STS 1144/2000, 4 de Septiembre de 2000
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| ECLI | ES:TS:2000:6369 |
| Número de Recurso | 154/1999 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1144/2000 |
| Fecha de Resolución | 4 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Carlos Jesúscontra auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera (rollo de Sala nº 201/97), que le denegó la solicitud de revisión de la sentencia recaída en el P.A. 62/97 seguido por Delito Contra la Salud Pública y Contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Norro Ruiperez.I. ANTECEDENTES
La Audiencia Provincial de Gerona, con fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó auto en la Ejecutoria 154/97, dimanante de P.A. 62/97 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres, que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
"En esta sección penal se sigue ejecutoria contra Carlos Jesúsa quién se condenó por sendos delitos Contra la Salud Pública y Contrabando.- Por el Sr. Carlos Jesússe ha solicitado mediante un escrito remitido al efecto, la revisión de la Sentencia en cuanto al delito de contrabando a fin de que se dejara sin efecto la pena impuesta por el mismo, habiéndose opuesto a tal solicitud el Ministerio Fiscal, interesando también dada su condición de extranjero la sustitución de las penas impuestas por la medida de expulsión del territorio español en aplicación del art. 89 del C. Penal." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: No ha lugar a la revisión de la sentencia recaída en la presente causa en los términos interesados por el penado Carlos Jesúsni tampoco procede sustituir las penas privativas de libertad impuestas por la medida de expulsión del territorio nacional.- Notifíquese esta resolución a las partes y al penado." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 9-3 de la C.E. en cuanto que se ha denegado la revisión de la sentencia solicitada en base a la aplicación de la nueva interpretación jurisprudencial que despenaliza el delito de contrabando cuando concurre con el de tráfico de drogas por aplicación del principio de subsunción.
Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al haber sido infringido por falta de aplicación el art. 89 del C. Penal, pues dándose los requisitos en el mismo previstos para la expulsión del recurrente, se deniega la misma.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24-1 de la Constitución Española en relación con el art. 17-1 del mismo texto, por haberse infringido el derecho del recurrente a la Tutela Judicial efectiva en el ejercicio de su derecho a la libertad, por falta de motivación fundada en Derecho del Auto de la Audiencia por el que se le denegó la sustitución de la pena privativa de libertad que le había sido impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de junio de 2.000.
Con fecha 14 de julio de 2.000 se suspendió el término para dictar Sentencia, en espera de la celebración de reunión Plenaria de la Sala Segunda.
El primero de los Motivos del Recurso toma el cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del art. 9-3º de la C.E. al entender su promotor que la no aplicación a su patrocinado del nuevo criterio jurisprudencial adoptado en torno a la concurrencia de los Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando violenta el principio de aplicación retroactiva de la Ley más favorable.
En realidad y tal como el propio recurrente reconoce, la pretensión impugnativa tiene un forzado revestimiento formal que no propicia sus posibilidades estimatorias, aunque éstas no sólo vienen determinadas en este supuesto por la vía procesal utilizada para formalizar el Recurso y, en su caso, por la naturaleza de éste que, de no ser benevolentes en la aplicación del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, habrían determinado su inadmisión sino también, y, muy específicamente, por la aplicación al condenado de las previsiones del Nuevo Código Penal, ya que en ellas se residencian esencialmente las razones que provocan el rechazo de la pretensión así deducida de acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Sala en el que se sientan los módulos de procedencia aplicativa a los supuestos en los que se solicita la revisión de sentencias en los que se apreció la concurrencia de un Delito Contra la Salud Pública con otro de Contrabando resulta determinante para apreciar una situación concursal normativa y no un concurso ideal.
