STS, 27 de Marzo de 1998

PonenteD. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso3222/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Marzo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delitos contra la salud pública y de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Cerezo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla incoó procedimiento abreviado con el núm. 177 de 1.996 contra Jesús María, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 27 de septiembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Por conformidad expresa de las partes resulta probado y así se declara que sobre las 23 horas del día 24 de febrero de 1.996, cuando el acusado Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la estación Marítima de Melilla, infundió sospechas a los Funcionarios del Grupo de Investigación Fiscal y antidroga de la Guardia Civil, por lo que se procedió al registro del msimo, encontrándosele adosadas al cuerpo, 3.000 gramos de hachís, distribuidos en 12 pastillas, y valorado oficialmente en 1.959.999 de pesetas, que el acusado se disponía a introducir vía marítima en la Península, burlando, los pertinentes controles aduaneros, para su ulterior distribución entre terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, por expresa conformidad de las partes al acusado Jesús Maríacomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a droga blanda en cantidad de notoria importancia y otro delito de contrabando, sin concurrencia de circunstancias a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51 millones de pesetas, por el primer delito y a la pena de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR y multa de 1.950.000 de pesetas, por el delito de contrabando, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 16 y 16 días de arresto personal sustitutorio, respectivamente, si no hiciere efectiva dichas multas en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Y se aprueba el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Comuníquese esta Sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad del Estado y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jesús María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús María, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por infracción de ley, a tenor de lo establecido en el artículo 849, de la L.E.Cr., por entender que se ha producido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Segundo.- Se articula este motivo por el cauce procesal del artículo 849, de la L.E.Cr., por no aplicación del artículo 9, en relación con el artículo 8, y el artículo 66 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión del primer motivo, impugnándolo subsidiariamente, impugnando igualmente el motivo primero, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 1.998.

Por Auto de 27 de febrero de 1.998, se acordó prorrogar el término para dictar sentencia en el presente recurso por un mes a adicionar al ordinario, a fin de sentar criterios uniformes sobre temas relacionados con el que es objeto de esta causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849,, de la L.E.Cr., atribuye a la sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se señalan a tal efecto como tales documentos los siguientes: Certificado del Instituto Español Lope de Vega de Nador, de fecha 14 de mayo de 1.996, aportado por la representación procesal del acusado con el escrito de defensa. Certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 1.996, aportado por la representación procesal del acusado con el escrito de defensa. Certificado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación de Melilla, de fecha 13 de mayo de 1.996, aportado por la representación procesal del acusado con el escrito de defensa. Copia legalizada del Libro de Familia, aportado por la representación procesal del acusado con el escrito de defensa. Copia legalizada del Título de Familia Numerosa, aportado por la representación procesal del acusado con el escrito de defensa. Certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social expedido en fecha 24 de septiembre de 1.996 aportado por la defensa en el acto del juicio oral celebrado el 26 de septiembre de 1.996 ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª. Acta del Juicio Oral. Se alega que con tales documentos se demuestra la apremiante situación en que se hallaba el recurrente para poder atender a sus estudios, así como las dificultades para el desenvolvimiento familiar dada la acusada escasez de ingresos.

El motivo deviene improsperable toda vez que en modo alguno puede apreciarse el error de hecho que se denuncia. Ha de integrarse el factum con las afirmaciones de carácter fáctico incorporadas a la fundamentación jurídica; en el tercero de los fundamentos se refiere la sentencia a "la situación de angustia o estrechez económica, que es lo único que puede considerarse probado en el caso de autos con la prueba documentada aportada". El Tribunal se hace eco de las vicisitudes de estrechez y penuria económica familiar. Cuestión distinta son las consecuencias jurídicas que de ello puedan derivarse.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El segundo de los motvios, articulado al amparo del artículo 849,, de la L.E.Cr., lo es por no aplicación del artículo 9,1º, en relación con el artículo 8,7º, y artículo 66 del C.P. de 1.973. El Tribunal -se aduce- no ha tenido en cuenta el estado de necesidad económica en que se encontraba la familia del acusado, compuesta de siete miembros, carentes de ingresos, lo que conllevó que el acusado aceptara tasladar a la península la droga incautada recibiendo la cantidad de 80.000 pesetas. La sentencia de instancia ha dado correcta respuesta al planteamiento de indicada cuestión. En la realización del hecho -se dice- no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por cuanto que en modo alguno quedó acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la apreciación de la eximente incompleta de estado de necesidad invocada por la defensa, y ello porque tiene declarado el Tribunal Supremo que el estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como incompleta, no puede ser apreciado cuando falta la constancia de inminencia o gravedad de un mal, de que se actúe a instancia o impulsos de un estado de precariedad, penuria o indigencia extremos en el sujeto activo o en su familia y sin que se entienda por tal la situación de angustia o estrechez económica, que es lo único que puede considerarse probado en el caso de autos con la prueba documental aportada (S.T.S. de 3 de diciembre de 1.976, 15 de febrero y 9 de diciembre de 1.985, 21 de enero de 1.986, 13 de abril de 1.987, entre otras). No obstante ello, se insiste de nuevo en la indebida no aplicación, al menos como incompleta, de la eximente de estado de necesidad.

