demanda se absuelvan íntegramente de sus pedimentos a sus representados, con expresa imposición de costas a la parte actora.
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- La Procuradora Sra. González en nombre y representación de D. Jose Enrique, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se absuelva íntegramente de la misma, imponiendo expresamente a la actora la totalidad de las costas causadas.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Logroño, dictó sentencia en fecha 14 de enero de 1993, cuyo FALLO es como sigue: "Debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD; A LA TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIA; a D. Jose EnriqueY A WINTERTHUR, S.A. a que conjunta y solidariamente paguen a Dª Elenala cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y NUEVE MIL PESETAS (12.389.000 pts). Del pago de esta cantidad responderá también La Unión y el Fénix Español, S.A., conjunta y solidariamente con los codemandados Insalud, Tesorería Territorial de la Seguridad Social y D. Jose Enriquey subsidiariamente respecto de la Cia de Seguros Winterthur S.A.. Dicha cantidad devengará un interés del 20% anual desde el día 27 de agosto de 1991, a cargo de la Cia de Seguros Winterthur y subsidiariamente a carga de la Cia de Seguros La Unión y el Fénix Español. Se imponen las costas a los demandados".
Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitados los recursos con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Logroño, dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 1991, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de WINTERTHUR, S.A., LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, S.A., I.N.S.S. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D Jose Enrique, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de LOGROÑO, en juicio de Menor Cuantía número 208/92, sobre indemnización de daños y perjuicios, y del que trae causa el presente Rollo de Apelación número 304/93, revocamos dicha sentencia y con desestimación de la demanda absolvemos a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma. Todo ello sin hacer expresa condena en costas en ambas instancias".
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- Por auto de aclaración de fecha 24 de marzo de 1994 la Audiencia Provincial de Logroño dictó la siguiente parte dispositiva: "La aclaración de la sentencia de fecha 17 de marzo de 1994, dictada por esta Audiencia Provincial de Logroño, en los autos de juicio de menor cuantía nº 208/92, del que procede el Rollo de la Sala nº 304/93, en el sentido de rectificar el error material padecido en el encabezamiento y fallo de la misma, sustituyendo la palabra "INSS", por "INSALUD".
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- El Procurador de los Tribunales D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Dª Elena, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del art. 1692.4º de la LEC por infracción del art. 1902 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692.4º de la LEC por infracción de Jurisprudencia".
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- Admitido el recurso de casación por auto de fecha 12 de diciembre de 1994, se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.
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- Por la representación de los recurridos se presentaron escritos de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.
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- Al no haber solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de julio del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
La sentencia recurrida en casación dictada por la Audiencia Provincial de Logroño revoca la recaída en la primera instancia y desestima la demanda formulada pro doña Elenacontra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), la Tesorería de la Seguridad Social, don Jose Enrique, y las compañías aseguradoras La Unión y el Fénix Español y Winterthur. Para la resolución de este recurso ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que, en su fundamento de derecho primero, describe diciendo que "en el presente, nos encontramos con una intervención quirúrgica realizada el 28 de febrero de 1991, en principio sencilla, cual la reducción de una pequeña hernia muscular en el poplíteo de la pierna derecha, esto es, en la parte posterior de la rodilla, debajo del gemelo, intervención que, en sí misma, duró escasamente 20 minutos, practicándose una incisión de piel y tejido muscular, procediéndose, sin ningún tipo de agresión, a cerrar la fascia muscular y la piel y dándose así por concluida la intervención; al día siguiente, 1 de marzo, ante la ausencia de fiebre y molestias, la paciente fue dada de alta indicándosele que volviese a revisión a los diez días, y verificada esta el día 11 de marzo y al observarse que la enferma presentaba una contractura muscular dolorosa en toda la extremidad inferior derecha, se optó por no retirarle los puntos, por lo que practicada mueva revisión el día 14 se observó que la enferma no podía realizar la flexión dorsal del pie, por lo que a instancias del propio cirujano demandado, Dr. Lucas, se ingresó a la paciente para observación, practicándose por la Sra. Nieveselectromiograma y electroneurograma, observándose un bloqueo del nervio perional derecho, todo ello compatible con axonotmesis (lesión de las fibras nerviosas sin sección completa del nervio), del nervio peroneal derecho, con afectación de ramas profundas y superficial del nervio; remitida la enferma al Servicio de Neurología del Hospital Clínico de Zaragoza, el Sr. Ivánpone de manifiesto la existencia de parálisis completa del nervio plopiteo externo, desconociendo el mecanismo de la lesión (isquernia -rectius, isquemia- o sección) aunque relacionándola íntimamente con la intervención quirúrgica realizada y recomendando rehabilitación ante la poco utilidad de la intervención quirúrgica".
