STS 10/2007, 30 de Enero de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución10/2007
Fecha30 Enero 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 204/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad mercantil Estación de Servicio Vivar del Cid, S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 401/97, por la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 29 de noviembre de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 326/94 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Bilbao. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de las entidades mercantiles Repsol Petróleo S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Bilbao dictó sentencia de 5 de junio de 1997 en procedimiento de menor cuantía núm. 326/94, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., representada por la Procuradora Dña. Begoña Urizar Arancibia, contra Repsol Petróleo, S. A., y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., representadas por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, debo de absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas deducidas y contenidas en la demanda inicial de este procedimiento;

Y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos,

S. A., representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra Estación de Servicio Vivar del Cid, S.

A., representada por la Procuradora Dña. Begoña Urizar Arancibia:

»

  1. Se declara que la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., ha incumplido grave y reiteradamente sus obligaciones de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., por lo que se debe de condenar y se condena a la Estación de Servicio reconvenida al íntegro cumplimiento del Contrato de Imagen, Comercialización y Colaboración de 30 de junio de 1987, afectante a la Estación de Servicio núm. 7540 de Quintanilla de Vivar, especialmente en cuanto a la exclusiva contractual de suministro, reanudando de inmediato los pedidos en exclusiva de carburantes y combustibles marca Repsol, y absteniéndose de abastecer dichos productos de terceros ajenos a Repsol.

»b) Se debe de condenar y se condena a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., a pagar a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., en concepto de daños y perjuicios a consecuencia de la infracción del pacto de exclusiva de suministro de carburantes y combustibles, la cantidad que se acredite en trámite de ejecución de sentencia, tomándose como bases para su determinación el número de litros de carburantes y combustibles no adquiridos a Repsol Comercial, S. A., desde noviembre de 1993, inclusive, con motivo de dicha infracción multiplicado por el margen comercial por litro que la reconviniente haya dejado de ganar por dicha circunstancia.

»c) Todo ello con expresa imposición de las costas procesales derivadas de la demanda inicial a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., y sin efectuar pronunciamiento expreso alguno en materia de costas procesales causadas a consecuencia de la reconvención».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. A los efectos de la resolución del presente litigio debe de partirse de los siguientes presupuestos fácticos:

1º). Con fecha 30 de junio de 1987 las mercantiles Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., y Empresa Nacional del Petróleo, S. A. (Empetrol-EMP), actualmente denominada Repsol Petróleo, S. A., suscribieron Contrato de Imagen, Comercialización y Colaboración, que se aporta como Doc. núm. 1 de la demanda, sobre la Estación de Servicios núm. 7540 propiedad de la Sociedad demandante, que tenía por objeto regular las relaciones publicitarias, comerciales, técnicas y financieras entre las partes, y en concreto merecen destacarse las siguientes Cláusulas:

»Segunda: Implantación en la estación de servicio de la imagen que EMP determine: quedando obligado el Titular de la Estación de Servicio, entre otras,

  1. Consentir que EMP realice, en los terrenos e instalaciones de la Estación de Servicio, las obras y trabajos necesarios para decorarla con los colores y símbolos que EMP determine, y b) Aceptar y respetar las marcas, colores, insignias y publicidad que EMP coloque en la Estación de Servicio y no realizar publicidad de los productos de EMP sino con la autorización y siguiendo las directrices de EMP; mientras que EMP se obligaba: a) Realizar a su costa en los terrenos e instalaciones de la Estación de Servicio las obras precisas para el establecimiento de las marcas, colores, insignias, símbolos y publicidad que EMP determine, en la forma y con arreglo al programa de trabajo que considere conveniente, procurando causar la menor perturbación en el funcionamiento normal de la Estación, siendo de su cuenta el abono de las tasas e impuestos que se devenguen por las obras y por la exhibición de los elementos publicitarios indicados por EMP, b) Facilitar la uniformidad del personal de la Estación de Servicio, con la periodicidad prevista en el Convenio Colectivo Laboral y vigente en cada momento, c) Abonar al Titular en concepto de contraprestación por las obligaciones que asume por el establecimiento de la imagen de EMP en la Estación de Servicio, la cantidades establecidas en el Anexo I, es decir, hasta un máximo de 0,12 pesetas por libro de carburante y combustible vendido, a abonar semestralmente a cuenta de la liquidación definitiva anual por ejercicio vendido, siendo objeto de revisión anual a partir del 1-1-88 aplicando el mismo porcentaje de revisión que haya aplicado la Administración al concepto de amortizaciones en el escandallo de costes tenido en cuenta en la aprobación de las comisiones a satisfacer a las Estaciones de Servicio, y d) Mantener los colores, símbolos y publicidad que instale en la Estación de Servicio en buen estado de conservación.

    »Tercera: cooperación técnica, comercial, económica y financiera, en los términos previstos en dicha estipulación para fomentar la capacidad competitiva y la rentabilidad del negocio.

    »Cuarta: suministro de lubricantes y de productos de apoyo a la automoción: El titular adquirirá de EMP la totalidad de los lubricantes, grasas y demás productos afines de apoyo para la automoción que se empleen en los equipos e instalaciones anejas a la Estación de Servicio, pero siempre y cuando hayan sido financiados con la ayuda de EMP, y, en todo caso, el Titular se obliga a mantener un stock suficiente de productos de la marca o marcas de EMP para atender la demanda.

    »Quinta: suministro de carburantes y combustibles: Se establece una exclusiva de suministro de carburantes y combustibles, en la que la Estación de Servicio demandante asumió la obligación de comercializar en exclusiva los combustibles y carburantes de EMP, para el caso de cesar la obligación de suministrarse del monopolio de Campsa durante un periodo máximo de diez años, al establecer: 1. Con arreglo a las condiciones establecidas legal y reglamentariamente y a las que en este Contrato se especifican, el Titular adquirirá de EMP o de la firma que ésta indique, a partir del momento en que pueda legalmente realizar la distribución de carburantes y combustibles, la totalidad de estos productos que expenda en la Estación de Servicio hasta la finalización del plazo de vigencia del presente contrato, y 2. Cuando pueda realizarse libremente la distribución de carburantes y combustibles el Titular de la Estación de Servicio vendrá obligado a:

  2. Adquirir de EMP o de su distribuidor la totalidad de los carburantes y combustibles que expendan en la Estación de Servicio que explote.

    »Séptima: precio de los productos suministrados y pago del precio: 1. Los precios de los productos suministrados al amparo de este Contrato, serán los que figuran en la Lista de Precios que se adjunta como Anexo II, la cual forma parte integrante de este Contrato a todos los efectos. 2. EMP procurará que dichos precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores de relieve en el mercado sobre los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial, 3. Si EMP considera en cualquier momento que la capacidad financiera del Titular de la Estación de Servicio disminuyera, podrá exigirle que ofrezca garantías complementarias, incluso reales, y suspender los suministros hasta que las garantías sean prestadas. Se contempla en el Anexo II para los lubricantes de automoción que "2. A las Estaciones de Servicio vinculadas a EMP se les aplicarán las condiciones de cliente favorecido comprometiéndose EMP a mantener unas condiciones de pago y descuentos plenamente competitivos", y para los carburantes y combustibles que "3. A partir del momento en que legalmente sea posible el suministro por parte de EMP de los carburantes y combustibles que se expendan en la Estación de Servicio vinculada por este Contrato, EMP aplicará a la misma las condiciones de cliente más favorecido, de acuerdo con la Lista Oficial de Precios que EMP tenga en vigor en cada momento, para este tipo de suministros.

    »Novena: duración: La duración del contrato será de diez años que se contarán a partir de la fecha de su firma (finalizará el próximo 30.6.97).

    »Y decimotercera: EMP se reserva la facultad de subrogar en su posición contractual a la Compañía Mercantil Repsol, S. A., o a cualquier otra Compañía del Grupo INH.

    »2º). A consecuencia de la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea y la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a las exigencias de la normativa comunitaria en la desarticulación del monopolio de petróleos, en cumplimiento del art. 5 del Real-Decreto Ley 4/1991, de 29 de noviembre, se dictó la Orden Ministerial de fecha 27 de mayo de 1992, por la que a partir de las 00,00 horas del día 1 de junio de 1.992 se autorizaba a las Empresas refinadoras, directamente o a través de sus filiares, así como a las Sociedades beneficiarias de la escisión de Campsa, a desarrollar, en el marco legal del monopolio de petróleos, las funciones de aprovisionamiento de los productos petrolíferos monopolizados y su venta a los consumidores, directamente o en las estaciones de servicio y aparatos surtidores de la red de monopolio vinculados a las mismas. La desaparición legal del monopolio de petróleos se produce con la entrada en vigor de la Ley 34/92, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petróleo, con fecha 14 de enero de 1.993 . En consecuencia, desde el 1 de junio de 1992 (en que desaparece la obligación legal de suministrarse de Campsa) al 14 de enero de 1993 (en que se declaró extinguido el monopolio de petróleo) las comisiones fijadas a las Estaciones de Servicio vinculadas a las Compañías autorizadas para el suministro se fijaron administrativamente de acuerdo con las normas reguladoras del Monopolio de Petróleos, operando durante todo el año 1992 la OM de 12 de febrero de 1992 por la que se autorizó como comisiones y compensaciones a percibir la de 3 076 800 ptas. anuales para Estaciones en ambas márgenes y una comisión de 4,90 ptas. por litro vendido de gasolina, 4,42 ptas. por litro de gasóleos A y B y 1,75 ptas. por litro de gasóleo C.

    »3º). La mercantil Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., presentó demanda con fecha 9 de mayo de 1994 contra Repsol Petróleo, S. A., y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., en la que se instaba la nulidad del contrato de fecha 30 de junio de 1987 al dejarse al arbitrio de la contraparte la validez y el cumplimiento de la obligación de suministro y la fijación del precio, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de Repsol al imponer a la Estación de Servicio demandante unas condiciones contrarias a la "cláusula de cliente más favorecido" e inferiores a las ofrecidas por la competencia, y, subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de exclusiva, tanto en lo que respecta a los suministros de lubricantes y productos petrolíferos afines, como a los carburantes y combustibles, y la declaración de que la exclusiva de publicidad e imagen no tendrá otro alcance que el expresamente contenido en el art. 11 c) del Reglamento núm. 1984/83 de la Comisión de la C.E.E.