TERCERO

La "situación" o "estado" de necesidad, con las notas que le caracterizan, se erige en piedra angular, en premisa básica, de la eximente, tanto completa como incompleta, peligro cerniente sobre un bien jurídico que torna probable -y en alto grado- la originación del temido mal, a cuya evitación propende la intervención del agente, concreto y definido riesgo siempre referible a un momento anterior a la realización o ejecución del hecho. Ofreciendo aquél tal relevancia legitimadora que el sentir de una jurisprudencia añeja, perviviente en la más moderna, asigna al mal amenazante los caracteres de absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente (sentencias de 6 de noviembre de 1.943, 28 de noviembre de 1.944, 22 de octubre de 1.946, 3 de febrero de 1.954, 3 de diciembre de 1.976, 21 de junio de 1.982, 22 de abril, 16 de mayo, 15 de julio y 11 de octubre de 1.983, 9 de febrero, 20 de abril, 7 de mayo y 11 de junio de 1.985, 16 de julio de 1.986, 18 de octubre y 6 de noviembre de 1.990, 17 de enero y 20 de marzo de 1.991), lo que, naturalmente, obliga a operar con criterios valorativos; exigiéndose, asimismo, que no quepa eludir el conflicto acudiendo a medios legítimos o lícitos o menos gravosos que los utilizados, mostrándose reacia la jurisprudencia a la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad si el reo pudo disponer de otro medio viable y menos perjudicial para impedir el mal mayor que la causación del mal menor (sentencias de 28 de noviembre de 1.944, 25 de enero de 1.965, 20 de mayo de 1.967, 23 de septiembre de 1.969, 5 de febrero de 1.974, 26 de febrero, 16 de septiembre y 17 de noviembre de 1.982, 9 de octubre de 1.992, 23 de octubre de 1.995, 28 de marzo y 14 de octubre de 1.996, entre otras), pues -cual ponen de relieve las sentencias de 9 de diciembre de 1.985 y 21 de enero de 1.986- cuando no se han agotado las vías legítimas para la salvación del bien, así como cuando se recurre a un medio innecesariamente perjudicial, faltará, en verdad, al presunto estado de necesidad la cualidad de absoluto. Entendido todo ello con sanos y ponderados criterios atentos a la idea de exigibilidad, bastando el acreditamiento de que el sujeto, antes de decidirse por la drástica solución lesiva del bien ajeno, puso en práctica, en su caso, cuanto humanamente aparezca como exigible para salvar y preservar el bien propio en peligro.

Se destaca por una cualificada doctrina que una cuestión es aquella que tiene por objeto fijar lo que son los presupuestos objetivos del estado de necesidad, y otra la que consiste en dilucidar los criterios conforme a los cuales se atribuirá la condición de necesaria a una acción con posibilidades de salvación, cuando existan varias acciones alternativas de tales características. En definitiva, se trata de delimitar la denominada "necesidad abstracta" y la "necesidad concreta", siendo la primera condicionante del estado de necesidad, en tanto que la segunda sólo condiciona la acción realizada en estado de necesidad. El agotamiento de las vías legítimas no debe interpretarse en términos de virtualidad absoluta, sino que dicha exigencia ha de atemperarse en sintonía con las especiales circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la situación concreta en que se encuentra el sujeto e instrumentos de que dispone. De las mismas puede colegirse que la iniciativa del agente se ha inspirado en la menor perjudicialidad y ágil operatividad del medio empleado, persuadido de la ineficacia de otros cauces y, sobre todo, de la extemporánea, por tardía, solución que ofrezcan.

