STS 343/2004, 12 de Marzo de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, incoó Procedimiento Abreviado nº 388/97, seguido por delito contra la salud pública, contrabando, falsedad documental y estafa, contra Jaime , Carlos Antonio , Francisco , Jose María , Oscar , Nuria , Juan Ignacio , Cesar , Germán , Carlos Francisco y Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de Noviembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así expresamente se declara, que Jose María , Oscar , Francisco , Jaime , Juan Ignacio , todos ellos mayores de 18 años y cuyos antecedentes penales no constan, y Carlos Antonio , ejecutoriamente condenado en sentencia de 31-7-92, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, por un delito contra la salud pública, integraban un grupo cuya forma de actuar consistía en que, aprovechando su actividad de transportistas y consiguientes viajes frecuentes con mercancía legal desde la península a Marruecos y viceversa, ocultaban grandes cantidades de "hachís" entre lícita mercancía, para trasladarla desde el país africano hasta la Península y, posteriormente, a países europeos, teniendo establecida la infraestructura de comunicación y transporte necesaria para tal finalidad, de forma que la referida sustancia llegase desde los proveedores originarios a sus destinatarios finales y a sus consumidores.- A tales efectos, realizaron los siguientes hechos: A.- Por indicación de Jose María y en Marzo de 1.992, Francisco y Oscar mantuvieron contactos en Holanda con un individuo llamado Luis Angel , sin identificar, para concertar la entrega a este último, en el indicado país, de 4.793 Kgs. de "hachís" dispuesta en 296 fardos y con un valor de 1.198.470.000,- pts., en su mercado. El grupo español se encargó de la obtención del "hachís" y de su transporte hasta su destino. Con dicho objeto, el referido grupo concierta los servicios de Gaspar quien ,el 4 de abril de 1.992, sale de Tarbes (Francia) conduciendo el camión matrícula ....-DN-.... y el remolque frigorífico ....-NK-.... , al parecer propiedad de un ciudadano de nacionalidad francesa.- El convoy salió de Marruecos, por el puerto de Tánger, y entró en España a través de la Aduana del Puerto de Algeciras (Cádiz), el 11 de Abril de 1.992.- Dos días después, tras la inspección aduanera, se descubrieron en su interior, ocultos entre 22.000 kilos de sardinas congeladas, los 296 fardos que contenían los 4.793 kilos de hachís, valorados en 1.198.470.000.- Ptas.- A Gaspar se le ocuparon 67.000.- Ptas., 500 francos franceses y 800 dirhams marroquíes.- B.- 1º Jose María , Oscar y Carlos Antonio , con el fin de realizar una nueva operación de "hachís" desde Marruecos a España, el 3 de Agosto de 1.992, enviaron al país magrebí el camión Iveco matrícula B-4460-LL y el semirremolque matrícula B-12522-R, propiedad de TRANSELMA, S.A., cuyos responsables ignoraban el uso que se iba a dar al camión. En dicha entidad, trabajaba como responsable de la coordinación y con facultades para el alquiler de camiones Darío , fallecido, quien en connivencia con los anteriormente citados, entregó al grupo los citados camión y semirremolque para transportar desde Marruecos a España una gran cantidad de "hachís". Con esa finalidad, Darío y Carlos Antonio simularon un contrato de alquiler de los mencionados vehículos para justificar su uso hasta su posterior devolución, ocasionando a la empresa Transelma, S.A. perjuicios superiores a 50.000 Ptas.- A su vez, Oscar contactó con Carlos Francisco proponiéndole un transporte, aceptando Carlos Francisco la propuesta, y desconociendo este último el objeto del desplazamiento.- Oscar y Carlos Francisco , ambos con el camión y remolque, se dirigieron hasta Casablanca (Marruecos). Ya en este país, y cuando se iba a realizar la carga de hachís, ésta quedó interrumpida al denunciar los propietarios del camión y remolque la sustracción de los mismos. Para recuperar el camión, la empresa "TRANSELMA, S.A.." remitió el 24 de Agosto de 1.992 un conductor hasta Casablanca, ocasionándose gastos que no se han determinado.- 2º.-. Ante el contratiempo sufrido, el grupo envió, el 20 de Agosto de 1.992, a Marruecos, el camión Pegaso matrícula H-....-QV y el remolque matrícula N-....-N , propiedad de Jose María , conducidos por Alejandro (a quien no afecta esta resolución) y Germán . Así, y para garantizar que el camión cargaría el hachís, se desplazaron a Marruecos Jose María , Oscar y Nuria .- Para encubrir y justificar el viaje, procedieron a cargar 10.449 kilos de confección como mercancía legal, para posteriormente ocultar 4.000 kilos de "hachís" que les fueron entregados por terceros no identificados, en el lugar conocido como el Saler, próximo a Rabat.