    »4º) Las demandadas mercantiles Repsol Petróleo, S. A., y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos,

    S. A., no sólo se opusieron a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva de Repsol Petróleo, S. A., porque el titular del contrato lo es Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., en virtud de la subrogación prevista en el mismo, y negando las razones de fondo aducidas por la contraparte como fundamento de sus pretensiones, sino que además formularon reconvención alegando que la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., había incumplido previamente desde noviembre de 1993 la exclusiva de suministro de carburantes y combustibles de la titularidad de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.

    A., interesando el integro cumplimiento del contrato de 30 de junio de 1987 y la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración a la marca e imagen de Repsol, que cuantifica en la cantidad de 3 000 000 ptas./mensuales desde el incumplimiento de la exclusiva de suministro, además de la cantidad que resulte de multiplicar el margen por litro suministrado que obtiene de Repsol por el número de litros que ha dejado de suministrar a la demandante, estimándolo sobre la base de los vendidos en los años 1.992 y 1.993.

    »Segundo. En primer lugar, procede examinar la legitimación pasiva de Repsol Petróleo, S. A., traída a esta litis, que se cuestiona la validez y eficacia del contrato de 30 de junio de 1987 por la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., sobre la base de ser la persona jurídica que ostenta los derechos derivados del referenciado contrato, en unión de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., en cuanto se ha invocado dicha falta de legitimación "ad causam" por la parte demandada. En efecto, el contrato de 30 de junio de 1987, aportado como Doc. Núm. 1 de la demanda, fue suscrito por Empresa Nacional del Petróleo, S. A., (Empetrol), de actual denominación Repsol Petróleo, S. A., y la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., contemplándose en la Cláusula decimotercera que "EMP se reserva la facultad de subrogar en su posición contractual a la Compañía Mercantil Repsol, S. A., o a cualquiera de otra Compañía del grupo INH (Instituto Nacional de Hidrocarburos)", y en cumplimiento de la facultad contenida en dicha Estipulación Decimotercera no acotada sólo a favor de Repsol, S. A., como pretende la parte demandante, sino a cualquier otra compañía del Grupo INH, la subrogación subjetiva de la contratante Empetrol operó entre los aquí litigantes, no a favor de Repsol Petróleo, S. A., (como pretende equivocadamente la parte demandante con respecto al tercero Ajarte, S. A., según Doc. Núm. 14 de la demanda) sino a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos,

    S. A., (constituida con fecha 23-12-1991 como empresa distribuidora de los abastecimientos, y extinguida en proceso de fusión por absorción el día 1 de enero de 1994, sucediendo en todos sus derechos y obligaciones la absorbente Repsol Combustibles Petrolíferos, S. A., bajo la nueva denominación de la Sociedad absorbida Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., según docs. núm. 69 y 70 de la contestación a la demanda) con efectos jurídicos a partir del 1 de junio de 1.992, como así resulta de la comunicación de fecha 20 de abril de 1.992, debidamente recepcionada y aceptada por la demandante en prueba de conformidad el 28 de abril siguiente, aportada como Doc. na 68 de la contestación a la demanda, donde consta que "a tal efecto, y en aplicación de lo previsto en el propio contrato, dicha última sociedad (Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A.,) quedará subrogada, a partir de la misma fecha antes mencionada en la posición contractual ocupada por Repsol Petróleo, S. A., asumiendo todos los derechos y obligaciones derivadas del referido contrato, que empezará a producir plenos efectos, en lo referente al suministro de la E.S.", y lo que es más la Estación de Servicio demandante mantuvo todas las relaciones y cuestiones que fueron posteriormente suscitadas con motivo del contrato firmado el 30 de junio de 1987 con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A.

    »Por ello, debe estimarse la falta de legitimación pasiva "ad causam" de Repsol Petróleo, S. A., al haberse apartado de su condición de parte como titular de derechos y obligaciones derivadas del contrato de fecha 30 de junio de 1987, quedando subrogada en su misma situación la también demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., con la consiguiente repercusión en la demanda reconvencional promovida por ambas mercantiles; y aún a sabiendas que ambas entidades mercantiles forman parte del Grupo Repsol, siendo Repsol Petróleo, S. A., una empresa refinadora y Repsol Comercial, S. A., con función de gestión comercial y aprovisionamiento de las Estaciones de Servicio y Aparatos Surtidores vinculados al Grupo Repsol.

    »Tercero. A continuación se pasa a resolver el fondo de las cuestiones planteadas por la demandante Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., que han quedado reducidas únicamente frente a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., que por razones sistemáticas se estructuran en los siguientes apartados:

    »A). Sobre la nulidad del contrato 30-6-87 por dejar al arbitrio exclusivo de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., la validez y el cumplimiento del mismo: Esta pretensión ejercitada por la parte demandante e intentada sobre la base infundada -haciendo una alusión parcial a la Cláusula Séptima - que el cumplimiento de la obligación de suministrar, al igual que la fijación del precio de los suministros, quedaba al arbitrio de Repsol, no puede prosperar precisamente a tenor de la remisión que el núm. 1 Cláusula Cuarta

    : "Suministro de Lubricantes y de Productos de Apoyo a la Automoción" y el núm. 1 de la Cláusula Quinta

    : "Suministro de Carburantes y Combustibles" se efectúa a la Cláusula Séptima : "Precio de los Productos Suministrados y Pago del Precio", cuya transcripción se vuelve a realizar, de que "1. Los precios de los productos suministrados al amparo de este Contrato, serán los que figuran en la Lista de Precios que se adjunta como Anexo II, la cual forma parte integrante de este Contrato a todos los efectos. 2. EMP procurará que dichos precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores de relieve en el mercado sobre los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial, 3. Si EMP considera en cualquier momento que la capacidad financiera del Titular e la Estación de Servicio disminuyera, podrá exigirle que ofrezca garantías complementarias, incluso reales, y suspender los suministros hasta que las garantías sean prestadas", contemplándose en el Anexo II para los lubricantes de automoción "2. A las Estaciones de Servicio vinculadas a EMP se les aplicarán las condiciones de cliente favorecido comprometiéndose EMP a mantener unas condiciones de pago y descuentos plenamente competitivos", y para los carburantes y combustibles que "3. A partir del momento en que legalmente sea posible el suministro por parte de EMP de los carburantes y combustibles que se expendan en la Estación de Servicio vinculada por este Contrato, EMP aplicará a la misma las condiciones de cliente más favorecido, de acuerdo con la Lista Oficial de Precios que EMP tenga en vigor en cada momento, para este tipo de suministros." Por ello Empetrol no se reservó a su libre albedrío, primero, ni el cumplimiento de las obligaciones que asumió, toda vez que el núm. 3 de la Cláusula Séptima tan solo contempla el exigir garantías complementarias si la capacidad financiera de la contraparte disminuyera y no se garantizara suficientemente las entregas, facultando únicamente para la suspensión de los suministros, no para el incumplimiento del contrato, y, segundo, ni el establecimiento de los precios, sino que, por el contrario, quedaron pactados al preverse por referencia a cosa cierta el importe de las comisiones y descuentos a recibir por la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., en relación con la Orden Ministerial de 12 de febrero de 1992 vigente a la desaparición de la obligación de suministro del monopolio (comisiones y compensaciones a percibir de 3 076 800 ptas. anuales para Estaciones en ambas márgenes y una comisión de 4,90 ptas. por litro vendido de gasolina, 4,42 ptas. por litro de gasóleos A y B y 1,75 ptas. por litro de gasóleo C.), sin perjuicio de los procedimiento establecidos para asegurar la competitividad o propiciar los mecanismos de revisión de los precios de la Estación de Servicio (Doc. núm. 74 a 76 de la demanda sobre facturas de diciembre-93 y enero-94 que acreditan que la comisión de gasolina era de 5,20 ptas. y en el gasóleo A de 4,69 ptas.; y Doc. núm. 77 sobre propuesta de mayo-94 sobre nueva elevación de comisión de combustible vendido), según lo establecido en las anteriores estipulaciones transcritas; todo ello en base a que el concepto de precio cierto no exige necesariamente que se precise cuantitativamente en el momento de celebración del pacto, sino que basta que pueda determinarse aquel, es decir, que el concepto no quede en blanco ni afectado de unilateralidad plena, sino que pueda ser determinado con la referencia puntual y concreta que se convenga (STS 15 de marzo de 1.988 y 20 de febrero de 1.992 )

    »B) Sobre la resolución del contrato de 30-6-87 por incumplimiento contractual de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., por no otorgar la condiciones de "cliente más favorecido" en los suministros de carburantes y combustibles: La parte actora lo fundamenta en que la contraparte ha venido aplicando unas condiciones económicas en los suministros de carburantes y combustibles, no sólo inferiores a las que ha venido aplicando la competencia, sino, incluso muy inferiores a las que la propia Repsol ha aplicados a terceros, con conculcación de la "cláusula de cliente más favorecido" contenida en el ya transcrito núm. 3 del Anexo II en relación con el núm. 2 de la Cláusula Séptima del Contrato.

    »Para determinar si procede o no acoger la acción resolutoria establecida en el art. 1124 párrafo 1º del Código Civil, -para cuya viabilidad exige la jurisprudencia los siguientes requisitos:

