STS, 19 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 53/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el acusado Jose Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que le condenó por un delito de corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del priemro de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el nº 5217 de 1.994 contra Jose Enrique, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 20 de noviembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo empleado en el Colegio Hermanos Marx, sito en la calle Cineasta Chomón y por tal actividad profesional conocía a numerosos alumnos de dicho centro, de forma que cuando a principios del año 1.994 puso un establecimiento de pastelería y venta de chucherías sito en la calle DIRECCION000núm. NUM000, atendía a la clientela infantil y juvenil que le habían conocido por razón de su estancia en el colegio, y acudían al establecimiento que había abierto donde les atendía el propio acusado vendiéndoles las chucherías que aquellos iban a adquirir. SEGUNDO.- En el indicado establecimiento había una trastienda en la que Jose Enriquetenía una televisión y vídeo con material pornográfico y en fecha que no consta, si bien fue en el año 1.994, ofreció al menor Ángel Jesús, nacido el 1 de septiembre de 1980, proyectarle una película cuya significación erótica no ha quedado determinada, y cuando el niño la estaba visionando, el acusado Jose Enriquele preguntó si se quería masturbar a lo que el menor le dijo que no. TERCERO.- En el verano de 1.994 el referido Jose Enriqueorganizó en el Monasterio de Obarra un campamento para chicos y chicas de 12 a 15 años de edad, al que asistieron unos quince menores de dicha edad y una vez en el lugar comenzó a hablarles de lo beneficiosos que resultaba un masaje en la espalda después de hacer alguna marcha o algún ejercicio físico, a cuya práctica de los masajes se negaron la mayoría de los menores, si bien en una ocasión durante la acampada en el mes de agosto de 1.994, dijo al niño Cesar, de 13 años de edad, que si se dejaba hipnotizar notaría la sensación de estar tocando los pechos a una mujer. Lo que el menor no aceptó. En los mismos días del campamento y en fecha que exactamente no consta, en presencia de todos los demás acampados, dio un masaje en la espalda y por encima de la ropa al menor Juan Miguel, nacido el 10 de julio de 1.981. También hizo lo propio con Lucas, si bien esta vez el masaje en la espalda se lo dio habiendo llevado al menor a su habitaicón, preguntándole después de haberle enseñado revistas pornográficas si se quería masturbar, lo que hizo el menor, masturbándose al mismo tiempo el acusado Jose Enrique. CUARTO.- En los mismos días del campamento y guíado siempre el acusado por sus torpes instintos e inclinaciones, propuso al menor Juande 12 años de edad, en darle un masaje, lo que el niño no acepto. QUINTO.- Los menores por la noche habían pedido a los monitores del campamento que les contase historias de miedo, cosa que aquellos hacían accediendo a sus deseos, y el último día de la acampada el acusado dijo a los niños que si querían sentir miedo de verdad, le acompañesen a un viejo cementerio que había en las proximidades del monasterio, a lo que accedieron una niña y un niño, que siguieron al encausado por la noche hasta llegar al cementerio, donde les dijo que les iba a hipnotizar, colocándose una linterna detrás de la cabeza, de tal forma que la niña se asustó y aquella noche tuvo pesadillas porque creía ver en sueños a Jose Enriquecon una calavera encima de la cabeza.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1º) CONDENAMOS a Jose Enriquecomo autor responsable de un delito de corrupción de menores, injusto penal ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, multa de 200.000 pesetas (DOSCIENTAS MIL PESETAS) con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para toda actividad relacionada con educación y ocio de los menores, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufrafio durante el tiempo de la condena, al pago de 1/6 parte de las costas procesales, así como a que abone a Lucasla cantidad de 50.000 pesetas (CINCUENTA MIL PESETAS) como indemnización de perjuicios, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de esta sentencia. 2º) ABSOLVEMOS al encausado Jose Enriquede los cinco delitos de corrupción de menores relativos a Cesar, Juan, Juan Miguel, Ángel Jesúsy Hugo, y declaramos de oficio 5/6 partes de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el acusado Jose Enrique, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 849 de la L.E.Cr., ya que atendiendo a los hechos declarados probados se ha infringido, por aplicación indebida, lo dispuesto en el art. 452 bis, b) 1º del C. Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria 9 a. c) de la Ley 10/95, de 23 de noviembre, se requirió a la parte recurrente para que, en plazo de ocho días, si lo estimara procedente, adaptase los motivos de casación alegados, a los preceptos del nuevo Código Penal.
El Procurador Argimiro Vázquez Guillén del recurrente Jose Enrique, por escrito de1 de junio de 1.996, estimó que aún siendo ciertos los hechos probados, la calificación jurídica más adecuada sería la contemplada en el nuevo Código Penal.
El Ministerio Fiscal en su escrito dijo: "Que en congruencia con el apoyo prestado al único motivo del recurso de la parte, los hechos, desde nuestra tesis, serían constitutivos en el actual Código Penal de dos delitos de los arts. 185 y 186, sancionados con sendas penas de multa, por lo que, en principio, favorecería su aplicación al condenado. En el mismo sentido, en el supuesto de confirmarse la sentencia, se interesa la aplicación del nuevo art. 187, en la medida en que en la pena a imponer se utilicen los mismos criterios judiciales para calificar la gravedad de lo acontecido, al no llevar aparejada el actual Código la pena de inhabilitación especial contemplada en el art. 452 bis del anterior y conllevar ambas disposiciones, además, pena de multa., Debiendo tenerse en todo caso, en cuenta, lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, respecto a la audiencia del reo.