El motivo primero del recurso, amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del artículo 1902 del Código Civil; en primer término ha de reiterarse la doctrina jurisprudencial según la cual, de los elementos que han de concurrir para la apreciación de responsabilidad por culpa extracontractual, constituyen cuestión de hecho la acción u omisión imputada al agente y el daño cuya reparación se pide, en tanto que la calificación como culposa o negligente de la acción u omisión y la relación de causalidad son cuestiones jurídicas susceptibles de revisión casacional; cuestiones estas ultimas a las que queda constreñido este recurso al no haberse formulado motivo alguno sobre valoración de la prueba y quedar así incólumes los hechos declarados probados en la instancia.
Es doctrina constante de esta Sala manifestada en numerosas sentencias cuya cita resulta excusada por conocidas que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc). Asimismo tiene declarado esta Sala que "es claro que esa doctrina sobre la carga de la prueba, se reitera, se excepciona en dos supuestos, amen de cuando el propio Tribunal de Instancia ya lo haya probado: 1º)........, y 2º) en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción o falta de cooperación del médico, ha quedado constatada por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las sentencias de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996 y 21 de julio de 1997" (sentencia de 19 de febrero de 1998); afirmando la sentencia de 2 de diciembre de 1996 que "asimismo debe establecerse que no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia, y el descuido en su conveniente y temporánea utilización".
Es incontestable que la operación para la reducción de la pequeña hernia muscular en el plopiteo de la pierna derecha que presentaba la actora, era una operación quirúrgica sencilla y así resulta de la descripción que hace el médico codemandado en el hecho segundo de su contestación a la demanda (........."tras la incisión, en piel y tejido celular subcutáneo, se comprueba la inexistencia de tal quiste, y sí de una pequeña hernia muscular", "sin realizar cirugía agresiva, se cierran la fascia muscular y la piel, dando por finalizada la operación), sin que tal operación tuviera relación o pudiera afectar en modo alguno al nervio ciático popliteo externo, por lo que el bloqueo de la conducción de tal nervio, consecuencia de la intervención quirúrgica practicada es un resultado anormal y desproporcionado a la naturaleza y entidad de tal intervención y revelador de una conducta negligente del médico que la practicó. El hecho de que no se haya acreditado si esa afectación del nervio fue debida a un seccionamiento total o parcial del mismo o a su compresión durante la operación, no es obstáculo para apreciar una relación de causalidad directa entre la intervención quirúrgica y el daño sufrido por la actora ya que las pruebas neurológicas practicadas muestran "un bloqueo completo de la conducción del nervio peroneal derecho, proximal a la cabeza del peroné. Compatible con una axonotmesis del nervio peroneal derecho con afectación de las ramas profundas y superficial del mismo"; no existe prueba alguna en autos que permita atribuir el resultado dañoso a otra causa distinta de la intervención quirúrgica sufrida por la demandante. En consecuencia procede la estimación del primer motivo del recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida y sin necesidad de entrar en el examen del segundo motivo del recurso en que se invoca infracción de la doctrina jurisprudencial.