    1. Existencia de un vínculo contractual vigente; B) Reciprocidad de las prestaciones, C) Que el demandado haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbe, lo que comporta que no basta una infracción mínima, y que es ineludible que la infracción afecta a obligaciones principales y no a las simplemente accesorias y secundarias y D) Que quien ejercita la acción no haya incumplido a su vez las obligaciones que le concernían, salvo que el incumplimiento sea consecuencia del anterior incumplimiento del otro contratante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, habiéndose añadido el principio de la interpretación restrictiva de las causas resolutorias en aras del mantenimiento del vínculo contractual (STS de 21 de marzo de 1.986 y 27 de noviembre de 1.992 ) -, ha de examinarse la prueba practicada, resultando que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., como suministradora de los productos petrolíferos contemplados a del contrato controvertido no incumplido en ningún caso la cláusula de cliente más favorecido, circunscrita únicamente "sobre los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial" y "para este tipo de suministros" (núm. 2 de la Cláusula Séptima y núm. 3 del Anexo II ) desde el 14 de enero de 1993 hasta mayo de 1995, en que cesó la totalidad de suministro de combustibles y carburantes por Repsol a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., con vulneración por ésta del contrato de exclusiva de suministro. El examen de los precios de combustible suministrados por Repsol a la Estación de Servicio demandante, a los fines pretendidos de infracción de la "cláusula de cliente más favorecido", debe serlo sólo en cuanto al canal de distribución contemplado en el art. 8 de la Ley 34/92 de 22 de diciembre, de distribución al por menor en instalaciones de venta al público, Estaciones de Servicio, -quedando al margen el canal de distribución recogido en el art. 7 de dicha Ley 34/92 de suministros directos a instalaciones fijas (en relación con los Docs. núm. 8 al 53 de la contestación a reconvención que se refieren a ventas directas)-, así como la competitividad de los precios de Repsol con los ofrecidos de "buena fe" por otros "suministradores de relieve en el mercado" sobre "los mismos productos" y en idéntica "área geográfica o comercial", sin que ello implique vinculación directa de los precios que ofrezcan otras empresas de la competencia (Agip, Saroil, Avanti y Continental Oil, según simple fotocopias de facturas aportadas por la reconvenida como Docs. Núm. 65 al 211), precisando que no se puede efectuar un contraste de precios con suficiente fiabilidad entre las empresas concurrentes en el mercado de petróleo durante el año 1993, al no traerse a autos precio de comisiones a venta de combustible en Estaciones de Servicio de otros operadores de petróleo, pero sí durante el año 1994, no apreciándose distinción de precios, así resulta de la certificación de Repsol sobre evolución de precios (Doc. núm. 94 aportado por demandada: Opción A, 5,50 ptas./gasolina y 5,30 gasóleo, y Opción B, 5,60 gasolina y 5,10 gasóleo) y las certificaciones sobre comisiones para Estaciones de Servicio durante el año 1.994 de Cepsa, Shell España, S. A., Agip España, S. A., y Petrogal Española, S. A., (5,60 ptas./gasolina y 5,1 ptas/ gasóleo), y de BP (5,2 ptas./I gasolina y 4,69 ptas./I gasóleo). También se pone de relieve que la mayoría de los intentos de traer a estos autos documental de Repsol y de otras empresas sobre suministros en mejores condiciones a distintas Estaciones de Servicios han resultado ser de fecha muy posterior a las primeras divergencias entre los contratantes (docs. núm. 54 al 64 se refiere a suministros de Repsol a Estaciones de Servicios durante los años 1995 y 1996)

    »Por otro lado, no cabe duda que desde noviembre de 1993 la Estación de Servicio demandante había incumplido el contrato de exclusiva de suministro con Repsol al haber realizado descargas de productos ajenos a la marca Repsol (carta remitida por Repsol a la actora el 5 de enero de 1994), lo que motivó en su descargo y defensa la remisión de la carta por el Letrado de la Estación de Servicio de Vivar del Cid, S. A., datada el 23 de marzo de 1994, en el sentido del aquí alegado de incumplimiento de la obligación de "establecer un sistema de retribución por suministros efectuados a la Estación de Servicio en línea con la competencia" (Doc. núm. 28 de la demanda), y su posterior contestación por Repsol vía notarial el 28 de abril de 1994, con posterioridad a la interposición de la demanda (Doc. núm. 72 y 73 de la contestación), incidencias surgidas en el desarrollo del contrato que vincula a los litigantes y que obliga a desestimar la acción resolutoria de la demandante puesto que su previo incumplimiento del pacto de exclusiva en el suministro de carburantes y combustibles impide su viabilidad.

    »C). Sobre la inexistencia de la cláusula de exclusiva del contrato de 30-6-87 de suministros tanto de carburantes y combustibles como de lubricantes y productos de apoyo a la automoción y de publicidad de imagen: Basada en la vulneración del art. 85 del Tratado de Roma y de los arts. 10 y 11 del Reglamento núm. 1984/83 de la Comisión de la C.E.E., relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías y acuerdos de compra en exclusiva, al no reportarle a la Estación de Servicio demandante ninguna ventaja comercial ni financiera por la adquisición del derecho a la exclusiva, requisito sine qua non para la validez del pacto de exclusividad.

    »Sin embargo no se patentiza infracción del art. 10 del Reglamento de la CEE reseñado, que permite el suministro en exclusiva en materia de carburantes y combustibles ("... una de ellas, el revendedor se compromete con la otra, el proveedor, a como contrapartida de determinadas ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, o a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado la distribución de sus productos, para su reventa en una Estación de Servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes"), ni del art. 11 que permite que se interpongan restricciones del suministrador en exclusiva al revendedor Estación de Servicio ("

  3. La obligación de no vender en la Estación de Servicio designada en el acuerdo los carburantes servidos por terceras personas, b) La obligación de no utilizar en la Estación de Servicio designada en el acuerdo lubricantes si el proveedor o empresa vinculada a él hubieran puesto a disposición del revendedor o financiado un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de cambio de aceite, c) La obligación de hacer publicidad de productos servidos por terceros en proporción a sus ventas"), ya que ha resultado acreditado que Repsol ha cumplido con su obligación de conceder a la actora las ventajas a las que se alude en el art. 10 del Reglamento, no sólo por la inversión material realizada en la Estación de Servicio por obras de remodelación (Certificación del Ayuntamiento de Quintanilla Vivar relativa a obras de 1989 de adecuación de la estación de servicio para la implantación de la imagen de Repsol, e Informe Pericial del Arquitecto D. Gaspar sobre valoración de obras en la Estación de Servicio para acondicionarla a la imagen de Repsol) sino también el pago de otros gastos accesorios como lo es la publicidad, vestuario, electricidad etc. (Docs. núm. 3 al 66 de la contestación y Docs. núm. 212 y 213 aportados por la parte actora). Se pone de relieve que no ha llegado a materializarse la exclusiva de suministro de lubricantes en la Estación de Servicio demandante al no haberse invertido y financiado por Repsol los equipos e instalaciones anejas a la Estación de Servicio (núm. 1 de la Cláusula Cuarta ), cumpliéndose así la exigencia del Reglamento 1984/83 CEE, en lo relativo al suministro de lubricantes condicionado a la admisibilidad de una exclusiva de dicho suministro a la financiación de los equipos de cambio en que los lubricantes suministrados hayan de utilizarse. Todo ello en relación con la comunicación de la Comisión de 15 de diciembre de 1993 sobre la compatibilidad de los contratos de abanderamiento de Repsol a la normativa del Reglamento 1984/83 CEE (Doc. núm. 78 al 80 de la contestación), y del Acuerdo del Director General de la Defensa de la Competencia y Resolución confirmatoria del Tribunal de Defensa de la Competencia de 22 de noviembre de 1995 (Doc. núm. 86 y 87 de la demanda).

    »Cuarto. Procede, a continuación, analizar las cuestiones incluidas en la reconvención que se entiende promovida únicamente por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., en base a lo ya expuesto sobre la legitimación en el Fundamento de Derecho Segundo, que, como también se ha indicado, se pretende:

  4. El cumplimiento íntegro del Contrato de Imagen, Comercialización y Colaboración de 30 de junio de 1987, afectante a la Estación de Servicio núm. 7540 de Quintanilla de Vivar, y, especialmente, en cuanto a la exclusiva contractual de suministro, reanudando de inmediato los pedidos en exclusiva de carburantes y combustibles marca Repsol, absteniéndose de abastecerse de dichos productos de terceros ajenos a Repsol y a la marca e imagen de Repsol; b) Se condene a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., al pago de los daños y perjuicios irrogados desde noviembre de 1993, fecha en que se abasteció de combustible de terceros ajenos de Repsol, derivados tanto de la pérdida del margen comercial que Repsol obtenía hasta entonces, a fijar en trámite de sentencia, como de la pérdida de marca e imagen sufrida por Repsol por la venta en la Estación de Servicio de carburantes y combustibles ajenos a dicha marca a razón de 3 000 000 ptas./ mensuales por incumplimiento de la exclusiva de imagen de Respol en la Estación de Servicio demandante; y

  5. En caso de incumplimiento en el plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia que pudiera acoger el primer petitum (abastecerse en exclusiva de Repsol), se declare resuelto el contrato de 30 de junio de 1987 condenando a la Estación de Servicio a que abone los daños y perjuicios que tal resolución ocasione a Repsol Comercial, en base a las anteriores bases, por todos los años de vigencia del contrato que resten hasta la expiración prevista en el presente mes 30 de junio de 1997

    »Siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil, en relación con el art. 1255 del mismo Texto Legal, señalando el primero de los preceptos citados que los contratos obligan, desde que las partes consienten en ellos, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, y, sentado que ha resultado acreditado el incumplimiento de la Estación de Servicio de Vivar del Cid, S. A., del suministro en exclusiva de carburantes y combustibles a Repsol, que se constatan a través de los descensos de pedidos a partir de noviembre de 1993, e Informes de Infidelidad de suministro del Técnico de Zona D. Eduardo sobre suministros de carburante de compañía ajena realizados sobre las 20,00 horas del día 26 de noviembre de 1993 y sobre las 17,30 horas del día 19 de abril de 1994 (Docs. núm. 82 y 83 de la reconvención y prueba testifical), lo que motivó la puesta en conocimiento que se realizó por Repsol a la demandante mediante el Doc. núm. 27 de la demanda fechado el 5 de enero de 1994, así como del Informe de la empresa de detectives Check In sobre descargas de combustible que efectúan camiones-cisterna en la Estación de Servicio durante los días 21 al 23 de julio de 1994 (Doc. núm. 85 aportado por demandada y adverado por la testifical de los detectives D. Miguel Ángel y D. Jose Manuel ), y cesando totalmente en el aprovisionamiento de productos de la marca Repsol desde el mes de Mayo de 1995 (Doc. núm. 84 aportado por la demandada de Historial de suministros durante los años 1992 a 1996 de la actora y confesión judicial del Representante Legal de la actora), como decíamos, resulta claro y contundente la obligación de la Estación de Servicio demandante de cumplir los términos contractuales pactados con la otra parte contratante, entre los que se incluyen, la obligación de ser surtida de carburantes y combustibles de forma exclusiva por Repsol, debiendo de operar la reanudación de la petición en exclusiva a la empresa Repsol Comercial de Productos Petrolíferos para abastecer a la Estación de Servicio núm. 7540 (Punto I de su Suplico), aunque se pone de relieve que la petición subsidiaria de resolución por incumplimiento (Punto IV del Suplico) deviene imposible por la duración de la tramitación de este procedimiento al proceder la extinción del contrato de abanderamiento el próximo día 30-6-97, con inminente vencimiento del plazo contractual de diez años.