- A través del puerto de Algeciras, el camión con la ilegal carga entró en España y se dirigió a La Roda (Albacete), donde descargó, tal y como estaba convenido, 1.200 kilos de hachís. Desde este lugar, se dirigieron hasta Castellón, donde en la localidad de Burriana, contactaron los conductores del camión, Alejandro y Germán , con Oscar y Jose María , que habían regresado de Marruecos, contacto que tenía como finalidad conocer el desarrollo y los incidentes del transporte de la ilegal mercancía y urgir a los conductores para suprimir el retraso que, al parecer, llevaban y para que llegasen a Francia -país por el que tenían que viajar- antes de que se iniciase una anunciada huelga de transporte.- El 28 de Agosto de 1.992, sobre las 21,45 horas, en el peaje de la Autopista A- 7 de El Vendrell (Tarragona), se interceptó el camión y semirremolque, ocupándose en el interior del semirremolque 110 fardos que contenían 2.750 kilos de "hachís" camuflados entre la carga de artículos de confección, y valorados en 687.500.000 Ptas. al por mayor, y en 1.722.000.000 Ptas. al por menor, en su mercado.- Los días 29 y 30 de Agosto de 1.992, Jose María , Oscar , Carlos Antonio y Juan Ignacio , quienes ignoraban que el hachís había sido intervenido y detenidos los conductores del transporte, van a realizar una serie de gestiones tendentes a la localización de los mismos.- C.- Oscar y Carlos Antonio contactaron con Sebastián , conductor de camiones (a quien no afecta esta resolución), para que éste se desplazara a Marruecos en el camión Man B-6470-KW y el remolque MU-01345-R, propiedad de la empresa Trans 89, sin que esté suficientemente acreditado que los propietarios de la citada empresa conocieran el porqué del viaje y la carga que se transportaría.- El 13 de Junio de 1.992, Sebastián y Rodolfo , al que tampoco afecta la presente resolución, se dirigieron en el camión y remolque citados, desde la Península a Marruecos con la finalidad de cargar una gran cantidad de hachís. Al mismo tiempo, Carlos Antonio se había desplazado al país africano y procedió a realizar, en dicho país, las gestiones necesarias para que el camión cargara una mercancía legal de judías verdes, manteniendo, a su vez, diversos contactos con los conductores del camión y remolque, en Tánger.- El 23 de Junio de 1.992, los desplazados, por cuenta del grupo, procedieron a cargar una partida de judías verdes donde ocultar el hachís. Acto seguido se dirigieron a Casablanca.- El 25 de Junio de 1.992, en Casablanca, Rodolfo (a quien esta resolución no afecta) contactó con Carlos Antonio , que le indicó que se reunieran con él en un restaurante que se hallaba a 6 kilómetros de Tánger. Producida la cita, los conductores entregaron las llaves del camión a Carlos Antonio quien, en compañía de un marroquí no identificado, se desplazó con el camión hasta un lugar próximo a Tánger y procedió a cargar una gran cantidad de hachís.- El 26 de Junio de 1.992, dicho camión fue interceptado en Tánger por la policía local cuando era conducido por Sebastián , ocupándose 790 kilos de "hachís" que estaban ocultos entre el cargamento de judías verdes.- D.- En los meses de Junio y Julio de 1.992, Jose María y Oscar concertaron con un marroquí conocido como Mariano el transporte de 4.500 kilos de hachís. A tal objeto, los citados Jose María y Oscar se desplazaron hasta Marruecos, donde contactaron con el propietario de la mercancía, y en un lugar no concretado de dicho país, procedieron a realizar la carga de la ilegal mercancía en un camión. Para que dicha mercancía no sufriera percance alguno durante el transporte de la misma en territorio marroquí y pudiera ser embarcada con destino a España, los citados Jose María y Mariano se personaron en el domicilio que tiene Juan Antonio en Tánger, para que por éste se hicieran las gestiones precisas destinadas a procurar que el camión con el hachís transitara y saliera de Marruecos sin contratiempo alguno. De esta forma, el camión llegó a Tánger conducido por Oscar sin percance alguno, y en cuyo puerto lo estaba esperando Jose María .- Para camuflar el transporte ilegal, el camión circulaba con una carga de vegetales.- Tras entrar en España, por Algeciras, el camión se dirigió hasta las proximidades de unas naves de la empresa "Caura" de Sevilla, siendo descargado en dicho lugar la mercancía por Jose María , Oscar y otros no identificados.- E.- 1º.- En Junio de 1.992, Jose María , de acuerdo con Oscar y Francisco , y con la finalidad de transportar de Marruecos a España una gran cantidad de hachís, enviaron una cabeza tractora y semirremolque al primero de los países citados, y para justificar su desplazamiento hasta dicho país, contrataron un transporte de 24.000 kilos de alambre.- La cabeza tractora fue facilitada por Francisco , y el semirremolque donde se ocultaría el hachís lo fue por Jose María , el cual realizó las gestiones necesarias para adquirir el hachís del tal Mariano que no ha sido identificado.