Por Providencia de 6 de noviembre de 1.996, se señaló para fallo el día 17 de diciembre de 1.996, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, en sustitución del que lo fue anteriormente.
El motivo único del recurso interpuesto por el acusado lo es por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., ya que atendiendo a los hechos probados se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 452 bis),1º), del C.P. Los únicos hechos que se declaran probados, en relación con el menor Lucas-se expone- vienen referidos a la exhibición de unas revistas pornográficas y al hecho de que existiera una única masturbación, sin que en la sentencia se refiera, en momento alguno, a la intensidad y gravedad que tales hechos puedan tener sobre el menor, y asimismo tampoco se hace ninguna referencia a la permanencia o continuidad en el tiempo que tales hechos o bien otros similares, pudieran haber tenido, en contra de la doctrina de este Alto Tribunal.
Constituye el delito de corrupción de menores un delito de mera actividad para cuya comisión es irrelevante el consentimiento de los menores involucrados, que no precisa de la existencia de fines venales o lucrativos ni de un ánimo especial que se encamine a conseguir la perversión sexual de los sujetos pasivos, ni de habitualidad en la conducta, bastando para su consumación con que se realicen actos de iniciación del menor en este tipo de actividades y que de ellos se deriven, naturalmente, consecuencias de perversión sexual de los a ellos sometidos y ello aunque tal resultado no llegue a producirse (Cfr. sentencias de 17 de mayo de 1.990, 12 de mayo de 1.994, 17 de julio y 11 de octubre de 1.995). Siendo ello acusable ante una especial persistencia o intensidad en la acción corruptora, iniciando y conduciendo al menor a la adopción de un comportamiento indicativo de una corrupción o desviación de la libido. En el entendimiento de que, según la doctrina más actual, no se precisa la habitualidad en esta infracción; los actos con cierta entidad y gravedad que impliquen un arraigo en la personalidad del sujeto pasivo deben encuadrarse en el delito del artículo 452 bis, b),1º, del C.P., por el impacto que tales conductas suponen en la formación y moldeación de la personalidad del menor (Cfr. sentencias de 20 de febrero de 1.988, 10 de abril de 1.989, 7 de abril, 18 de junio y 30 de septiembre de 1.993).
En el hecho probado, y en ello coincide el Ministerio Fiscal que en parte apoya el motivo, se describen conductas respecto a otros menores sin entidad delictiva relevante, configurándose en cuanto a Lucas, un tocamiento irrelevane en la espalda, seguido de una exhibición de revistas, así como de la realización de una masturbación en su presencia por parte del acusado, y una invitación, consentida por el menor, para realizarse otra personalmente sin intervención corporal, por parte de aquél.
Los hechos descritos no son constitutivos del delito de corrupción de menores por el que se ha condenado al acusado. Integran más bien la figura delictiva de exhibicionismo del artículo 431, párrafo primero, y aplicación de lo dispuesto en el artículo 445, ambos del Código Penal. No se ve afectado por ello el principio acusatorio. Según la sentencia de 10 de noviemrbe de 1.994, si bien es cierto que en los delitos de corrupción de menores, pese a estar comprendidos bajo el mismo titulo y rúbrica que las agresiones sexuales, la protección de la libertad sexual aparece más debilitada si no se les conecta con actividades relacionadas con la prostitución, es indudable que no sólo la moral personal se resiente, sino que hay indudable lesión para los particulares ofendidos, por cuanto inciden en un aspecto importante de su personaldiad, en el desarrollo de su formación sexual que crea desorden en lo biológico y en los referentes éticos, implicando, en definitiva, un abuso ajeno de la libertad sexual de otro, donde padecen también valores sociales y comunitarios. Consecuentemente el salto cualitativo desde la corrupción de menores a la agresión sexual no infringe el principio acusatorio (Cfr. sentencias de 18 de mayo de 1.989, 15 de junio de 1.993 y 10 de noviembre de 1.994). Afirmándose en la de 15 de junio de 1.993 que todos los elementos del segundo tipo de la corrupción de menores, y los injustos de ambos delitos son de evidente afinidad. Todo lo que es predicable, y con mayor motivo, del delito de exhibicionismo en que se inscribe la conducta del recurrente.
El motivo ha de ser estimado, si bien con el alcance que se deja expuesto. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por el acusado Jose Enrique; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 20 de noviembre de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por delito de corrupción de menores. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, con el nº 5217 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, por delito de corrupción de menores contra el acusado Jose Enrique, nacido en Zaragoza el 10 de abril de 1.967, con D.N.I. nº NUM001-N, hijo de Víctory de Carmen, domiciliado en Zaragoza, de estado soltero, sin profesión conocida, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de noviembre de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se dan por reproducidos e incorporados al presente los fundamentos de Derecho tercero al quinto de la sentencia recurrida.
Los hechos que se describen son constitutivos del delito de exhibicionismo previsto en el artículo 431 del C. penal, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 445 del propio texto penal, del que deviene responsable en concepto de autor el acusado Jose Enrique.III.
Debemos condenar y condenamos a Jose Enriquecomo autor responsable de un delito de exhibicionismo ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de doscientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de diez días caso de impago, y siete años de inhabilitación especial para todas las actividades relacionadas con educación y ocio de los menores y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Absolviéndole del delito de corrupción de menores del que venía siendo acusado.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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