    »En cuanto a la fijación de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contrato de Imagen, Comercialización y Colaboración de fecha 30 de junio de 1987 por parte de la reconvenida ha ocasionado a Repsol Comercial de productos Petrolíferos, S. A., se hacen las siguientes consideraciones:

  6. En primer lugar y en cuanto a los derivados por lucro cesante, como ganancia dejada de percibir por Repsol a consecuencia de la disminución de los pedidos por infracción de la exclusiva de suministro, cuya existencia así ha resultado acreditado, su entidad y determinación queda diferida a lo que resulte probado en el trámite de ejecución de sentencia, partiendo de las siguientes bases para su concreción según el art. 360 de la L.E.C.: 1) A partir del mes de noviembre de 1993, inclusive, la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., ha vulnerado el pacto de compra en exclusiva concertado con Repsol, cesando los pedidos en mayo de 1995, abasteciéndose de combustible y carburante de terceras empresas, y 2) El cálculo que resulte por el margen comercial por litro obtenido por Repsol Comercial, S. A., multiplicado por el número de libros de carburantes y combustibles no adquiridos a Repsol Comercial, S. A., -infringiendo la exclusiva de suministro-, y ello por cuanto el margen comercial de 4,71 ptas./litro en la Estación de Servicio núm. 7540 en el Ejercicio de 1993 fijado en el Informe de Arthur Anderssen obrante en el ramo probatorio de la demandada-reconvenida, no puede atribuirse la virtualidad pretendida al haber sido elaborado a instancia de parte, sin contradicción alguna de la contraparte, y siendo elaborado por la auditora de Repsol Comercial de P.P., S. A., y b) En segundo término y en lo referente a los daños y perjuicios a la marca e imagen de Repsol por la venta en la Estación de Servicio que cuenta con dicha imagen, de carburantes y combustibles ajenos a la marca Repsol, procede rechazarlo al no haberse practicado prueba alguna tendente a acreditar la existencia y entidad de algún perjuicio por el motivo expuesto. »Quinto. Las costas procesales causadas por la demanda inicial de este procedimiento deben ser impuestas a la Estación de Servicio demandante, al ser desestimadas íntegramente las pretensiones por ella ejercitadas de conformidad con el párrafo 1º del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que no se efectúa pronunciamiento alguno respecto de las derivadas con motivo de la demanda reconvencional a tenor del párrafo 2° del mismo precepto legal».

TERCERO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia número 529/99, de 29 de noviembre de 1999 en el rollo de apelación número 401/97, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estación de Servicios de Vivar del Cid, S. A., contra la sentencia dictada el día 5 de junio de 1.997 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. nueve de Bilbao en el Juicio Declarativo de Menor Cuantía núm. 326 de 1.994, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia

.

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Frente a la sentencia dictada en primera instancia la representación de la parte apelante, Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., aduce que debe revocarse la misma y estimarse en su lugar todos los pedimentos articulados en la demanda, desestimando los articulados en la reconvención, mostrando su conformidad con la falta de legitimación pasiva de Repsol Petróleo, S. A., pero sin que se establezca condena en costas por ello ya que la subrogación se comunicó a través de una carta circular de Repsol y lo correcto hubiera sido que dicho cambio se hubiera notificado a las estaciones de servicio.

Segundo. En primer lugar solicita la parte apelante que se declare la nulidad del contrato de 30 de junio de 1987, aportado como documento núm. uno de la demanda, estimando que dicha nulidad procede porque en él se ha dejado al arbitrio de la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., la validez y el cumplimiento del mismo, reiterando ante la Sala las alegaciones que articuló en primera instancia, con particular referencia a la cláusula séptima, y sosteniendo en definitiva que, tanto si considera que estamos ante un contrato tipo como ante uno de adhesión, lo cierto es que está redactado por una de las partes y la otra se limitó a suscribirlo simplemente, habiéndose establecido que cuando cesase la obligación legal de suministrar, lo cual se sabía que iba suceder las relaciones entre las partes, se regirían en su relaciones por dicho Anexo y en el Anexo se preveía la aplicación de la cláusula de cliente más favorecido, habiendo fijado Repsol unilateralmente las condiciones, y los plazos de pago, y se procuraría que los precios sean competitivos y se reservaba la facultad de suspender los suministros si a su juicio se produjera una disminución de la capacidad financiera de la parte contratante, por lo que en definitiva, lo que determinaba la suspensión de los suministros es la sola decisión de la codemandada.

Pues bien, a la vista de estas manifestaciones, la Sala considera, coincidiendo plenamente con la juzgadora a quo que debe desestimarse el primer motivo de oposición a la resolución recurrida, sin que quepa dar lugar a esa pretendida nulidad del contrato de referencia porque de la simple lectura de la invocada cláusula séptima (folio 47 ) no se desprende que la validez y el cumplimiento del contrato quedara al libre arbitrio de una sola de las partes, al momento de la firma del contrato Empetrol-EMP, sino que la empresa suministradora "debía procurar que los precios fueran competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores en el mercado, sobre los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial" (punto 2), añadiéndose en el punto 3 de dicha cláusula que "si EMP considerase en cualquier momento que la capacidad financiera del titular de la Estación de Servicio disminuyera, podrá exigirle que ofrezca garantías complementarias, incluso reales y suspender los suministros hasta que las garantías serán prestadas", lo cual no significa que Empetrol pudiera decidir a su libre arbitrio la interrupción de los suministros, como pretende la apelante, sino algo muy distinto, esto es, se atribuía a la mercantil suministradora la facultad de exigir el ofrecimiento de garantías complementarias caso de que la capacidad financiera del titular de la Estación disminuyera, otorgándose tan sólo la posibilidad de suspender los suministros para el caso de que esas garantías no fueran prestadas, y hasta tanto que no fueran prestadas.

Por otra parte, tampoco es cierto que la fijación de los precios se hubiera dejado a la libre determinación de Empetrol, ya que los mismos se fijaban en el Anexo núm. dos, que formaba parte del contrato, en clara referencia a la lista oficial de precios de EMP de venta al público de lubricantes de automoción, sobre los cuales habían de establecerse los concretos descuentos del 18% en relación con los Aceites C.S. y del 16% en relación con los Aceites Repsol.

Tercero. En segundo lugar, la parte apelante sostiene que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos,

S. A., ha incumplido el contrato y procede por ello que se declare su resolución, ya que no ha respetado, lo pactado al no aplicar a la Estación de Servicios demandante las condiciones de cliente más favorecido en los suministros de carburantes y combustibles, habiéndose establecido dos canales de distribución y se ha probado que la demandada a determinadas empresas les daba mejores condiciones que a la actora.

Tampoco esta segunda petición puede prosperar pues la parte apelante parece olvidar que la referida cláusula de cliente más favorecido, según se desprende del contenido de la cláusula séptima del contrato, en su apartado número dos y del punto 3 del Anexo II, se refería "a los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial" y sobre ese tipo de productos que se pactaban en el contrato, y además dicha cláusula de cliente más favorecido tan solo podía contemplarse en relación con el canal de distribución a que se refiere el artículo 8 de la Ley 34/92 de 22 de diciembre, de ordenación del Sector Petrolero, esto es, el canal de distribución al por menor en instalaciones de venta al público, pero no en relación con los otros dos canales contemplados en dicha Ley 34/1992, es decir, el de distribución al por mayor de carburantes y combustibles petrolíferos y el de distribución al por menor mediante suministros directos en instalaciones fijas a consumidores, o usuarios finales.

Por ello carece de trascendencia, a los efectos de la litis, el resultado de la prueba practicada en periodo probatorio en esta segunda instancia porque el contrato en que la parte apelante funda su invocación de incumplimiento de la cláusula de cliente más favorecido, no puede ser objeto de comparación con el contrato origen de la presente litis, ya que según se desprende del contenido de los documentos obrantes a los folios 2057 a 2085, unidas al rollo de apelación, concertado el día 1 de diciembre de 1.993 entre Repsol Comercial de Productos Petroliferos, S. A., y Autocares Ramila, S. A., se encuadra dentro de un canal de distribución distinto a aquel en que se desenvolvía la relación entre las partes en esta litis, concretamente el de distribución al por menor mediante suministros directos en instalaciones fijas a consumidores o usuarios finales, por tratarse una empresa de Autobuses, que contrataba los suministros para cubrir sus necesidades de gasóleo A para su propio consumo, pero no para la distribución al por menor en régimen de venta al público.

Pero es que, además, ya en esa época, en noviembre de 1993 la demandante Estación de Servicio Vivar del Cid ya había empezado a incumplir su obligación de suministrarse en exclusiva de Repsol, cuestión ésta sobre la que posteriormente se volverá, mientras que la documentación obrante en autos relativo a suministros a otras estaciones de servicio, se refiere a periodos muy posteriores a la carta remitida por Repsol a la actora en el mes de enero de 1994.

Cuarto. También subsidiariamente solicita la parte apelante que se declare la inexistencia de la cláusula de exclusiva, estimando que se ha vulnerado el artículo 85 del Tratado de Roma y los artículos 10 y 11 del Reglamento núm. 1984/83 de la Comisión de la C.E.E., relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 a determinadas categorías y acuerdos de exclusiva, por entender la parte apelante que ese derecho de exclusiva no le aportaba a la demandante ninguna ventaja, ni comercial ni financiera, con lo que falta el presupuesto básico y esencial para que dicho pacto de exclusividad debe reputarse válido, y más cuando en el caso que se examina las obras realizadas por Repsol no superaron los seis millones de pts., frente a los sesenta que sostenía Repsol haber gastado en la remodelación, y no hubo verdadera remodelación sobre la estación de servicio, tan solo se colocaron los logotipos de imagen de Repsol.

Esta pretensión de la parte apelante debe ser igualmente rechazada, aceptándose plenamente por la Sala las consideraciones establecidas al efecto por la Juzgadora a quo en el apartado C del Fundamento Jurídico Tercero pues no cabe apreciar vulneración alguna de los artículos 10 y 11 del Reglamento núm. 1984/83 de la Comisión de la CEE, ya que a través del dictamen pericial y aclaraciones al mismo, obrantes al tomo quinto de los autos, se ha puesto de manifiesto que no es cierta la afirmación de la parte apelante relativa a que Repsol no aportó a la mercantil demandante ninguna contrapartida comercial o financiera que justificara la validez de la clausula de exclusiva.