- Llegado el vehículo a Marruecos, procedieron a descargar los 24.000 kilos de alambre en Mohamedia, y a su vez y para poder ocultar el "hachís" que habían adquirido, contrataron una carga legal de palmitos, que cargaron en Bercan, desde donde se trasladaron con el camión hasta Sidi Caser, lugar donde fueron introducidos 2.400 kilos de hachís, debidamente ocultos entre la citada carga.- El camión embarcó en Tánger y entró en España por Algeciras, desde donde se dirigió hasta Sevilla, lugar en que esperaba Jose María , procediéndose acto seguido a descargar en dicha ciudad el hachís, y siendo transportada, posteriormente, excepto una cantidad aproximada de 200 kilos, hasta Holanda por terceros no identificados.- Del cargamento de hachís, 30 kilos quedaron olvidados entre los palmitos, que fueron descubiertos cuando se procedió a la descarga de la citada mercancía legal en la ciudad de Valencia, habiendo sido absuelto por los hechos descritos en este solo subapartado Oscar en sentencia nº 116/1.994, de 15 de Marzo de 1.994, de la Audiencia Provincial de Valencia.- 2º.- Los aproximadamente 200 kilos de este hachís no transportados hasta Holanda fueron ocultados por Jose María en un lugar no determinado, cantidad que, posteriormente, fue a parar a Oscar y Juan Ignacio .- Con el fin de dar salida a la mercancía contactaron con Francisco , quien a su vez lo hizo con un tercero sin identificar y que compraría el citado hachís.- Oscar obtuvo de dicha venta un beneficio de 7.000.000 Ptas.- F.- En Marzo de 1.992, Jose María , Francisco y Oscar acordaron realizar un transporte de hachís dese Marruecos a la Península.- A tal efecto, se trasladaron los tres hasta Marruecos, haciéndolo Oscar y Francisco en el camión que utilizarían para transportar la mercancía, y que fue el mismo que posteriormente se intervendría en El Vendrell (Tarragona) y que aparece descrito en el hecho B).- En Marruecos, Jose María procedió a adquirir 1.100 kilos de hachís de terceros no identificados. Dicha droga fue cargada en Rabat y ocultada en una carga legal de tapones para botellas de champán con destino a Francia. Las labores de carga fueron dirigidas por Jose María y su compañera sentimental, persona no identificada.- Cargada la mercancía y siguiendo los planes establecidos, el camión, conducido por Oscar y Francisco , se dirigió a Tánger, donde embarcó, entrando en España por la aduana de Algeciras, para dirigirse, posteriormente, hasta Sevilla, descargando el hachís en un lugar próximo a la carretera de la Isla, en el polígono industrial de Dos Hermanas, y desconociéndose el destino final dado al mismo.- G.- Con posterioridad al mes de Marzo de 1.992, Jose María , Oscar y Jaime , acordaron realizar un transporte de hachís desde Marruecos hasta la Península.- Con tal fin, Jaime facilitó una cabeza tractora, y Jose María un semirremolque, transladándose los tres citados hasta Marruecos.- La mercancía, entre 1.700 y 1.800 kilos de "Hachís", fue adquirida por Jose María y cargada en un lugar no concretado de Marruecos. El camión, con su ilegal carga, fue conducido por Oscar y Jaime desde Marruecos hasta España. Ya en nuestro país se dirigieron hasta Sevilla, lugar donde se hizo cargo del hachís Jose María .- Oscar entregó a Jaime 2.500.000 Ptas. por su colaboración.- H.- En Abril de 1.992, de común acuerdo Oscar , Carlos Antonio y Francisco convienen en realizar un viaje a Marruecos con la finalidad de introducir en nuestro país una gran cantidad de hachís.- Por ello, Daniel se desplazó al citado país en el camión H-....-H . Ya en Marruecos, y como el grupo tuviera problemas para la adquisición de hachís, retornó a España con una carga de 18.000 kilos de patatas el día 9 de Mayo del citado año.- Dichas patatas fueron repartidas por Daniel entre diversas personas, por lo que no fueron entregadas a su propietario, si bien Daniel ha sido juzgado por estos hechos y en sentencia de fecha 24 de Febrero de 1.995, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerona, fue absuelto de un delito de apropiación indebida.- El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, y en la época que sucedieron los hechos estaba valorada en 250.000 Ptas. el kilo. Habiéndose ocupado un total de 13.533 kgs de hachís, ha de valorarse el total de tal sustancia intervenida en 3.383.250.000.- de pesetas, según el precio en su mercado.- I.- 1º.- En el año 1.991, Matías , mayor de 18 años y sin antecedentes penales, quien había intentado obtener el permiso de conducir de la clase C - 1, y como no consiguiera dicho permiso superando las pruebas legalmente establecidas, contactó con Francisco , a quien comunicó dicha circunstancia, comentándole Adolfo la posibilidad de obtener dicho permiso.- A tal efecto, y poco antes de Semana Santa, Francisco requirió a Matías la documentación precisa para posibilitar la obtención, fuera de los cauces legalmente establecidos, del mencionado permiso.