Asumida por esta Sala la instancia de conformidad con el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede declarar la responsabilidad por culpa extracontractual del codemandado don Jose Enriquey su condena a reparar el daño causado. Establecida la responsabilidad por culpa extracontractual del médico que practicó la intervención quirúrgica a la actora y su incardinación en los servicios médicos del Instituto Nacional de la Salud, ha de apreciarse la responsabilidad de este Instituto al amparo del artículo 1903.4º del Código Civil y de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, responsabilidad directa y no subsidiaria, al estar fundada en una presunción de culpa en la elección o en la vigilancia con independencia de la contraída por el autor material; razones que conducen, igualmente, a establecer la responsabilidad de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social.
Demandada la entidad aseguradora Winthertur como aseguradora de don Jose Enrique, si bien la póliza de seguro de responsabilidad civil concertada entre ellos entraba en vigor el día 8 de mayo de 1991 en tanto que la intervención quirúrgica de que nace esta reclamación tuvo lugar el día 28 de febrero de 1991, no obstante el siniestro producido queda incluido en el ámbito de cobertura de la póliza en la que expresamente se pactó, en cuanto a la delimitación temporal de la cobertura, que "se conviene entre las partes contratantes que la cobertura del presente contrato queda limitada exclusivamente para aquellos daños objeto de este seguro cuyas reclamaciones se presenten al asegurado durante la vigencia de esta póliza, con independencia del momento en que ocurrió o se produjo el hecho causante del daño"; formulada por la demandante reclamación previa en vía administrativa contra el INSALUD y don Jose Enrique, en 4 de junio de 1991, dentro, del plazo de vigencia de la póliza, el incumplimiento por el asegurado de su obligación de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro no puede afectar al ejercicio de la acción directa que el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro reconoce a favor del perjudicado, sin perjuicio de que tal incumplimiento permita al asegurador reclamar al asegurado los daños y perjuicios causados por la falta de declaración (art. 16, párrafo primero, inciso segundo, de dicha Ley).
Declarada por la sentencia de primera instancia la responsabilidad de la entidad aseguradora codemandada La Unión y El Fénix Español, S.A., con carácter subsidiario de acuerdo con lo establecido en la cláusula séptima de la póliza concertada con el Instituto Nacional de la Salud, han de acogerse los razonamientos de aquella resolución dada la complementariedad pactada respecto de aquellos otros seguros que pudieran tener concertados los asegurados.
En cuanto a la valoración del daño se dan por reproducidos los razonamientos de la sentencia de primera instancia, estableciendo como cuantía de la indemnización que deben abonar los codemandados la de doce millones trescientas ochenta y nueve mil pesetas, teniendo en cuenta, además, que aquella sentencia no fue recurrida en apelación por la demandante.
En cuanto al recargo del veinte por ciento anual que en la sentencia de primera instancia se impone a las aseguradoras demandadas, el mismo deberá satisfacerse a partir de esta sentencia de casación al haber sido necesario acudir a este procedimiento para determinar la existencia o no de la obligación de indemnizar los daños sufridos por la actora así como la cuantía indemnizatoria.
La estimación parcial de la demanda determina, de acuerdo con el artículo 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cada parte satisfaga las costas causadas a su instancia y las comunes por iguales partes. Sin que haya lugar a hacer expresa condena en las causadas en la segunda instancia ni en este recurso de casación, a tenor de los artículos 710 y 1715 de dicha Ley Procesal.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Elenacontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño de fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro que casamos y anulamos. Y, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Logroño de fecha catorce de enero de mil novecientos noventa y tres, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, a la TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a don Jose Enriquey a la Compañía aseguradora WINTERTHUR, S.A. a que conjunta y solidariamente abonen a doña Elenala cantidad de doce millones trescientas ochenta y nueve mil pesetas. Del pago de esta cantidad responderá la entidad aseguradora LA UNION Y EL FENIX ESPAÑOL, conjunta y solidariamente con los codemandados Insalud, tesorería Territorial de la Seguridad Social y don Jose Enriquey subsidiariamente respecto a la compañía aseguradora Winterthur, S.A. Dicha cantidad devengará un interés del veinte por ciento anual desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago a cargo de Winterthur, S.A. y subsidiariamente de La Unión y El Fénix Español. Sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en las causadas en este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Pedro González Poveda.- Alfonso Barcala y Trillo- Figueroa.- firmados y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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