STS 257/2002, 18 de Febrero de 2002

Amparado en el art. 849-1º de la L.E.Cr., en el inicial motivo, estima vulnerados los arts. 790-1º, 202, 214 y 215 de nuestra ley Rituaria Criminal.

Argumenta que la acusación particular debió ser expulsada del procedimiento por preclusión del plazo para evacuar el trámite de conclusiones provisionales, de conformidad con los preceptos procesales que invoca.

1. El mismo planteamiento del recurso aboca a su desestimación, al no denunciarse la infracción de preceptos penales sustantivos o normas jurídicas del mismo carácter, como impone la norma autorizante, sino simples preceptos adjetivos. El art. 849-1º no puede cobijar ningún vicio vía in procedendo, sino in iudicando.

   Por esta sola razón habría de rechazarse el motivo.

   No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, podemos acudir al art. 5-4º L.O.P.J., presumiendo que no se han respetado los derechos constitucionales de carácter procesal (tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, igualdad procesal de las partes, etc.) y analizar la esencial protesta formulada.

2. El motivo tropieza con razones jurídicas, precissamente de naturaleza procesal, que impulsan a su desestimación.

   El Tribunal provincial lo fundamentó en determinados argumentos, alguno de los cuales es perfectamente asumible.

   Debe no obstante considerarse incólume la facultad de la parte de hacer alegacioanes referidas a vicios esenciales del procedimiento o vulneración de derechos fundamentales en el trámite de la audiencia sanadora del art. 793-2º L.E.Cr., aunque antes haya formulado la misma pretensión y el órgano judicial la haya resuelto en auto fundado. El Tribunal pudo haber diferido la cuestión para el inicio de las sesiones del juicio. Pero en ese momento, que es el adecuado, puede la parte procesal reiterar la petición aunque se remita a las razones ya aducidas y conocidas por el Tribunal, y éste a su vez también ratifique la decisión ya adoptada. Y ello, porque no puede arriesgarse la parte a omitir las protestas y demás alegaciones que deban constar en el acta de juicio, para preparar un posible recurso de casación, con la eventualidad de que fuera inadmitido por defectos de forma, que por cierto no es lo usual en este Tribunal de casación, siempre dispuesto a soslayar formalismos inesenciales..

3. Por el contrario, se estima correcta la admisión del escrito de calificación tanto del Mº Fiscal, como de la acusación particular, considerando no infringido el término de presentación..

   El recuso de reforma y posterior de queja interpuestos contra el auto de incoacción de Procedimiento Abreviado y traslado de diligencias a las partes acusadoras para que formulasen acusación, impidió que alcanzara firmeza. Y aunque la reforma se resolviese por auto de 22 de marzo de 1998, notificado a las partes al día siguiente, éste auto fue a su vez recurrido en queja por una de las partes defensores.

   Es obvio que dada la naturaleza del medio impugnatorio utilizado, el Juzgado de Instrucción proseguía en la tramitación del asunto a pesar del recurso de queja articulado, dada la carencia del efecto suspensivo. Pero no es menos cierto que interpuesto el recurso en el término ordinario que se establece para las apelaciones (art. 235-2 L.E.Cr.) sus efectos debían proyectarse sobre los extremos recurridos, y el tiempo transcurrido hasta que dicho auto ganó firmeza no debía computarse para la presentación del escrito de calificación provisional de la acusación.

   El día 11 de mayo de 1998, se resolvió el recurso de queja y antes de esta fecha (2-Abril-98) la acusación particular ya había aportado al Juzgado Instructor su escrito de conclusiones.

4. Pero son más las razones que determinan el rechazo del motivo.

   Por una parte, es incontestable la existencia del auto acordando seguir el trámite de Procedimiento Abreviado en el que se ordenaba la entrega de las diligencias originales o por fotocopia al Mº Fiscal y a la acusación, pero no consta la ejecución de lo proveído en dicho auto, esto es, la diligencia que justifique la efectiva entrega de las mismas.