- Matías se reunió con Francisco y Juan Ignacio en Barcelona, en fechas próximas a la Semana Santa del citado año, entregando un informe psicotécnico, una fotocopia del D.N.I. y tres o cuatro fotos, así como 200.000 Ptas.- Con la citada documentación, Juan Ignacio procedió a falsificar el correspondiente permiso de conducir de la clase C-1.- 2º.- Igualmente, en el verano de 1.992, Marcelino , (a quien no afecta esta resolución) entregó a Juan Ignacio una fotocopia del carnet de conducir, así como dos fotografías tamaño carnet. El objetivo de requerir esta documentación era, previo pago de una determinada cantidad de dinero, la falsificación por Juan Ignacio de un permiso de conducir habilitante para la conducción de camiones, clase C-1.- En ambos casos no se llegó a facilitar la documentación pretendida por Marcelino y Matías .- J.- En el registro efectuado en el domicilio de Cesar , se le ocupó un sello metálico con la leyenda del Ministerio de Transporte idóneo para estampar dicho sello en la documentación relacionada con el transporte de mercancías y que utilizaba para facilitar visados de tarjetas de transportes internacionales de mercancías. Cesar facilitaba de esta forma visados de tarjeta de transporte con Marruecos a miembros del grupo objeto de este procedimiento.- K.- En el registro domiciliario de Jose María se ocuparon, entre otros efectos: 393 dólares U.S.A., 2400 francos belgas, 4800 dirhams marroquíes, 100 rams de Sudáfrica, 1000 francos de Gabón.- A Carlos Francisco , se le ocuparon 800.000 ptas., propiedad de Jose María , así como, en su domicilio, dos balanzas de precisión.- Así mismo, se han intervenido los siguientes vehículos, además de los reseñados en los apartados anteriores: Porche 924 matrícula ZE-....-EJ , furgoneta IVECO matrícula G-....-MG , Renault 19 16 válvulas, matrícula G-....-GN , Mercedes matrícula Q-....-QY , Mercedes Matrícula W-....-AJ , Volkswagen matrícula D-....-DG , Furgoneta Citroen C - 15, matrícula Q-....-QF , camión IVECO matrícula D-....-DN con remolque matrícula Q-....-Q , camión MAN matrícula D-....- , camión SCANIA matrícula Q-....-QY , camión Mercedes matrícula D-....-DN , remolque matrícula X-....-X , remolque matrícula H-....-H , remolque matrícula X-....-X , remolque matrícula KO-....-K y camión Renault matrícula K-....-K y semirremolque marca Fruehaut con matrícula EX-....-X . Todos estos vehículos, además de los ya reseñados en este relato de hechos probados, tuvieron utilización directa en las descritas actividades del grupo o fueron adquiridos con el producto de las mismas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nuria , a Carlos Francisco y a Daniel de los delitos contra la salud pública y contrabando (intentado, en el primer caso, y consumado, en los dos últimos) de los que venían siendo acusados, declarando de oficio tres dieciseisavas partes de las costas de este proceso.- B.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Francisco del delito intentado de falsedad documental del que venía siendo acusado, declarando de oficio una dieciseisava parte de las costas del proceso.- C.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Oscar del delito de falsedad documental del que venía siendo acusado, declarando de oficio una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- D.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Antonio , ya circunstanciado: 1º.- Como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos en concurso de leyes y ya definidos, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia y la atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con la nº 4ª y la nº 5ª del mismo artículo, ambas ya definidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS y al abono de una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- 2º.- Como autor responsable de un delito de falsedad documental, ya definido, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, igualmente definida a la pena de multa de SEIS MESES con cuota diaria de QUINIENTAS PESETAS y al abono de una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- 3º.- Como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con los nºs. 4 y 5 del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de multa de TRESCIENTAS MIL PESETAS y al pago de una dieciseisava parte de las costas de este proceso. Igualmente, y en concepto de indemnización de perjuicios, abonará a la entidad denominada "TRANSELMA, S.A." la suma en que aquellos queden establecidos en ejecución de Sentencia.- E.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos en concurso de leyes y ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con nº 4 y la nº 5 del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.500.000.000.- de Ptas. (TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS) y al abono de una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- F.