Aplicando tales componentes al supuesto sometido ahora a nuestra consideración hemos de concluir con el rechazo del Recurso, dado que los hechos enjuiciados se ejecutaron el 14-2-97, y, por tanto, bajo la vigencia del Nuevo Código Penal de 1.995. Criterio decisorio que se acomoda a la determinación jurisdiccional contenida en la Sentencia de 10-5-2.000, de cuyo contenido hacemos transcripción literal porque sienta las bases de decisión que, con carácter general, posteriormente ha adoptado este Tribunal en su reunión Plenaria de 19-7-2.000, estas son:
Las posibilidades procesales de aplicar tal criterio jurisprudencial, hoy suficientemente consolidado, relativo a la concurrencia de un concurso de normas y no de delitos entre el de tráfico de drogas y el delito de contrabando, son las siguientes:
"Las posibilidades procesales de aplicar el criterio jurisprudencial adoptado en el Pleno de 24-11-97 y hoy suficientemente consolidado, relativo a la concurrencia de un concurso de normas y no de delitos entre el de tráfico de drogas y el delito de contrabando, son las siguientes:
Mediante recurso de casación ordinario, vía art. 849-1º LECrim., como consecuencia de la inaplicación por una Sala sentenciadora de tal concurso de normas. En ese caso, es procedente casar la Sentencia, si se dan las circunstancias contempladas en la Junta General celebrada el día 24 de noviembre de 1997. Entre las razones que se consideran concurrentes para verificar dicha interpretación, se encuentra, a los efectos ahora enjuiciados, la nueva redacción del CP 1995.
Mediante recurso de revisión, vía art. 954 LECrim., entendiendo que el cambio de jurisprudencia es un hecho nuevo, a los efectos de tal revisión. En este caso, procede su rechazo, por las razones que se tuvieron en cuenta en la Junta General celebrada el día 30 de abril de 1999.
Mediante revisión de Sentencia firme en la que se aplicó el CP 1973 para la aplicación, si es más beneficiosa, de los preceptos penales del nuevo CP 1995, conforme a la Disposición Transitoria 5ª del mismo. La impugnación del Auto de la Audiencia ante este Tribunal Supremo se instrumentalizará procesalmente a través del recurso de casación por infracción de ley, del art. 849-1º de la LECrim. y no por la vía del art. 954, procediendo también la aplicación de la línea jurisprudencial anteriormente citada, ya que la integración al caso de los nuevos preceptos del Código penal no puede desconocer dicha jurisprudencia, y cuando se trata de aplicar un precepto del citado Código debe procederse conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en el momento de su aplicación. De modo que procederá por esta vía la supresión del delito de contrabando, ya que tal interpretación beneficia al reo." (sic)
Ello significa que los hechos objeto de enjuiciamiento deben haber ocurrido antes de la entrada en vigor del nuevo CP, ya que únicamente en dicho supuesto la Sentencia dictada que no hubiere apreciado el concurso de normas, podría ser revisada conforme a lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda a sexta de dicho Texto Legal.
De tal suerte que, si los hechos hubieran ocurrido con posterioridad a la entrada del nuevo C.P. como sucede en el caso de autos, se juzgarán conforme a los preceptos de éste y la interpretación resultante de la Sala de instancia, se corregiría, en su caso, no a través de revisión, sino de la casación ordinaria contra la sentencia resultante y, por tanto, antes de su firmeza y no solicitando la revisión de una ejecutoria , pues de acceder a la formula ahora instrumentada por el recurrente se violentaría la santidad de la cosa juzgada y el principio de seguridad jurídica.
Por todo ello el Motivo se rechaza.
Igual suerte ha de correr el apartado del Recurso que, con amparo en el art. 849.1º de la L.E.Cr., denuncia infracción, por inaplicación, del art. 89 del C. Penal.
Como dice el Ministerio Fiscal, es doctrina consolidada de esta Sala que las facultades legales cuya aplicación queda al arbitrio del Juzgador no son susceptibles de Recurso de Casación.
Esto ocurre con el meritado precepto sustantivo, al establecer que la pena impuesta a un extranjero no residente legal, inferior a 6 años puede ser sustituída por la expulsión del territorio nacional. Ello confiere, pues, una facultad al Juzgador, cuyo arbitrio no puede ser objeto de revisión casacional máxime cuando la sentencia de instancia fue dictada de conformidad aceptada expresamente.