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 208 de 26 de octubre de 1998 ya dejó sentado de forma categórica que el plazo debe contar desde la entrega de las diligencias originales o por fotocopia y no desde que lo ordenó y por el solo hecho de ordenarlo un auto judicial.

   Todavía, ex abundantia, podría añadirse que el efecto pretendido, para el caso teórico de que el motivo se estimara, no puede producirse en modo alguno. La sanción procesal que el recurrente interesa es la expulsión del querellante del proceso. Mas, siendo perjudicado y parte legítima en él, dada su regular personación en la causa, el único efecto negativo para dicha acusación es la pérdida del trámite desaprovechado. Ello no impediría seguir actuando en las sucesivas fases del proceso, toda vez que existía una acusación, la del Mº Fiscal, que permitía la prosecución del procedimiento. El problema hubiera sido otro si la acusación pública hubiera pedido el sobreseimiento de la causa.

   Por todas las razones dichas el motivo debe fenecer.

En el correlativo ordinal el recurrente y con sede en el art. 5-4 L.O.P.J., en relación al 11.1 de la misma Ley, estima lesionado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales y el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

1. La razón de la protesta la concreta en que el auto de apertura del juicio oral dictado por el Instructor de la causa decretaba tal apertura por los delitos de coacciones en concurso ideal con un delito de estafa y la sentencia condena por extorsión (Auto de 15 de abril-1999).

   Contra dicho auto no cabe recurso, pero considera el censurante que no acordándose la apertura por otros delitos por los que se acusaba en las conclusiones provisionales, debió entenderse denegada por éstos la apertura, imponiendo a las acusaciones la carga de recurrir dicho auto.

2. Los argumentos aducidos no pueden prosperar. El propio impugnante en el párrafo final relativo a la argumentación del motivo realiza la afirmación de que "es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales". En él, la acusación que atribuía a los imputados la comisión de un delito de extorsión, elevó a definitivas sus conclusiones.

   Si las conclusiones provisionales formuladas por los acusadores no pueden limitar el contenido de las que puedan resultar definitivas, tampoco el auto de apertura del juicio oral condiciona la facultad de variar la calificación jurídica, siempre que no exista alteración sustancial en los hechos imputados.

   Para alterar éstos, sí sería preciso acordar una breve instrucción suplementaria. Con ello queremos decir que el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarollo del proceso.

3. El Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

4. Desde otro punto de vista, resulta patente la complejidad de los hechos, que aun estando debidamente afirmados, brindan distintas posibilidades calificatorias. Prueba de ello es que el Fiscal los consideró constitutivos de un delito de robo con intimidación y alternativamente un delito de coacciones como medio para cometer un delito de estafa. La acusación particular como un delito de secuestro, otro de extorsión y otro de estafa. El Instructor, como hemos anticipado, estimó constituían un delito de coacciones en concurso con estafa. Y la sentencia condena por extorsión.

   Lo que sí debemos proclamar es que el auto de apertura no rechaza los hechos atribuídos a los acusados en las acusaciones provisionales, ni excluye imputación alguna.

   El principio acusatorio no sufrió ningún quebranto y el derecho de defensa no resultó afectado por la provisoria conceptuación jurídica de los hechos realizada por el Instructor en el auto de apertura del juicio oral.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el último de los motivos articulados por el recurrente, alega infracción del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 de la C.E., haciéndolo por el cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4º L.O.P.J.

1. Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo y sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)

2. El recurrente, según apunta en el párrafo final del folio 12 de su recurso, no niega la participación de Sebastián en la operación de venta de un billete de lotería premiado; lo que niega es la comisión de delito alguno al no haberse acreditado, según él, ni por la acusación particular ni por el Mº Fiscal, el conocimiento por su parte de la falsedad o inexistencia del billete de lotería. Puntuliza que "estuvo en la creencia que el billete de lotería existía, era real y estaba premiado, toda vez que el mismo lo tuvo en sus manos y comprobó la combinación ganadora".