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos en concurso de leyes y ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con la nº 4 y la nº 5 del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS y al abono de un dieciseisava parte de las costas de este proceso.- G.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otra de contrabando, ambos en concurso de leyes y ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con la nº 4 y la nº 5 del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.500.000.000.- de Ptas. (TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS) y al abono de una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- H.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jaime , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos en concurso de leyes y ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con el nº 4 y la nº 5º del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISION MENOR, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio caso de impago de CIENTO VEINTE DÍAS y al abono de una dieciseisava parte de las costas del proceso.- I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ignacio , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos de concurso de leyes y ya definidos, concurriendo la circunstancia analógica muy cualificada nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con el nº 4 y la nº 5 del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISION MENOR, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 3.300.000.000.- ptas. (TRES MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESETAS), con arresto sustitutorio de CIENTO CINCUENTA DÍAS y al abono de una dieciseisava parte de las costas del proceso y como autor responsable de otro delito intentado y continuado de falsedad documental, también definido, concurriendo igualmente la misma circunstancia atenuante analógica muy cualificada precedente, también definida, a las penas de multa de TRESCIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio caso de impago de TREINTA DÍAS y una segunda multa de TREINTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de TRES DÍAS caso de impago, así como al abono de una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- J.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ambos en concurso de leyes y ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada n1 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con la nº 4 y la nº 5 del mismo artículo, igualmente definida, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio caso de impago, de SESENTA DÍAS y al abono de una dieciseisava parte de las costas procesales.- K.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de tenencia de útiles para la falsificación documental, ya definido, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada nº 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con los nºs 4 y 5 del mismo artículo, igualmente definida a las penas de multa de TRESCIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio caso de impago de TREINTA DÍAS y una segunda multa de TREINTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio caso de impago de TRES DÍAS y al pago de una dieciseisava parte de las costas de este proceso.- Se decreta el comiso de: -La sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.- Los vehículos matrículas: ....-DN-.... (....-NK-.... -35 (Francesa), H-....-QV , N-....-N , H-....-H , ZE-....-EJ , G-....-MG , G-....-GN , Q-....-QY , W-....-AJ , D-....-DG , Q-....-QF , D-....-DN , Q-....-Q , D-....- , Q-....-QY , D-....-DN , X-....-X , H-....-H , X-....-X , KO-....-K , K-....-K y EX-....-X .- 67.000.- pesetas., 500 francos franceses, y 800 dirhams marroquíes, ocupados a Gaspar .- 393 dólares U.S.A., 2400 francos belgas, 4.800 dirhams marroquíes, 100 rams sudafricanos y 1.000 francos de Gabón, intervenidos en el registro domicilio de Jose María .- Objetos y documentos intervenidos en el registro domiciliario de Cesar .- Objetos y documentos ocupados en el registro del domicilio y de la mesa de trabajo de Juan Ignacio .- Pase la causa al Ministerio Fiscal para que informe sobre la eventual aplicación a Germán del beneficio de suspensión de condena, una vez esta sentencia sea firme.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abonará todo el tiempo que permanecieron privados de ella por esta causa los ahora condenados a tales penas.- Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Deberán concluirse las piezas de responsabilidad civil conforme a derecho.- Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jaime , Carlos Antonio , Cesar , Oscar , Juan Ignacio , Francisco y Jose María , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jaime formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851 LECriminal.