En efecto, según indicó el perito judicial y Arquitecto D. Gaspar, el importe de las obras realizadas en la Estación de Servicio de Vivar del Cid para acondicionarla a la imagen de Repsol, S. A., ascendió a un total de 41 230 379 pts., de las que 21 802 095 pts. correpondieron a las obras realizadas en la margen izquierda y 19 428 084 pts. a la margen derecha, desprendiéndose de dicho informe pericial que las obras realizadas fueron de gran envergadura, y afectaron no solo a la colocación de logotipos como pretende la parte apelante, sino que se hicieron importantes obras afectantes a la estructura de las edificaciones, así como a las instalaciones de electricidad, como se deduce del examen pormenorizado de los diferentes capítulos analizados y valorados por el perito, remitiéndonos a este efecto a las consideraciones establecidas al efecto por el perito en su dictamen pericial. »Quinto. Solicita, por último la parte apelante que se desestime la reconvención planteada por la parte demandada, pero dicha pretensión debe ser igualmente rechazada por cuanto que la abundante prueba practicada a lo largo del procedimiento ha puesto claramente de manifestó el claro incumplimiento de la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., de su obligación de suministrarse en exclusiva de carburante y combustibles de Repsol, sirviéndose de otras empresas suministradoras, hasta que finalmente en el mes de mayo de 1995 cesó totalmente el aprovisionamiento con la demandada reconveniente, habiendo tenido constancia la demandante de que ésta bien conocía la situación, al menos, ya en el mes de enero de 1994, tras recibir la carta fechada al 5 de enero de 1994, remitiéndonos a estos efectos a las consideraciones establecidas al efecto en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida y cuyo contenido, que en rigor, no ha sido como tal cuestionado por la parte apelante, se acepta plenamente por la Sala.

Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida incluso en relación con la imposición a la parte actora de las costas de la demanda deducida contra Repsol, S. A., ya que con independencia del cauce por el que la actora pudo haber tenido conocimiento de la subrogación efectuada, la realiad es que en el mes de enero recibido la carta aportada como documento núm. 27 de la demanda, y dicha misiva, en la que se instaba al cumplimiento de lo pactado, le fue remitida por el Delegado Regional de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A.,

Sexto. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 710 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se formula el presente motivo al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciándose en el mismo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta su naturaleza jurídica y alcance.»

Cita las SSTS de 28 de mayo de 1998 y 5 de marzo de 1986 .

El contrato de exclusiva de suministro y abanderamiento de fecha 30 de junio de 1987 en cuanto a su validez y cumplimiento se dejan al arbitrio de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., por dos razones fundamentales:

  1. El precio de los productos queda, en definitiva, a la libre determinación del demandado, ya que, no obstante la fijación de los mismos, en la "lista adjunta al anexo ", todo ello forma parte del convenio o contrato general, según el cual "Repsol procurará que dichos precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores". Es decir, que los precios de la "lista adjunta al anexo", no eran precios fijos e invariables del contrato, Repsol tenía que atemperarlos a los ofrecidos de buena fe por otros suministradores, lo que nunca hizo, quebrantando ella misma esta estipulación contractual y vendiendo directamente a otros consumidores, como flotas de camiones, canteras, etc.

    Ha quedado debidamente acreditado en el proceso que Repsol nunca atemperó los precios a los de aquellos competidores, a pesar de las constantes reclamaciones que el titular de la Estación le había hecho tanto verbalmente como por escrito.

  2. La cláusula contractual que reserva a favor de Repsol la facultad de suspender el suministro, si considera que ha disminuido la capacidad financiera de la Estación, demuestra palmariamente que el cumplimiento contractual queda evidentemente al arbitrio de Repsol, por la sencilla razón de que quien puede considerar la disminución de la capacidad financiera de la Estación de Servicio, se la atribuye unilateralmente Repsol, pudiendo aplicarla a su gusto y conveniencia sin sujeción a ninguna evidencia contable o económica que pueda servir de referencia. Repsol también de forma unilateral se reservaba la facultad de suspender el suministro si no se prestaban las garantías que exigía.

    Motivo segundo. «También se ampara este motivo en el ordinal 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciándose la infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia relativa a la facultad de resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.»

    Reseña los requisitos establecidos en la jurisprudencia sobre la facultad resolutoria por incumplimiento. Cita las SSTS de 1-2-66; 10-4 y 30-10-86, 21-3 y 18-11-94 y 2-10 y 7-11-95, 27-10-81, 11-10-82 y 7-3-83, 5-6-89, 12-6-86 y 8-11-97 y 8-2 y 29-5-96 ). La condición establecida en el contrato "de cliente más favorecido y el ofrecimiento de precios competitivos de los productos" no se ha cumplido desde el principio, con lo que el contrato resultaba leonino, ya que el demandante tenía que suministrarse exclusivamente de Repsol cuando la competencia vendía los mismos productos en mejores condiciones de precio, e incluso lo hacía Repsol a los propios clientes de la Estación de Servicio, como se ha demostrado con la exhaustiva prueba del proceso.

    Repsol alegaba en defensa de su conducta y actuación, que se trataba de canales distintos: uno era, el suministro a Estaciones de Servicio y otro era, las ventas directas por Repsol a instalaciones fijas, pero este problema o criterio tan subjetivo de Repsol está desvirtuado por diversas razones: Repsol vende a las Estaciones de Servicio sus productos conforme al contrato de exclusiva y abastecimiento que suscribe con el titular de la Estación de Servicio (contrato de 30 de junio de 1987), pero también vende en la misma área comercial a otros consumidores o lo que llama ella, instalaciones fijas, como son por ejemplo, canteras, minas, empresas de transportes, etc. y esas ventas se efectúan, como hemos dicho, en la misma zona de influencia de la Estación de Servicio, sujeta al contrato de exclusiva. Estas instalaciones fijas en la mayor parte de los casos eran clientes de la Estación de Servicio. Se les ofrecían más bajos precios, especialmente en el gasóleo, y más facilidades de pago.

    Esta práctica abusiva de las operadoras, en este caso Repsol, dio lugar a reclamaciones ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, el cual, en resolución de 22 de noviembre de 1.995 (expediente 118/95) declaró: "la distribución a instalaciones fijas y la venta al por menor en Estaciones de Servicio son canales comerciales que compiten entre sí, puesto que todas luchan en el mercado para captar clientes tales como... flotas de autobuses o camiones.... ".

    Motivo tercero. «También se articula este motivo por el cauce del ordinal 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 85 del Tratado de Roma y artículos 10 y 11 del Reglamento núm. 1984/83 de desarticulación del Monopolio de Petróleos de conformidad con la Unidad Europea o Comunidad Europea».

    Cita, además de los preceptos invocados como infringidos, los apartados 13, 14 y 17 del Reglamento comunitario citado y los artículos 2, 14 y 17 del mismo.

    Tanto en el Tratado de Roma como en los Reglamentos invocados, se aprecia claramente el propósito de impedir los monopolios, las exclusivas y la actitud de posición dominante en el mercado de productos como el de los carburantes y combustibles.

    En todo caso, se permiten los contratos de exclusiva de abastecimiento, cuando el operador no desarrolla la misma actividad de venta de productos en la misma área geográfica, en nuestro caso de la Estación de Servicio, a otros revendedores y en todo caso para estos contratos de exclusiva se requiere que se haya proporcionado al revendedor determinadas ventajas en instalaciones, en locales, equipamientos, etc.

    Pues bien, Repsol no ha proporcionado a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., ninguna ventaja económica o comercial o instalaciones, en contraprestación por la exclusiva de abastecimiento, ni instalaciones, ni préstamos, ni ninguna otra ventaja que es lo que le permitiría concertar el contrato de exclusiva. La colocación de la imagen en su Estación de Servicio no le proporciona al titular ninguna ventaja económica o comercial. Si Repsol dice en su escrito reconvencional que gastó 40 ó 70 millones de pesetas en la Estación de Servicio, no se refiere más que a la imagen o logotipos que colocó en la Estación y a las obras necesarias en la misma para poder colocarlos.

    Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito, y a mí como personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; se tenga por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación, preparado contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 29 de noviembre de 1999, en el procedimiento de Menor Cuantía de que se deriva; y tras los trámites correspondientes, se dicte resolución declarándolo admitido por todos los motivos alegados; dictando finalmente, en su día, sentencia dando lugar al mismo y casando y anulando la sentencia recurrida, declarando la nulidad del contrato de exclusiva de abastecimiento e imagen de 30 de junio de 1987 suscrito entre Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., y Repsol Petróleo, S.

    A., y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., que se subrogaron en las consecuencias jurídicas y económicas de dicho contrato suscrito con Empetrol o Empresa Nacional del Petróleo, S. A., y con la preceptiva condena de la parte/contraria en las costas de este recurso.

SEXTO

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Repsol Petróleo, S. A. y Repsol comercial de Productos Petrolíferos, S. A. se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

Se articula a través del ordinal 4ª del art. 1692 LEC por infracción del art. 1256 CC .

Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el art. 1256 CC no puede invocarse como infringido a efectos casacionales por su carácter genérico, pues exige saber previamente qué fue lo convenido por las partes y ello es objeto de la tarea interpretativa que salvo supuestos de interpretaciones ilógicas o absurdas es, a su vez, tarea de los tribunales de instancia.

La insuficiencia a efectos casacionales de la simple invocación del art. 1256 CC ha sido repetidamente recordada, así, la sentencia de 15 de marzo de 1999, que se trascribe.

En el hipotético supuesto de que se estimase pertinente conocer del motivo de casación al amparo del art. 1256 CC, se rechaza que el contrato de 30 de junio de 1997 adoleciera de cláusulas obligacionales cuyo cumplimiento se dejase al arbitrio de una de las partes.

La parte recurrente pretende deducir que es arbitraria la cláusula séptima del contrato. Al Anexo II se adjuntaba la lista de precios de los aceites lubricantes que se suministrasen a la estación de servicio a los que no alcanzaba ninguna exclusiva de suministro, así como los descuentos y condiciones de pago de esos aceites lubricantes.

La recurrente confunde la lista de precios para los aceites lubricantes (que es a lo que se refiere la citada cláusula séptima y el Anexo II al que se remite), con el importe de la comisión que igualmente percibía la recurrente por la comercialización de carburantes y combustibles, que tuvo una regulación diferenciada (cláusula quinta ) y diferida (apartado 3 del Anexo 1) en ese mismo contrato (firmado en 1987) al momento en que cesase la entonces obligación legal de suministrarse, en cuanto a esos carburantes y combustibles, el Monopolio de Petróleos entonces vigente, situación que no se produjo, como recogió la sentencia del Juez de primera instancia, hasta el 1 de junio de 1992 y en virtud de lo establecido en la O.M. de 27 de mayo de 1992, dictada en desarrollo del Real Decreto-Ley 4/1991, de 29 de noviembre .