3. Es innegable su participación en los hechos, como él mismo reconoce y confiesa; como asismismo corroboran otros imputados, el testigo perjudicado D. Alberto y el Director del Banco D.Tomás , sometido a violencias y amenazas.

   Partiendo de este aserto parece que el recurrente niega que tuviera conocimiento de la ilicitud de su actuación, y de su concierto con los demás intervinientes. La cuestión, por su carácter interno y subjetivo no tendría cabida en el motivo que se alega, en tanto ello es resultado de un juicio de inferencia o valoración del Tribunal. La Sala sentenciadora de instancia no se condujo por cauces arbitrarios, ya que partió del pleno acreditamiento de la realización objetiva del tipo delictivo, en la parte o cometido que le había correspondido desempeñar al acusado en la trama o concierto.

   Para ello dispuso de datos o elementos probatorios que justifican la inferencia. Entre ellos citaremos:

   1. El recurrente era empleado de Banca y contacta con Fermín , hacía poco internado en el Establecimiento penitenciario de Guadalajara, y según informe policial con más de 20 detenciones por estafa.

   2. Durante un mes mantiene unas seis entrevistas con el resto de los acusados, según declara Fermín .

   3. El Organismo Nacional de Apuestas del Estado certifica que no existió tal premio en el primer trimestre de 1997 y los existentes ya fueron percibidos. El derecho al cobro caduca a los tres meses. Mal pudo tener en sus manos el censurante el boleto agraciado y menos comprobar la realidad de un premio inexistente, a pesar de su aseveración.

   4. La nota que se encuentra en su poder, y cuya material redacción no niega, refleja exactamente, con nombres y teléfonos, todos los detalles de la operación; nota obrante a los folios 64 y 65 y que el acusado califica de "chuleta".

   5. El propio Sebastián presenta a Fermín , como Fermín , a pesar de saber su nombre. Algo parecido ocurre con Ramón , que no obstante conocerle lo designa con nombres diferentes al suyo propio.

   Con todos esos datos, resulta plenamente justificada la convicción alcanzada por el Tribunal Provincial.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Fermín .

La formulación del primer motivo la realiza de un modo complejo en los siguientes términos: "infracción de los arts. 24-1º y 24-2 y 12 de la Contitución española en relación con el art. 117 de la misma, falta de tutela judicial efectiva y quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849-1º y 850, en su caso, de la L.E.Cr. en relación con el 5-4º L.O.P.J." (sic).

1. En el desarollo del recurso podemos acercanos más a los confusos propósitos del censurante. Según su tesis, la falta de tutela judicial efectiva se produce al no aplicarse los arts. 202, 790-6º y 791-1º de la L.E.Criminal.

   Respecto al quebrantamiento de forma se dice en la página tercera del escrito impugnatorio que tal queja se corresponde con la indebida admisión, en el trámite acusatorio, de los escritos de calificación presentados tanto por el Mº Fiscal como por la acusación particular que se entienden aportados al proceso extemporáneamente, más alla del término de 5 días que la ley señala. En la siguiente página ya se afirma que el objeto del motivo es "el tratamiento dispar en radical perjuicio de la parte acusada que, de seguirse el criterio del auto recurrido, se encontraría en la «magnífica situación» de que:

   -La acusación tiene siempre una segunda oportunidad y un segundo término que tras el inicial de cinco días es ilimitado ya que se convierte de fijo y concreto en prudencial.

   -Mientras que la defensa inexorablemente tiene cinco días, ni uno más, ya que por imperativo del art. 791-1º p. 2º, si no califica en tal término, se entenderá se opone a las acusaciones y seguirán su curso el procedimiento.

   -La pérdida de la posibilidad de prueba

   -La determinación de posibles responsabilidades, de conformidad con lo dispuesto en el Título V, Libro V de la L.O.P.J.