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.4º LECriminal.

Con base en el art. 849.1º LECriminal.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal.

Se alega error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 LOPJ.

Vulneración del principio constitucional de legalidad contenido en el art. 25.1 C.E.

La representación de Carlos Antonio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.1º LECriminal y 5.4 LOPJ.

Con el mismo apoyo que el anterior, se alega aquí la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega aplicación indebida del art. 369.6º C.P.

Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la aplicación indebida del art. 370 C.P.

La representación de Cesar , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 LOPJ.

Con base en el art. 849.2º de la Ley Procesal.

Al amparo del art. 851.1 LECriminal.

La representación de Oscar , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 849 LECriminal.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 66 C.P.

La representación de Juan Ignacio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º LECriminal, se alega la infracción del art. 238 LOPJ y 569 LECriminal.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 LOPJ.

Con base en el art. 849.1º se alega la aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a), 3º y 6ª, y 303 C.P. de 1973.

Se alega error en la apreciación de la prueba.

Con apoyo en el art. 851.1º de la Ley Procesal.

La representación de Francisco , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Con base en el art. 849.2 LECriminal.

Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción de los arts. 368 y 369.3 y 3 C.P. y los arts. 1, 2 y 3 L.O. de Contrabando.

La representación de Jose María , formalizo el recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Con apoyo en el art. 849.2º de la Ley Procesal.

Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya los motivos primero y segundo del recurso de Jaime e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Marzo de 2004.

La sentencia de 30 de Noviembre de 2001 de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional condenó a Carlos Antonio , Francisco , Jose María , Oscar , Jaime , Juan Ignacio y Germán , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de organización en los seis primeros, y además, la de extrema gravedad en los cuatro primeros a las penas contenidas en el fallo.

Asimismo resultó condenado Cesar como autor de un delito de tenencia de útiles para la falsificación, con los demás pronunciamientos que integran el fallo.

Los hechos se refieren a que en los términos descritos en el factum los condenados integraban una organización que valiéndose de transporte de verduras y otras mercancías en camiones de gran tonelaje, desde Marruecos a la Península, introdujeron ocultas entre tales mercaderías en varios viajes un total de 13.533 kilos de hachís que fueron ocupados por la policía.

Se han formalizado un total de siete recursos, uno por cada condenado, a excepción de Germán que no ha recurrido, que pasamos a estudiar seguida y separadamente, empezando por el recurso de Oscar en razón de ser el único que impugna las intervenciones telefónicas practicadas en la investigación, lo que exige un estudio prioritario de este tema que afectaría a derechos fundamentales con incidencia en todos los condenados.

Recurso de Oscar .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del art. 18 C.E. en referencia --como ya se ha dicho-- a las intervenciones telefónicas.

No deja de sorprender la extrema generalidad de la denuncia que se ciñe a afirmar que tanto en la autorización inicial como en las sucesivas prórrogas no ha existido el necesario control judicial. En la argumentación del motivo, después de efectuar una amplia referencia a la doctrina de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación y fuente de prueba, así como en su consideración de prueba directa en sí misma, concreta algo más la denuncia con la cita del folio 47 y siguientes "....así como en diferentes folios de la causa...." en donde existen referencias a las intervenciones sin que aparezca la oportuna autorización judicial y lo mismo se dice en relación al folio 93 y 2.350 ó 837 --con ambas numeraciones aparece--, en referencia a una intervención telefónica autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ponferrada.

Asimismo, y en cuanto a los requisitos de legalidad ordinaria, derivados de su naturaleza de prueba directa, también se dice, en el mismo contexto de generalidad que la redacción y transcripción de las conversaciones los efectuó la propia policía, que no ha habido audición de las cintas y que incluso estas han desaparecido, y aunque se reconoce en el motivo que la propia sentencia prescinde de las intervenciones en cuanto a medio de prueba --F.J. undécimo apartado 3º--, discrepa de la existencia independiente de otras pruebas de cargo ajenas, estimando que por el contrario se está en presencia de pruebas derivadas.

Para mejor enmarcar el Sumario en el que se ha dictado la sentencia sometida al presente control casacional, hay que partir del hecho de que con el nº de Sumario 31/93 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 se efectuó una investigación criminal que tuvo por efecto el descubrimiento de una red de importación de hachís a gran escala procedente de Marruecos con destino a España y resto de Europa, que utilizaba camiones de gran tonelaje en el que junto con mercancías legales se ocultaba el hachís, habiéndose descubierto diversos envíos con la ocupación del hachís y de los conductores de los camiones.

En dicho Sumario 31/93, se dictó con fecha de 22 de Mayo de 1995 auto por el Juzgado Central nº 5 --folio 925 del tomo IV del testimonio--, por el que se desglosaron determinadas actuaciones formándose con ellas el Sumario 11/95 en el que se dictó la sentencia ahora objeto de control casacional. En dicho Sumario 11/95 obran debidamente testimoniadas las actuaciones del Sumario 31/93 que constituyen cuatro tomos y a los que se refiere la sentencia en el F.J. duodécimo apartado tercero, cuya incorporación al Sumario 11/95 ha sido cuestionada por diversos recurrentes, lo que se abordará al estudiar las denuncias correspondientes. Con ello se está diciendo que hay una evidente relación entre los Sumarios 31/93 y 11/95 aunque las personas implicadas son diferentes si bien se encuentran todas en una misma empresa criminal de importación de hachís.