Al pactarse a través de un porcentaje el descuento del que se beneficiaría la recurrente por la comercialización de aceites lubricantes, el trascrito apartado 2 de la cláusula séptima, no comportaba más que una garantía para aquélla de poder realizar, mediante la venta de esos productos, ese descuento siempre que los precios de venta al público fuesen competitivos, lo cual, en buena medida, no dependía sólo de la recurrida, sino también de la recurrente que, en última instancia, era la que los comercializaba y podía efectuar las rebajas que considerase oportunas.

El propio titular de la Estación de Servicio tendría oportunidad y facilidad para comprobar la competitividad de los precios en ella misma aplicados para aceites lubricantes de unos y otros suministradores o proveedores.

Por lo que respecta a la imputación de arbitrariedad que se formula también frente al tercero de los apartados de la citada cláusula séptima, ésta disponía: "Si EMP (hoy REPSOL) considera en cualquier momento que la capacidad financiera del titular de la Estación de Servicio disminuyera, podrá exigírsele que ofrezca garantías complementarias, incluso reales, y suspender los suministros hasta que las garantías sean prestadas".

Una cláusula como la transcrita no persigue otra finalidad que la de poder asegurarse el suministrador el cumplimento de las obligaciones que competen al titular de la estación de servicio, sin que en ello exista arbitrariedad ninguna, sino simple cautela. Según la sentencia recurrida, dicha cláusula "no significa que Empetrol (hoy REPSOL) pudiera decidir a su arbitrio la interrupción de los suministros, sino algo muy distinto, esto es, se atribuía a la mercantil suministradora la facultad de exigir el ofrecimiento de garantías complementarias caso de que la capacidad financiera del titular de la estación disminuyera, otorgándose tan solo la posibilidad de suspender los suministros para el caso de que esas garantías no fueran prestadas, y hasta tanto no fueran prestadas".

Por lo que a esa concreta cláusula se refiere la recurrente, además, nunca hizo uso de la misma.

Por lo que concierne al importe de la comisión pactada por la comercialización de los carburantes y combustibles que la estación de servicio se obligó a recibir exclusivamente de la recurrida (tan pronto cesase la obligación legal de suministrarse del entonces existente Monopolio de Petróleos) su determinación económica tampoco quedó al arbitrio de la recurrida, sino que fue objeto del pacto, contenido en el apartado 3 del Anexo I del citado contrato.

Pues bien, a fecha 1 de junio de 1992 (que fue cuando cesó la obligación legal de abastecerse de los carburantes y combustibles del Monopolio de Petróleos todavía entonces existente según facultaba la O.M. de 27 de mayo de 1992), las condiciones económicas de suministro venían dadas por la también OM de 12 de febrero de 1992, de modo que, como acertadamente mantuvo en su sentencia el Juzgado de Primera Instancia (cuyo pronunciamiento hizo propio la Audiencia Provincial), no hubo indeterminación, ni mucho menos arbitrariedad en la fijación del importe de las retribuciones o comisiones que habría de percibir el titular de la estación de servicio por la comercialización de los carburantes y combustibles que le suministrase la recurrida.

Al segundo motivo.

Se formula este segundo motivo también al amparo del ordinal 4° del art. 1692 de la LEC, denunciándose como supuestamente infringido el art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo ha interpretado.

La recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada, que como es sobradamente conocida es privativa de los tribunales de instancia, sin que en este recurso extraordinario pueda conocerse de la interpretación de los contratos (salvo que los razonamientos del tribunal a quo fueran absurdos o ilógicos, supuesto que no acontece sino que ni siquiera se invoca por la recurrente) ni de la valoración de las pruebas, circunstancias por las que el motivo debiera ser desestimado sin más.

Se queja la recurrente de que no se ha cumplido la denominada cláusula de cliente más favorecida de la que dice ser beneficiaria, calificando, a su vez, el contrato de "leonino", al tiempo que imputa a las operadoras como Repsol y otras que no identifica prácticas abusivas por el hecho de suministrar a estaciones de servicio como a otro tipo de instalaciones fijas y consumidores directos que, a diferencia de aquéllas, no comercializan, sino que se abastecen de carburantes y combustibles para su propio consumo. Sin embargo, no se alcanza a vislumbrar qué relación guardan esas imputaciones con el art. 1124, pues en el desarrollo del motivo la recurrente no llega a expresar qué concreto incumplimiento contractual imputa a mis mandantes, sin que el hecho de que Repsol haya abastecido a otras estaciones de servicio o instalaciones que demandan carburantes y combustibles para su consumo propio constituya incumplimiento contractual ninguno, máxime cuando contractualmente no concedió a la recurrente ninguna distribución exclusiva en un área o territorio determinado sino que fue la recurrente la que se obligó a suministrarse, en cuanto a los carburantes y combustibles, exclusivamente de ella.

Hace suyos los razonamientos de la Sala a quo que al valorar la prueba practicada en segunda instancia sobre las distintas condiciones económicas del suministro de carburantes y combustibles, en relación a la cláusula de cliente más favorecido.

La recurrente tergiversa la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 22 de noviembre de 1995, en la que el citado Tribunal impropio, a renglón seguido de lo trascrito por la recurrente, añadió:"En efecto, no cabe hablar de discriminación en materia de precios o comisiones por cuanto no se puede afirmar que se aplique un tratamiento desigual a situaciones idénticas. En este caso, las condiciones económicas aplicadas a las estaciones de servicio son diferentes a las aplicadas a los mayoristas y a los suministradores de instalaciones fijas y las comisiones pagadas a estos últimos superiores a las establecidas para aquéllas; pero estas diferencias se justifican porque las inversiones que los operadores petrolíferos realizan en las estaciones de servicio son muy elevadas y no tienen correspondencia con los otros sistemas de distribución."

Ese criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia se reiteró en su resolución de 20 de marzo de 1996, en la que se mantuvo:

"Por otra parte, existe justificación económica para aplicar precios más bajos o márgenes más altos en el caso de los suministros a instalaciones fijas o a - distribuidores que a las estaciones de servicio, que se derivan de los diferentes costes totales en que incurre la petrolera en uno y otro caso. Puesto que la petrolera ha otorgado importantes ventajas económicas y facilidades financieras a la estación de servicio en el momento de la suscripción del contrato de compra exclusiva -lo que no ocurre o en mucha menor medida respecto a distribuidores y usuarios de instalaciones fijas- está económicamente justificado que los márgenes que le conceda durante la vigencia del contrato sean diferentes y más reducidos que los que aplica a distribuidores y clientes esporádicos. No puede aceptarse que dicha conducta constituya un trato discriminatorio, sino un trato desigual ante condiciones de contratación desiguales. En dichas circunstancias, no es preciso entrar a analizar si las petroleras denunciadas detentan o no posición de dominio en el mercado' afectado puesto que la conducta no puede reputarse abusiva, y no se puede imputar a las denunciadas una infracción del arto 6 LDC.

La aplicación de márgenes diferentes tampoco puede reputarse de acto de competencia desleal de los tipificados en el art.16.2 de la Ley de Competencia Desleal puesto que las condiciones del contrato de compra exclusiva se derivan de un acuerdo concertado voluntariamente por el titular de la estación de servicio con la petrolera por un período determinado a cambio de una serie de contra prestaciones. No cabe, por tanto, una imputación de infracción del arto 7 LDC."

Por lo que concierne a la contraposición que tratando de modificar la valoración de la prueba practicada se quiere efectuar entre los repetidos canales de distribución, cita la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999, cuyo fundamento jurídico segundo se trascribe cuya doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, incluso, desvirtúa el criterio del Tribunal de Defensa de la Competencia de que esos distintos canales de distribución compiten entre sí.

No son de recibo las genéricas alusiones a innumerables reclamaciones que por vía judicial han efectuado las estaciones de servicio contra las operadoras que abusaban de su posición dominante.

Al motivo tercero.

Igual que los otros dos se articula también al amparo del ordinal 4° del art. 1692 LEC, en este caso, por supuesta infracción del art. 85 del Tratado de Roma y de los arts. 10 y 11 del Reglamento CEE 1984/1983 .

Tras una parcial trascripción del art. 85 del Tratado de Roma (actual art. 81 del Tratado de Ámsterdam) y del Reglamento CEE 1984/1983, viene a sostener la ilicitud de la exclusiva de abastecimiento pactada en el contrato de 30 de junio de 1987 por una duración (cláusula novena ) de diez años desde la fecha de su firma (según expresamente autoriza el art. 12.1 .c) de ese Reglamento CEE), toda vez que, a su entender, dicho pacto de exclusiva requeriría que se hubiera "proporcionado al revendedor determinadas ventajas en instalaciones, en locales, equipamientos, etc.

De nuevo la recurrente pretende que se vuelva a valorar la prueba practicada sobre el importe y alcance de las ventajas económico-financieras concedidas por mi mandante a la recurrente, cuestión esa vedada a este recurso extraordinario.

Contrariamente a lo sustentado en el recurso impugnado las sentencias del Juzgado y de la Sala a quo han tenido por probado que la recurrida concedió a la recurrente importantes ventajas económicas o financieras, consistentes no sólo en obras de gran envergadura afectantes a la estructura de las edificaciones, instalación eléctrica e implantación de la imagen de marca, sino también en otras inversiones y gastos complementarios tales como pagos a la recurrente por la exhibición de rótulos de la marca, vestuario de sus empleados o consumo de energía eléctrica, ventajas distintas de la contraprestación que, además, satisfacía mi mandante a la recurrente por la comercialización de carburantes y combustibles en la estación de servicio, y cuya determinación inicial venía dada en la O.M. de 12 de febrero de 1992, en la que se establecía el importe de las comisiones, fijas y variables, que por tal motivo habría de percibir la recurrente.

Muy recientemente la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación del Reglamento CEE 1984/1983, en sentencia de 15 de marzo de 2001, dictada en el recurso n° 524/1996, en la que concluyó con la licitud de una cláusula de exclusiva en el suministro de carburantes y combustibles a una estación de servicio pactada por una duración de treinta y cinco años, (mientras que la que aquí nos ocupa lo fue por tan solo diez años), entendiéndose allí que las elevadas inversiones efectuadas por el proveedor o suministrador justificaban la referida cláusula de exclusiva.

Inaplicabilidad al contrato que nos ocupa del Reglamento CEE 1984/1983 que la recurrente considera, indebidamente infringido. Al respecto ha de partirse de la premisa de no haberse hecho efectiva ni exigido nunca entre las partes la exclusiva relativa a la comercialización de lubricantes en la estación de servicio, según tuvo por acreditado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en su fundamento jurídico tercero y nos hallamos, en cuanto al suministro de carburantes y combustibles, ante una relación jurídica de comisión mercantil por virtud de la cual la recurrente comercializaba esos productos en la estación de servicio en nombre y por cuenta de mi mandante percibiendo el importe de las comisiones establecidas en la repetida O.M. de 12 de febrero de 1992.