2. De todo lo expuesto descubrimos que la queja del recurrente se orienta hacia un radical descontento con los términos en que está regulado el Procedimiento Abreviado en nuestro Derecho positivo. Ante ello debemos recordar, que la regulación procesal tiene su sentido y razón de ser y hasta el momento no ha sido declarada inconstitucional ninguna de las normas mentadas por el recurrente.

   La respuesta puede hallarla en la propia doctrina del Tribunal Constitucional que el impugnante refiere en apoyo de su tesis. Ya hace tiempo que ese Alto Tribunal nos decía en la sentencia nº 101/89 de 5 de junio: "el principio de igualdad está integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24-1º C.E. (S.T.C. 191/87). Y significa que «los Tribunales vienen constitucionalmente obligados a aplicar la ley procesal de manera igualitaria que garantice a todas las partes, dentro de las respectivas posiciones que ostentan en el proceso y de acuerdo con la organización que a éste haya dado la ley, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas en las condiciones de otorgamiento y utilización de los trámites".

   Las frases resaltadas nos están indicando que las posibilidades de actuar procesalmente concedidas a las partes, así como las cargas, deben establecerse por la ley en razón de la distinta posición que aquéllas desempeñen en el proceso.

   En este particular difiere mucho la función procesal atribuída a las partes acusadoras y a las acusadas, en tanto a las primeras les compete configurar la pretensión penal, objeto del proceso. Acerca de los hechos imputados versa el proceso, sin los cuales no sería posible su instrumentación. Sobre esa misma base los acusadores, deben acreditar todos y cada uno de los extremos que relatan; la defensa sólo debe limitarse a desvirtuar la imputación o introducir en la misma elementos que la modifiquen en sentido favorable a sus intereses, lo que puede hacer en el acto del juicio oral, conocedora de la prueba que los acusadores han anunciado. Sin escrito de acusación no hay proceso, sin escrito de defensa sí lo hay (principio acusatorio).

   El legislador, conocedor de la frecuente inutilidad de articular un escrito de defensa, en que en una página o poco más, con frases cortas se limitaban los Letrados defensores a negar todas y cada una de las imputaciones remitiéndose en materia de proposición de prueba a las mismas de las acusaciones, ha preferido permitirles omitir el trámite favoreciendo el no desvelamiento de sus estrategias defensivas

3. Por otra parte, y consecuencia de la distinta posición procesal de acusadores y acusados, la sedicente pérdida de prueba denunciada por el impugnante no es tal. El párrafo final del nº 1 del art. 791 de la L.E.Cr., además de reservar a la defensa la facultad de proponer y practicar prueba para el juicio; previamente puede interesar que se libren las comunicaciones necesarias para hacer efectivo el derecho, con la condición de que lo hagan con la suficiente antelación (sin fijación de plazo o término); y todavía si los afectados consideran que se ha producido indefensión pueden aducirlo en la intervención sanadora prevista en el nº 793-2º L.E.Cr., en la que el Tribunal, en amparo de su derecho, remediaría la situación.

4. En orden al distinto tratamiento sancionador consecuencia de la inobservancia de los términos de presentación de escritos, las responsabilidades establecidas por nuestras leyes para las defensas son de orden disciplinario, en tanto nos remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, para las acusaciones la sanción es más rigurosa, si preceptivamente tienen que evacuar el trámite, al amenzar la ley con proceder por delito de desobediencia (art. 215-2º L.E.Cr.). Por lo demás, el motivo coincide en lo esencial, con el planteado por el recurrente Sebastián en su primer motivo, por lo que todo lo dicho el resolver aquél debe entenderse reproducido para rechazar éste.

Por infracción de ley y residenciado en el art. 849-2 L.E.Cr., el recurrente estima cometido por el Tribunal un error en la apreciación de la prueba, según alega en su segundo motivo.

El impugnante ha confundido la finalidad procesal del precepto autorizante. No menciona documento alguno, ni sus particulares (855-2 L.E.Cr.), ni interesa modificación o complementación del factum, ni el motivo lo erige en precedente para la aplicación o inaplicación posterior de un precepto sustantivo que le favorezca.