En este escenario, pasamos a estudiar las concretas denuncias de falta de control judicial en las intervenciones telefónicas.

El tomo I de la encuesta judicial, se inicia con testimonio del informe del Ministerio Fiscal dictado en el Sumario inicial 31/93, solicitando el procesamiento de treinta y ocho personas por los hechos referidos en dicho extenso informe, y además se interesa el desglose de actuaciones en relación a los ahora recurrentes formando nuevo Sumario que, se reitera, es el 11/95.

Al folio 47, citado por el recurrente como expresivo de la denunciada falta de control judicial en las intervenciones telefónicas acordadas en este Sumario, se encuentra el oficio, extenso, del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en el que se da cuenta al Juzgado de San Javier --Murcia-- de diversas diligencias practicadas, poniendo a disposición del Juzgado las personas detenidas, acta de práctica del mandamiento de entrada y registro de determinados domicilios, y se remiten siete cintas grabadas de la intervención telefónica del aparato 185095 acordada por dicho Juzgado --folio 53--, así como se acompañan dichas transcripciones constando en el oficio del folio 62 que dichas transcripciones se corresponden con las conversaciones escuchadas por el Sr. Juez --folios 62 a 86--. Asimismo, y aunque el orden de paginación de las diligencias no sea el correcto desde el punto de vista cronológico, al folio 92 consta el oficio de la policía de solicitud de intervención telefónica del nº 185095. El examen de este oficio fechado el 28 de Mayo de 1992, crucial para dar respuesta a la denuncia efectuada, acredita que en el mismo no se dieron suficientes datos acreditativos de la realidad de una previa investigación policial existente anterior a la solicitud y, en este caso, posterior a la comisión de un delito de tráfico de drogas --ya se había detenido un camión con 4.793 kilos de hachís--, y se expresó la sospecha de que el titular del teléfono cuya intervención se solicitaba -- Juan Pablo -- estaba integrado en la organización y así había sido afirmado por uno de los integrantes de la red a la Policía de Barcelona que dirigía las operaciones. En base a tales datos se procedió a autorizar la intervención por tiempo de 2 meses por auto de 29 de Mayo de 1992 --folio 93-- constando al folio 94 la diligencia de audiencia por el Sr. Juez de tales cintas el día 10 de Junio, las que fueron transcritas en los aspectos más interesantes para la investigación --intervención que fue prorrogada por auto de 29 de Julio--.

Ninguna tacha con alcance constitucional puede efectuarse a esta intervención telefónica. En el oficio de la policía se facilitaron datos concretos acreditativos de una previa investigación policial, ya habían sido detenidas diversas personas y ocupada una importante partida de hachís, así como de la implicación del titular del teléfono cuya intervención se solicitaba, tratándose de datos objetivos, no juicios de intenciones, intuiciones o meras sospechas. Por ello el Sr. Juez tuvo los medios necesarios para efectuar el necesario juicio de ponderación que justificase el sacrificio del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones por el superior interés de investigar una trama de importación de hachís a gran escala desde Marruecos hacia España y Europa, apareciendo en este control casacional totalmente proporcionada la decisión judicial que fue adoptada por el Juez en el marco de unas diligencias penales, y lo mismo debe decirse en relación a las prórrogas pues lo fueron acordadas tras el puntual y completo conocimiento por parte del Juez del contenido de las conversaciones intervenidas. Así pues la referencia al auto judicial del folio 93 citado en la argumentación del motivo como expresivo de falta de control judicial no puede ser admitido, bastando como ya se ha dicho la lectura del oficio policial del folio 92 para comprobar la extrema ligereza de la denuncia efectuada.

El otro punto denunciado dentro de este motivo se refiere a la intervención telefónica solicitada por la policía y autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ponferrada --folio 2350 ó 837, pues con ambas numeraciones se identifica el folio--.

Un examen de las mismas que obran al tomo IV de las actuaciones, pone igualmente de manifiesto la total falta de fundamento de la denuncia.

En el oficio policial de 15 de Mayo de 1992 --mismo mes y año del anteriormente autorizado-- dirigido al Juzgado de Ponferrada al tiempo que se da cuenta de la investigación de una red internacional de narcotraficantes de hachís se facilita el dato concreto de la intervención de un camión en Algeciras con cinco toneladas de hachís, se añade la sospecha de que uno de los promotores es el apodado " Zapatones " que efectúa viajes esporádicos a la zona de Ponferrada, concretamente a Cabañas de Dornilla. Al folio 840 --ó 2353-- se encuentra el auto judicial de autorización.