CUARTO

Ante ello no puede decirse que, en el supuesto enjuiciado, puede acusarse la presencia del estado de necesidad con los caracteres de absoluto, grave, imperioso, inminente, sin que se ofrezca ningún medio lícito o menos perjudicial para impedir o paliar el mal amenazante. La "angustia o estrechez económica" que el Tribunal detecta en el inculpado y entorno familiar, susceptible de ser invocada ante organismo, instituciones y centros de beneficiencia y asistencia social, no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de droga. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una ultima ratio como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1.994, 28 de marzo, 8 y 14 de octubre de 1.996. No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa (podríamos decir, catastrófica) que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, como bien razona el Ministerio Fiscal, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO

La sentencia parte de la existencia, junto al delito de tráfico ilegal de drogas, de otro delito de contrabando. Ante ello ha de constatarse que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España o en la Península de sustancias estupefacientes ha sido objeto de consideración en un Pleno de esta Sala celebrado el 24 de noviembre de 1.997 en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. La dualidad de sanciones supone un non bis in idem, contrario al artículo 25 de la C.E. La conducta descrita en el artículo 2.3 a) de la L.O. 12/1995 debe estimarse consumida en la más amplia, referente al tráfico de drogas, prevista en el artículo 368 del nuevo Código Penal, debiendo resolverse el concurso de normas resultante conforme a la regla 3ª del artículo 8 de dicho Código, en el sentido de sólo aplicar las penas establecidas en el artículo 368, o las fijadas para los supuestos agravados contemplados en los artículos 369 y 370 y concordantes de dicho texto sustantivo (Cfr. sentencias de 10 y 12 de enero de 1.998).

La sentencia recurrida sigue una doctrina arraigada en esta Sala que declaraba compatible la condena por sendass infracciones, tráfico de drogas y contrabando, al considerar diferenciables los bienes jurídicos a que respondían. En muy varias sentencias se sostuvo que en estos casos nos hallábamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por aquellas infracciones de tráfico de drogas y contrabando, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del artículo 71 del C.P." (Cfr. sentencias de 26 de septiembre de 1.984, 17 de abril y 6 de diciembre de 1.985, 27 de enero y 19 de febrero de 1.986, 30 de enero y 22 de diciembre de 1.987, 21 de enero de 1.988 y 8 de febrero de 1.989, etc.). No han faltado durante este tiempo críticas doctrinales a la postura de esta Sala señalando principalmente que la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la Ley Orgánica 7/1982, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del artículo 71 del C.P. de 1.973 constituía una vulneración del principio "non bis in idem".

SEXTO

La sentencia de 1 de diciembre de 1.997 ha supuesto un cambio radical en el enfoque de la cuestión expuesta. La nueva redacción -se dice en la misma- tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del C.P. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 del C.P. de 1.973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho. Considera la sentencia que en atención al principio de proporcionalidad, a la vista de que la pena que pueda resultar del concurso ideal de tráfico de drogas y contrabando puede alcanzar muy elevada cuantía en el Código de 1.995, y que el llamado "plus de antijuricidad" a que se refieren algunas sentencias por razón del contrabando en conexión con el tráfico referido, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista en el artículo 368 del C.P., ha de concluirse que la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3 del C.P. En suma -concluye la sentencia- en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 del C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

SEPTIMO

En el supuesto a que se refiere la sentencia recurrida no se impugna la estimación del delito de contrabando dado que el nuevo giro jurisprudencial se ha producido recentísimamente. Ello no obstante esta Sala estima que debe dejarse sin efecto la condena por contrabando en razón a no haber adquirido firmeza la sentencia de la Audiencia Provincial.

El principio constitucional de igualdad acogido en el artículo 14 de la C.E. abona dicha solución, conjurándose así un trato distinto ante supuestos semejantes en relación con hipótesis de contrabando de pendiente enjuiciamiento. A su vez ha de favorecer la opción antedicha la consideración del principio pro reo y el principio de economía procesal reacio a remisiones exigentes de eventuales y posteriores trámites revisorios y favorable a la resolución actual de una cuestión que ya goza de antecedente jurisprudencial y del acuerdo adoptado en un Pleno de la Sala de 24 de noviembre de 1.997.

En consecuencia, y en lo relativo al delito de contrabando, procede casar la sentencia de instancia, con efectos absolutorios para el recurrente, en cuanto a dicha infracción. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Jesús María; debiendo DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A CASAR Y ANULAR la sentencia de 27 de septiembre de 1.996, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y de contrabando, declarando de oficio las costas causadas. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, con el nº 177 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delitos contra la salud pública y de contrabando, contra el acusado Jesús María, con D.N.I. nº NUM000, natural y vecino de Melilla, hijo de Amar y de Ana, de estado soltero, de 20 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, de profesión estudiante, con instrucción y sin antecedentes penales, de no acreditada conducta, declarado insolvente, y en libertad provisional de la que al parecer ha estado privado desde el día 24 de febrero de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de septiembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

SEGUNDO

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho se la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, si bien, y en cuanto concierne al delito de contrabando, deberán entenderse sustituidas las referencias al mismo por cuanto se expone en los fundamentos quinto y siguientes de la primera sentencia de esta Sala.

SEGUNDO

En consecuencia procede absolver al acusado del delito de contrabando de que venía siendo acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jesús Maríadel delito de contrabando de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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