En la página 16 de su escrito confiesa que "el error de apreciación de la prueba no es consecuencia de documentos contradictorios obrantes en autos, sino sencillamente de que la sentencia da por probados hechos sobre los que no existe base fáctica".

Entendemos que querrá decir base probatoria, persistiendo en sostener, sin fundamento, la existencia real del boleto premiado al estimar que las probanzas que lo niegan no son convincentes. Los hechos han quedado plenamente acreditados y la participación del acusado se ha justificado razonadamente en el fundamento jurídico 2º de la sentencia.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Pedro Antonio .

En un motivo único la queja del recurrente se limita a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24-2 de la Constitución, al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J.

1. En el fundamento tercero de esta misma resolución, ya indicábamos las limitaciones cognoscitivas de este Tribunal a la hora de comprobar el respeto dispensado por la Sala de instancia, en la efectividad de tal derecho presuntivo.

   El recurrente, de modo esquemático o simplista, realiza su particular valoración, partiendo de que las únicas pruebas de cargo practicadas son las declaraciones sumariales del acusado ante la Policía y el Juzgado de Mataró y el testimonio incriminatorio del coimputado Fermín , procediendo a oponer reparos a su fuerza probatoria, función que le está vedada.

2. En autos figura abundante prueba legítimimamente introducida en el proceso para desmoronar la inicial presunción de inocencia. Examinaremos las más destacadas:

   1. La declaración del propio acusado realizada en el plenario, sin necesidad de tener en cuenta lo declarado previamente.

   2. Las manifestaciones del coacusado Fermín vertidas en el juicio oral. Aunque no merezcan credibilidad en todo aquéllo que se contradiga con lo depuesto por los testigos de maxima garantía, como son los perjudicados (defraudado Sr.Alberto y el Director del Banco Sr.Tomás , coaccionado y maltratado), ya que la implicación en los hechos de Pedro Antonio no le reporta ningún beneficio.

      -El que existan ciertas hostilidades entre ambos, no debe impeler al rechazo de dicha prueba. Si en tales situaciones nos viéramos obligados a proceder de ese modo sería tanto como admitir la existencia de una regla de valoración de prueba con connotacioanes propias de una prueba tasada o prefijada, incompatible con el art. 741 L.E.Cr., que proclama la ponderación de los elementos probatorios según conciencia.

      -Lo único que en estos casos debe imponerse es una mayor cautela y precaución, en trance de calibrar el grado de credibilidad de sus aseveraciones.

   3. En la agenda de este acusado se encuentra documentación incriminatoria:

      -Teléfonos de los demás acusados a los que dijo no conocer.

      -Cita en el Hotel "Los Galgos", donde se desarrollaron los hechos delictivos.

      -Persona encargada de entregarle el dinero, etc.

   4. En la nota redactada por Sebastián y su esposa para intimidar a las víctimas, despues del expolio, figura el acusado como autor de las coacciones.

   5. En su casa, en registro judicialmente autorizado, se encuentran 65.980.000 pts ( 396.547,79 euros ), una pistola y un revólver, sin licencia o guía de pertenencia..

   6. El mismo acusado reconoce haber recibido de Fermín una bolsa con 90 millones ( 540.910,89 euros ) y que por transportarla desde Madrid a Barcelona, él recibió 20 millones ( 120.202,42 euros ) y su primo 10 millones ( 60.101,21 euros ).

      -La exculpación, como bien dice la sentencia combatida, ofende en cierto modo el sentido común. Es absolutamente increíble que por un servicio tan poco complicado como es un transporte de dinero que se lleva a cabo en menos de una jornada, se retribuya con tan desorbitada cantidad.

   7. En la habitación del Hotel, según declaró Tomás , Director bancario y testigo de cargo, había dos personas más, además de Fermín .

      De todo el largísimo enunciado de elementos probatorios de cargo, no resulta ilógica la convicción obtenida por la Sala de instancia.