Sentada la naturaleza de la relación, hemos de añadir que el citado Reglamento CEE se dictó al amparo del apartado 3 del art. 85 del Tratado de Roma (actual art. 81 del Tratado de Ámsterdam) para establecer una exención por categorías a determinados acuerdos de compra en exclusiva celebrados entre un proveedor y un revendedor. Sentado que mi mandante no vende a la recurrente ni ésta adquiere en ningún momento la propiedad de los productos que se le suministran, la conclusión es la inaplicabilidad de ese Reglamento CEE a este contrato en cuanto que no está necesitado de la obtención de la exención a la que se refiere el art. 85.3 del Tratado de Roma (art. 81.3 del Tratado de Ámsterdam).

Así lo ha declarado la Sección Sexta de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 7 de junio de 2000, en la que analizando un contrato con igual estructura de derechos y obligaciones en cuanto a la comercialización en exclusiva de carburantes y combustibles, y confirmando, a su vez, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de julio de 1996, concluyó con que eran "inexistentes las prácticas restrictivas que supone el recurrente del art. 85.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con el Reglamento CEE 1984/1983, en cuanto tales normas contemplan una relación entre dos empresas, el proveedor y el revendedor, y ya se ha visto que en el caso de autos no hay reventa de carburantes de Repsol sino que éste es un agente comercial del primero, que suministra carburantes propiedad de Repsol a cambio de una comisión.

Del razonamiento así expuesto, enteramente trasladable a nuestro supuesto de hecho, se desprende que no es aplicable la prohibición del art. 85.1 del Tratado de Roma (actual art. 81.1 del Tratado de Ámsterdam) a relaciones jurídicas convenidas en régimen de agencia o comisión mercantil, por lo que, a su vez, esas relaciones no están necesitadas de la obtención de la exención por categorías conferida por el Reglamento CEE 1984/1983 al amparo del apartado 3 del citado precepto del Tratado, no obstante lo cual, criterios de prudencia han aconsejado siempre a mis mandantes el cumplimiento de los criterios y principios generales que inspiran dicho Reglamento CEE, ajustando a ellos los términos y condiciones de su contratación aún cuando, en cualquier caso, sigamos manteniendo la inaplicabilidad del mismo Reglamento CEE a contratos como el que aquí nos ocupa.

Sentada, pues, la inaplicabilidad de ese Reglamento CEE al contrato de 30 de junio de 1987, y, subsidiariamente, su plena conformidad con lo en él establecido, y, especialmente en lo relativo a la duración del pacto de exclusiva por tiempo de diez años (según expresamente autoriza su art. 12.1 .c), el motivo de casación debe ser desestimado.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito, y por impugnado el recurso de casación interpuesto por la mercantil "Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A.", frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 29 de noviembre de 1999, acordándose, en su día, dictar sentencia por la que se desestime dicho recurso, confirmándose la del Tribunal a quo e imponiéndose las costas de este recurso a la recurrente.

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 9 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1) El Juzgado desestimó la demanda interpuesta por la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., contra Repsol Petróleo, S. A., y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., y estimó parcialmente la reconvención, condenando a la primera, por incumplimiento de sus obligaciones de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles, al íntegro cumplimiento del contrato de imagen, comercialización y colaboración de 30 de junio de 1987, que afectaba a la Estación de Servicio núm. 7540 de Quintanilla de Vivar y, en concepto de daños y perjuicios a consecuencia de la infracción del pacto de exclusiva de suministro de carburantes y combustibles, al abono de la cantidad que se acreditase en trámite de ejecución de sentencia, con arreglo a las bases que se especificaban.

2) La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estación de Servicios de Vivar del Cid, S. A., por considerar, en síntesis, en lo que este recurso de casación interesa:

  1. Que la validez y el cumplimiento del contrato no quedaba al libre arbitrio de una sola de las partes, pues de las cláusulas del contrato no se desprendía que la concedente pudiera decidir a su libre arbitrio la interrupción de los suministros, sino que se atribuía a la mercantil suministradora la facultad de exigir el ofrecimiento de garantías complementarias caso de que la capacidad financiera del titular de la Estación disminuyera; y no quedaba al arbitrio de aquélla la fijación de los precios, ya que los mismos se fijaban en

    el anexo número II del contrato.

  2. Que no podía estimarse incumplida la cláusula de cliente más favorecido por cuanto no se había demostrado el suministro por terceros en condiciones más favorables; y el suministro por Repsol a instalaciones fijas obedecía a otro tipo de suministro encuadrado en un canal de distribución distinto.

  3. Que no podían estimarse vulnerados los artículos 10 y 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, ya que no era cierta la afirmación de la parte apelante relativa a que Repsol no aportó a la mercantil demandante ninguna contrapartida comercial o financiera que justificara la validez de la cláusula de exclusiva.

    3) Los tres motivos del recurso de interposición interpuesto por Estación de Servicio Vivar del Cid, S.

    A., se encaminan a combatir, respectivamente, los tres razonamientos de la sentencia que se acaban de sistematizar.

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula el presente motivo al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881], denunciándose en el mismo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta su naturaleza jurídica y alcance.

El motivo se funda, en síntesis, en que la validez y el cumplimiento del contrato de exclusiva de suministro y abanderamiento de fecha 30 de junio de 1987 se dejan al arbitrio de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., por cuanto: a) el precio de los productos queda, en definitiva, a la libre determinación de ésta; y b) la cláusula contractual que reserva a Repsol la facultad de suspender el suministro, si considera que ha disminuido la capacidad financiera de la Estación, demuestra que el cumplimiento contractual queda evidentemente al arbitrio de Repsol.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

A) Como opone la parte recurrida, esta Sala viene considerando que el art. 1256 del Código civil [CC ] no puede fundar un motivo de casación dado su carácter genérico (SSTS, entre otras, de 10 de febrero de 2004, 27 de febrero de 2004 y 14 de marzo de 2005 ). Aunque este importante defecto sería suficiente para desestimar el motivo, en el caso particular examinado, habida cuenta de que el desarrollo del motivo permite concretar la infracción que se imputa a la sentencia en relación con la interpretación del contrato controvertido, resulta procedente entrar en su examen, con el carácter limitado que se dirá, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial consagrado en la Constitución.

B) En el caso enjuiciado, la interpretación llevada a cabo por la sentencia recurrida se concreta en que:

  1. de la simple lectura de la invocada cláusula séptima no se desprende que la validez y el cumplimiento del contrato quedara al libre arbitrio de una sola de las partes, ya que el anexo núm. II, que formaba parte del contrato que contenía una suficiente concreción de los precios; b) La cláusula sobre suspensión no significa que Empetrol pudiera decidir a su libre arbitrio la interrupción de los suministros, como pretende la hoy recurrente, sino algo muy distinto; esto es, se atribuía a la mercantil suministradora la facultad de exigir el ofrecimiento de garantías complementarias caso de que la capacidad financiera del titular de la Estación disminuyera, y se otorgaba tan sólo la posibilidad de suspender los suministros para el caso de que esas garantías no fueran prestadas, y en tanto no lo fueron.

C) Según esta interpretación no estamos ante un caso de la llamada «venta con precio del vendedor», la cual, según la STS de 13 de abril de 1982 no puede tener efectos en nuestro ordenamiento, pues requiere para su validez una norma legal que ordene su aplicación, salvo que exista un acuerdo contractual que tenga por finalidad señalar el precio conforme al criterio del vendedor; fuera de estos casos, según esta sentencia, admitir otro precio que el vendedor habría de fijar llevaría a la infracción de los artículos 1256 y 1449 CC, en cuanto en definitiva el cumplimiento del contrato quedaría al arbitrio de una de las partes.

En el caso enjuiciado se trata de un supuesto distinto, en el que no existe indeterminación alguna en las condiciones del contrato que permita considerar que su cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes.

D) Esta Sala viene declarando que corresponde al juzgador de instancia como función propia la de interpretar los contratos, y que esta interpretación sólo es revisable en casación cuando se muestre contraria a la ley o a la lógica (SSTS de 20 de enero de 2000, 16 de julio de 2002, 23 abril de 2003, 23 de diciembre de 2003, 30 de diciembre de 2003, 11 de marzo de 2003, 23 de diciembre de 2003, 23 de enero de 2004, 29 de enero de 2004, 20 de mayo de 2004, 25 de octubre de 2004, 12 de noviembre de 2004, 19 de octubre de 2005, 24 de noviembre 2005, 9 de diciembre 2005, 22 de diciembre 2005 y, entre las más recientes, 24 de enero de 2006, 12 febrero de 2006, 8 de febrero de 2006, 8 de marzo de 2006, 13 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 14 de septiembre de 2006 y 22 de diciembre 2006 ). Quiere esto decir que sólo puede prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado. El recurrente en casación no puede pretender sustituir la interpretación de la sentencia impugnada por su propio criterio, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente.

E) La parte recurrente no solamente no ha demostrado que la interpretación realizada por la sentencia recurrida sea contraria a la letra o el espíritu del contrato concertado entre las partes, sino que ni siquiera ha formulado una argumentación tendente a desvirtuar sus atinados razonamientos concernientes a esta cuestión, ni alegado la infracción de norma alguna sobre la interpretación de los contratos, sino que prácticamente se ha limitado a reproducir las alegaciones formuladas en el escrito de demanda, pretendiendo sustituir el criterio de la sentencia de apelación por el que propone como más acertado en la interpretación de las cláusulas contractuales controvertidas. Según la doctrina general que ha quedado expuesta, la pretensión impugnatoria formulada en estos términos no es susceptible de viabilidad en el marco procesal impuesto por la naturaleza del recurso especial de que estamos conociendo.

F) La STS de 11 de diciembre de 2002, núm. 1170/2002, recurso número [RN] 1559/1997, ante una cláusula contractual de apariencia similar a la aquí enjuiciada, llega a conclusiones idénticas a las que acaban de exponerse.

La STS de 17 de octubre de 2005, en relación con un contrato de suministro de naturaleza análoga al aquí examinado, llega a la conclusión de la existencia de una indeterminación en el precio determinante de la nulidad del contrato, pero lo hace en interpretación de una cláusula de contenido muy diferente a la que es objeto de examen en estos autos, pues en ella sólo se hacía referencia a la media aritmética de las tarifas oficiales de precios aplicadas por el resto de compañías en la zona geográfica que se delimitaba, y no consta que se hicieran ulteriores precisiones.

CUARTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

También se ampara este motivo en el ordinal 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciándose la infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia relativa a la facultad de resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El motivo se funda, en síntesis, en que la suministradora infringió la cláusula de cliente más favorecido, ya que la estación tenía que suministrarse exclusivamente de Repsol, cuando la competencia vendía los mismos productos en mejores condiciones de precio, e incluso lo hacía Repsol a los propios clientes de la estación de servicio, en virtud de una práctica abusiva que dio lugar a reclamaciones ante el Tribunal de Defensa de la Competencia [TDC].

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

La fundamentación de este motivo tropieza con los mismos obstáculos que ha llevado a la desestimación del motivo primero de casación, puesto que:

  1. La sentencia recurrida, entre otros razonamientos auxiliares, afirma que:

  1. En cuanto al suministro por terceros, la documentación obrante en autos relativa a suministros a otras estaciones de servicio se refiere a periodos muy posteriores a la carta remitida por Repsol a la actora en el mes de enero de 1994 reclamando por incumplimiento de la exclusiva.

  2. En cuanto al suministro por Repsol a instalaciones fijas, la cláusula de cliente más favorecido se refería a un determinado «tipo de suministros», por lo que dicha cláusula de cliente más favorecido tan sólo podía contemplarse en relación con el canal de distribución a que se refiere el artículo 8 de la Ley 34/1992 de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, esto es, el canal de distribución al por menor en instalaciones de venta al público, pero no en relación con los otros dos canales contemplados en dicha Ley 34/1992, es decir, el de distribución al por mayor de carburantes y combustibles petrolíferos y el de distribución al por menor mediante suministros directos en instalaciones fijas a consumidores o usuarios finales.

  3. Según se desprende de la documentación unida al rollo de apelación, las operaciones con las que pretende establecerse la comparación de sobreprecios se encuadran en un canal de distribución distinto a aquel en que se desenvolvía la relación entre las partes, concretamente el de distribución al por menor mediante suministros directos en instalaciones fijas a consumidores o usuarios finales.

    La parte recurrente desconoce el argumento utilizado en la sentencia impugnada, que se basa en la diferenciación legal de ambos canales de distribución en relación con la concreción de un determinado tipo de suministro especificada en el contrato. Un razonamiento similar había sido ya expresado por la Sala Tercera de este Tribunal, al afirmar, en síntesis, en la STS de 12 de febrero de 1999, (en la cual se examinó la nulidad de los artículos 17.15 y 18.7 del RD 1905/1995, de 24 noviembre, por el que se aprobó el Reglamento para la Distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público,) que la venta directa de carburante fuera de la propia estación de servicio al consumidor final en el domicilio de éste no restringe el derecho de libertad de empresa, de libre comercio y de libre competencia, en beneficio de los consumidores y usuarios; sino que esta previsión se encuentra en la Ley 34/1992, que le otorga el tratamiento de excepcional.

    B) Esta afirmación de la sentencia recurrida constituye una interpretación racional de la cláusula contractual sometida a enjuiciamiento, la cual debe, de acuerdo con lo razonado en el motivo anterior, prevalecer en este recurso de casación.

    C) A idéntica conclusión se llega, en virtud de los razonamientos que allí se exponen, en consideración a una cláusula similar, al resolver el motivo sexto de casación, en la STS de 11 de diciembre de 2002, núm. 1170/2002, RN 1559/1997, anteriormente citada.

    D) La STS de esta Sala de 11 de octubre de 2005, núm. 712/2005, RN 46/1999, dictada sobre unos presupuestos de hecho que guardan cierta similitud sobre los aquí enjuiciados, acepta, al resolver el primer motivo de casación, las conclusiones de la Audiencia Provincial en el sentido de haberse producido incumplimiento de la cláusula de cliente más favorecido entre otros factores por las mejores condiciones económicas reconocidas en favor de las instalaciones fijas, pero lo hace atendiendo a una interpretación de la concreta cláusula enjuiciada, que conduce a una conclusión diferente aplicando la misma doctrina sobre interpretación de los contratos a que acaba de hacerse referencia; pues «la Sala de Instancia -dicese ha limitado a señalar que comparte el criterio expuesto en una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, pero ha basado su decisión en la valoración de la conducta de las partes según el canon de lo convenido en los contratos. [...] la Sala no aplica los preceptos que el recurrente cita de la ley 43/1992 de 22 de diciembre, hoy derogada por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de hidrocarburos. Por más que la aseveración de la sentencia recurrida respecto de los canales comerciales pueda ser o no compartida.»

    Es bien sabido que la aplicación de idéntica doctrina, en función de los presupuestos de hecho del supuesto enjuiciado y de la valoración de la prueba e interpretación efectuadas por el tribunal de instancia, puede conducir a conclusiones distintas, como aquí ocurre (v. gr., STS de 30 de noviembre de 2006, cuyos razonamientos en este punto, contenidos en el fundamento jurídico cuarto, damos por reproducidos).

    E) La recurrente intenta desvirtuar la argumentación de la sentencia apoyándose en una resolución del TDC en la cual se afirma que la distribución a instalaciones fijas y al por menor constituye un canal comercial que compite con el de las estaciones de servicio; pero este argumento no merece consideración alguna, pues:

  4. Dicha resolución fue anulada mediante sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, de 28 de mayo de 1998, firme en virtud de la STS, Sala Tercera, de 7 de julio de 2003 (aunque ciertamente, ambos tribunales no ponen en cuestión la expresada afirmación) y no consta que se haya sustituido por otra firme, en virtud de la ejecución ordenada por el propio TDC en resolución de 19 de diciembre de 2003.

  5. En la propia resolución se indica, cosa que ahorra ulteriores consideraciones, que «el incumplimiento del contrato de compra exclusiva por los operadores petrolíferos, es cuestión que escapa a la competencia de este Tribunal y que, por tanto, debe ser planteada, en su caso, ante la jurisdicción civil».

  6. En la propia resolución se añade que las diferencias de precio «se justifican porque las inversiones que los operadores petrolíferos realizan en las estaciones de servicio son muy elevadas y no tienen correspondencia con los otros sistemas de distribución», cosa que, en último término, remitiría a la resolución de la cuestión planteada en el siguiente motivo de casación, que se funda en la ausencia de inversión alguna por parte de Repsol en la Estación de Servicio recurrente.

    F) La apreciación de la inexistencia de un incumplimiento contractual, nos releva de entrar en el examen de la trascendencia de dicho incumplimiento para fundamentar el ejercicio de la acción resolutoria (SSTS, entre otras, de 20 de julio de 2006 19 de mayo de 2006 y 11 de octubre de 2006 ).

SEXTO

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

También se articula este motivo por el cauce del ordinal 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 85 del Tratado de Roma y artículos 10 y 11 del Reglamento núm. 1984/83 de desarticulación del Monopolio de Petróleos de conformidad con la Unidad Europea o Comunidad Europea

.

El motivo, en cuyo fundamento se citan, además de los preceptos invocados como infringidos, los apartados 13, 14 y 17 del Reglamento comunitario citado y los artículos 2, 14 y 17 del mismo, se funda, en síntesis, en que la normativa comunitaria permite los contratos de exclusiva de abastecimiento cuando el operador no desarrolla la misma actividad de venta de productos en la misma área geográfica a otros revendedores; pero para estos contratos de exclusiva se requiere que se hayan proporcionado al revendedor determinadas ventajas en instalaciones, en locales, equipamientos, etc., y Repsol no ha proporcionado a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., ninguna ventaja económica o comercial o instalaciones, pues se ha limitado a la colocación de la imagen en su Estación de Servicio en su exclusiva ventaja.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

A) En este motivo no es menester examinar la compatibilidad de las cláusulas contractuales objeto de enjuiciamiento con la normativa comunitaria (Reglamento [CEE] nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 ), puesto que la parte recurrente no la cuestiona directamente, sino que lo que pone en duda es la afirmación de la sentencia recurrida sobre el cumplimiento, en el terreno de los hechos, de los requisitos contractualmente exigidos de acuerdo con ella.

Esta Sala ha aceptado dicha compatibilidad, en términos generales, en las SSTS de 10 de noviembre de 2005 y 11 de diciembre de 2002 (y, de forma indirecta en relación con los contratos calificados como de comisión o agencia, en la STS de 11 de octubre de 2005 ), si bien debe reseñarse la cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera de este mismo Tribunal resuelta mediante STJCE de 14 de diciembre de 2006

, asunto C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra Compañía Española de Petróleos, S. A., en el sentido de que en un contrato de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrado entre un suministrador y un titular de una estación de servicio, cuando este titular asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros, «[l]os artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador.»

B) La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y queda fuera de la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

Este principio no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

C) La anterior doctrina conduce a la desestimación de este motivo de casación. En su fundamento se parte de unos hechos distintos e incompatibles con los que se declaran acreditados en la sentencia de instancia; pues -mientras el recurrente da por supuesto, para fundamentar la infracción de los preceptos de Derecho comunitario que invoca, que Repsol no ha proporcionado a la Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A., ninguna ventaja económica o comercial o instalaciones, pues se limitó a la instalación de la imagen de empresa en su exclusivo beneficio-, en la sentencia impugnada se afirma que: a) «no es cierta la afirmación de la parte apelante relativa a que Repsol no aportó a la mercantil demandante ninguna contrapartida comercial o financiera que justificara la validez de la cláusula de exclusiva»; y b) «se hicieron importantes obras afectantes a la estructura de las edificaciones, así como a las instalaciones de electricidad, como se deduce del examen pormenorizado de los diferentes capítulos analizados y valorados por el perito».

El motivo tropieza, en consecuencia, con el obstáculo insalvable en el recurso de casación de dar por supuestos los hechos en que se funda, en contra de la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia.

OCTAVO

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal Estación de Servicio Vivar del Cid, S. A. contra la sentencia número 529/99, de 29 de noviembre de 1999, dictada en el rollo de apelación número 401/97 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estación de Servicios de Vivar del Cid, S. A., contra la sentencia dictada el día 5 de junio de 1.997 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. nueve de Bilbao en el Juicio Declarativo de Menor Cuantía núm. 326 de 1994, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

  4. Comuníquese esta sentencia, al mismo tiempo de su notificación a las partes, al Servicio de Defensa de la Competencia, a los efectos previstos en el art. 15.2 y .3 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, y en el art. 8.2 del Real Decreto 2295/2004, de 10 de diciembre .

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.- Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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