Tampoco el tercero Motivo merece estimación. Formulado al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24-1º en relación con el 17-1º, ambos de la C.E. por falta de motivación del Auto que denegó la expulsión del condenado del territorio nacional.
Basta acudir al fundamento jurídico segundo de la resolución cuestionada para comprobar que el Motivo carece de justificación dado que en el citado fundamento jurídico se explica la denegación de la expulsión del recurrente aduciendo la gravedad del delito cometido, que quedaría impune si la pena de prisión se sustituyera por la expulsión, lo que podría incidir en la comisión de delitos análogos.
Los términos literales de dicho razonamiento privan más gráficamente que cualquier otra consideración al alegato recurrente de fundamento. De ahí su reproducción:
"Igual suerte desestimatoria debe correr la solicitud del penado relativa a la sustitución de las penas privativas de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional, por cuanto que constituye criterio de este Tribunal no hacer uso de la facultad prevista en el art. 89 del C. Penal en aquéllos supuestos, como el de autos, en los que los súbditos extranjeros tratan de introducir o sacar droga del territorio español, tanto por la gravedad del delito contra la salud pública perpetrado como para no dejar impunes conductas que tan habitualmente se vienen produciendo en el ámbito territorial de esta Audiencia, con el consiguiente fomento que indirectamente una decisión de tal naturaleza inevitablemente produciría." (sic)III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesúsfrente al Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera (rollo de Sala nº 201/97), de fecha 27 de octubre de 1998 que denegó la revisión de la sentencia recaída en el P.A. nº 62/97 seguido por Delito Contra la Salud Pública y Contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa ocasionadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Alicante 174/2006, 14 de Febrero de 2006
...al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de marzo y 1144/2000 de 4 de septiembre . Desde esta doctrina pasamos a estudiar las concretas denuncias efectuadas por el Se denuncia la omisión del trámite de audiencia, al ......
-
SAP Barcelona 309/2006, 6 de Abril de 2006
...al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de marzo y 1144/2000 de 4 de septiembre. Desde esta doctrina pasamos a estudiar las concretas denuncias efectuadas por el Se denuncia la omisión del trámite de audiencia, al r......
-
SAP Madrid 19/2008, 15 de Enero de 2008
...al Tribunal sentenciador, no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/98 de 3 de Marzo y 1144/2000 de 4 de Septiembre. La decisión adoptada en su sentencia por el Juez a quo fue la más adecuada, habida cuenta de las limitaciones que el Tribunal Supremo......
-
SAP Lleida 160/2014, 10 de Abril de 2014
...por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04, 23.11.06, 21.1.02 y 4.9.00 ). En el presente caso y con respecto al acusado Víctor concurren los requisitos para la sustitución de la pena privativa de libertad por la ex......
-
De las penas
...que concebía la sustitución como facultad del Juzgador, cuyo arbitrio no podía ser objeto de revisión casacional (vid. SSTS nº 1144/2000, de 4 septiembre, nº 929/1998, de 13 julio y nº 330/1998 de 3 marzo), la interpretación literal ha de ser objeto de modulaciones, para evitar en unos caso......
-
La clasificación penitenciaria: requistos legales y procedimiento
...al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las STS 330/98 de 3 de Marzo y 1144/2000 de 4 de Septiembre. Por todo lo expuesto la STS de 8 de julio de 2004 acuerda que procede la estimación del recurso entendiendo que el art. 89 CP debe ser ......
-
Circulares
...y la frecuencia de su comisión adquieren un perfil dominante, como ha afirmado en alguna ocasión la doctrina del TS (vid. STS 1144/2000, de 4 de septiembre) por lo que procede denegar la autorización de expulsión en los casos más graves por aplicación del principio de Cuando se opte por la ......
-
La clasificación penitenciaria: requistos legales y procedimiento
...al Tribunal sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las STS 330/98 de 3 de Marzo y 1144/2000 de 4 de Septiembre. Por todo lo expuesto la STS de 8 de julio de 2004 acuerda que procede la estimación del recurso entendiendo que el art. 89 CP debe ser ......