      El motivo debe decaer.

      Recurso de Gabriel .

En el primero de los motivos, con respaldo en el art. 5-4 L.O.P.J. el recurrente alega vulneración del art. 24-1º C.E. (tutela judicial efectiva) y el 6-1º del Convenio de Roma de 1950, en relación al art. 730 de la L.E.Cr.

1. Las razones de la queja consisten en la imposibilidad del recurrente de someter a contradicción las declaraciones incriminatorias realizadas contra él, prestadas en el sumario por Pedro Antonio y Carlos Manuel , que a pesar de no haber sido introducidas al debate contradictorio del plenario, siquiera fuere por la vía del art. 730 L.E.cr., fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia y valoradas para fundamentar su condena.

   El art. 741 de la L.E.Cr. acota los elementos probatorios que el Tribunal debe tener en cuenta para formar juicio. Sólo las pruebas practicadas en el plenario, o allí reconducidas, además de las anticipadas y preconstituídas, son las únicas eficaces para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

   En los términos en que se plantea la protesta podía ser calificada, como lo hace el Mº Fiscal, de fraudulenta, ya que si no se introdujeron en el plenario dichas pruebas fue por la decidida oposición del ahora recurrente, que forzó una decisión del Tribunal, dudosamente correcta.

   Mas, la protesta puede ser contemplada desde otras perspectivas. No debe quejarse el recurrente de que no se hayan introducido en el juicio oral los testimonios de los procesados emitidos en fase instructora, a lo que opuso abierta resistencia, sino al hecho de haberlos considerado como prueba incriminatoria por el Tribunal, a pesar de que no consintió someterlos al juicio contradictorio, que hubiera quedado satisfecho con la lectura en el plenario de dichos testimonios (art. 730 L.E.Cr.).

2. La Sala enjuiciadora de instancia, actuó correctamente cuando negó la lectura de lo declarado por los acusados, ya que negándose a responder a las preguntas de la acusación particular, en uso legítimo de su derecho, mal podía actuarse conforme al art. 714 L.E.Cr., previsto para deshacer contradicciones entre las declaraciones sumariales y las evacuadas en el juicio oral. Además, su forzamiento, hubiera sido contrario al derecho a no prestar declaración que le asiste como a todo imputado.

   Ahora bien, puesto que como tal testigo impropio, y en la medida que su testimonio recogido en el sumario, prestado ante el Juez instructor, podía servir de elemento probatorio frente a otros coimputados, las partes acusadoras, negada que les fuera la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art. 730 L.E.Cr., debieron formular protesta y recurrir en casación por quebrantamiento de forma (denegación de diligencia de prueba), cosa que no han hecho.

   El derecho era obvio, pues del mismo modo que al acusado se le respetó la posibilidad de no declarar, también a las partes acusadoras, se les debió permitir el uso de los medios probatorios pertinentes, so pena de quedar desprotegidas y sin tutela efectiva, en el proceso. La defensa, por su parte, hizo lo más conveniente procesalmente para ella en el juicio oral, y ahora sostiene, con razón, en el recurso el derecho a que no se tengan en consideración pruebas que se han introducido sin la exigida regularidad en el plenario (ausencia de contradicción, infracción del derecho de defensa).

   En conclusión, aunque la queja articulada es estimable, la falta de practicidad de la misma, en cuanto existen muchos más datos probatorios de cargo, determina su desestimación.

En el segundo de los motivos denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J.

El censurante cree que acordada la invalidez de las declaraciones incriminatorias de Pedro Antonio y Carlos Manuel , son exiguas las pruebas de cargo que persisten para justificar la condena impuesta. Mas, este Tribunal de casación estima que en el proceso se ha contado con un acervo probatorio suficiente para destruir la presunción que se aduce.

Entre éstas destaquemos:

1. El contenido de las declaraciones sumariales incriminatorias efectuadas por Pedro Antonio y Carlos Manuel , sólo en la medida en que fueron objeto de preguntas de las partes y respuestas de los coimputados referidas a lo allí depuesto.

   El recurso a los mecanismos procesales de los arts. 714 y 730 es potestativo para las partes procesales, y aunque en el acta confeccionada por el fedatario judicial, necesariamente incompleta y fragmentaria, no se recogiera todo lo dicho en sus declaraciones sumariales, cualquier matiz, actitud, evasiva, silencio, etc, ha podido ser captado por el Tribunal, con validez plena para formar convicción.

2. En actuaciones se incorporó la denuncia por coacciones policiales formulada por los coimputados, Pedro Antonio y Carlos Manuel , por haber sido forzados a declarar contra Gabriel -Diligencias nº 480/97 B- tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona. El Tribunal sentenciador puede directamente examinar los documentos que obren en la causa (art. 726 L.E.Cr.), y respecto a ellos sí es válida la frase ritual de "darse por reproducidos".

   No podría tomarse en consideración el contenido de las diligencias, en particular de las declaraciones de los denunciantes en cuanto constituyan pruebas documentadas, pero sí el hecho objetivo, garantizado por la fe del Secretario, de haberse producido en la fecha que se dice una denuncia de determinadas personas por un determinado delito contra los policías que les interrogaron, y que ello motivó unas actuaciones judiciales ya archivadas, en cuanto tales datos o circunstancias tienen valor documental.

3. Certificación de la Compañía Telefónica. Desde el teléfono del acusado que figura a nombre de su esposa, y que él reconoce utilizar (Tf. NUM004 ), se conversó con el móvil de Carlos Manuel en tres ocasiones: el 4 de marzo de 1997 por primera vez, en otra ocasión el 12 de marzo del mismo año y por último el 13 de marzo del mismo mes y año, precisamente a las 11,30, esto es, cuando se estaba cometiendo el delito.

   Como contraindicio hay que añadir que el recurrente confesó no conocer al coimputado Carlos Manuel hasta que se vieron en la cárcel después de haber sido detenidos.

4. En la nota manuscrita de Sebastián (la denominada "chuleta") aparece reflejado con el nombre de Carlos José ", como un interviniente más de la trama.

5. Tomás , testigo de cargo, asegura que en la habitación a la que lo llevó Fermín , además de éste, había dos personas más.

6. El propio acusado declaró en el juicio oral que el día 13 de junio (día de la comisión del delito) viajó a Madrid. Sobre este viaje dio una explicación peregrina y poco convincente según razona el Tribunal.

7. Pedro Antonio en el plenario se refiere a Gabriel , llamándole "el madero", que según Fermín estaba para "echarles una mano".

   Con ese conjunto de elementos indiciarios de cargo está justificada la inferencia del Tribunal, que se acomoda a las leyes de la lógica, la experiencia y buen criterio.

   El motivo no puede ser acogido.

En el último motivo estima cometido por el Tribunal de instancia un error de hecho al apreciar las pruebas, acudiendo al cauce procesal del art. 849-2 L.E.Cr.

El recurrente no señala ningún documento, ni sus particulares de los que deducir un error deslizado en la resultancia probatoria, que obligue a rectificarlo, como base para la aplicación o no aplicación ulterior de un precepto, que resulte favorable al recurrente. Ante el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 855-2º el motivo debe decaer.

El error que achaca al Tribunal a quo, no es otro que el de haberse extralimitado en el uso y utilización del material probatorio legítimo, sirviéndose de elementos incriminatorios no introducidos en el debate del plenario.

Insiste que las declaraciones que le incriminaron, prestadas por los detenidos coimputados, no fueron libres, en cuanto a los declarantes se les hizo objeto de amenazas y coacciones.

Las alegaciones formuladas no pueden merecer acogida, dada la vía casacional elegida por el recurrente.

El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

Las costas se imponen a los recurrentes a tenor del art. 901 de la L.E.Criminal.

III.