Con posterioridad, por oficio de 12 de Junio --folio 843-- se solicitó prórroga de la intervención, la que fue autorizada por resolución del mismo día que fue nuevamente prorrogada por auto de 14 de Julio --folio 882-- contabilizándose una nueva prórroga por auto de 14 de Agosto --folio 896-- y una última acordada por resolución de 15 de Septiembre --folio 898--.

El examen tanto del auto inicial como de las sucesivas prórrogas acordadas responde al estándar de exigencia derivado del sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones cuyo sacrificio exige este medio excepcional de investigación.

En el oficio inicial se dieron datos concretos que acreditaban una previa investigación policial --ya se había detenido un transporte-- así como de la implicación de la persona que iba a utilizar los teléfonos para los que se pedía la autorización, siendo irrelevante que no fuese el titular de tales aparatos. Al igual que en el caso anterior se dieron datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros, y por lo tanto al Juez que es quien debe valorarlos y ponderarlos, y de proporcionar una base real, de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, en este caso de tráfico de drogas. Se está en presencia de las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que hace referencia el TEDH en los casos Lüdi --sentencia de 5 de Junio de 1992-- y Klass --sentencia de 6 de Septiembre de 1978--, entre otros.

Por lo que se refiere a la motivación del auto, esta respondió al modelo de motivación por referencia al oficio policial lo que está admitido por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como por esta Sala. Por lo demás la decisión fue adoptada por el Juez competente en el marco de unas actuaciones judiciales.

En cuanto a las prórrogas solicitadas y concedidas, se cumplieron igualmente las exigencias de legalidad constitucional. Consta que con carácter previo a la solicitud se enviaron al Juez las transcripciones de las conversaciones previamente intervenidas así como la cinta que contenía aquellas, por lo que verificamos en este control casacional la efectividad del control judicial que, sin fundamento, se pone en duda en el motivo.

Basta al respecto el oficio inicial y los que acompañaban el envío de las cintas y transcripciones -- oficios y transcripciones de los folios 845 y siguientes, 853 y siguientes, 860 y siguientes, 865 y siguientes, 874 y siguientes y 885 y siguientes--.

Como conclusión se comprueba en este control casacional que las intervenciones telefónicas respondieron a las exigencias constitucionales de Judicialidad, Proporcionalidad y Excepcionalidad --SSTS 27/2004 de 13 de Enero y las en ella citadas-- que permiten la utilización de este medio de investigación.

Es aquí donde debemos detener el control casacional ya que dichas intervenciones telefónicas como se afirma en la propia sentencia, sólo tuvieron el valor de medio de investigación y fuente de prueba, no tuvieron el valor de prueba directa, lo que así se reconoce expresamente en el F.J. 12-3º, por lo que las otras cuestiones referidas en el motivo, en cuanto se refieren al proceso de judicialización de la prueba y consiguiente introducción en el Plenario son ajenas.

No hubo vulneración de garantías constitucionales, ni en consecuencia ha lugar a pronunciarse sobre cuestiones relativas a la conexión de antijuridicidad respecto a otras pruebas derivadas de aquel medio de investigación, por otra parte, despejada toda sospecha sobre la legalidad constitucional de las intervenciones, la concreta prueba de cargo contra el recurrente se encuentra explicitada en los folios 62 a 65 de la sentencia, por lo que se refiere al recurrente singularmente en las declaraciones incriminatorias de los coacusados Nuria --absuelta en la instancia-- y de Cesar .

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-8º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 66-4º del Código Penal.

Evidentemente se está refiriendo a dicho párrafo en la redacción anterior a la dada por la L.O. 11/03 de 29 de Septiembre; aquella original redacción prescribía que en caso de concurrencia de dos atenuantes o una muy cualificada, la pena se rebajará en uno o dos grados "....aplicándole en la extensión que estimen pertinente....". La constante doctrina de esta Sala desde el Pleno no Jurisdiccional de fecha 23 de marzo de 1998 fue el de considerar que la rebaja en un grado resultaba vinculante, siendo potestativa la rebaja en dos grados, pero luego, ya se rebajase en uno o dos grados, el Tribunal podía recorrer la pena en toda su extensión, de forma razonada.

En el motivo se protesta porque habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada --F.J. decimocuarto de la sentencia-- se ha rebajado la pena en un grado sólo, pero se ha impuesto en el máximo del grado inferior con lo que, a efectos prácticos, la rebaja penal se ha traducido en seis meses, lo que estima arbitrario.

El Tribunal ha actuado correctamente y dentro del ejercicio razonado de una competencia. La pena a imponer al delito por el que fue condenado el recurrente, y con él, a los que también se les aplicó la super-agravación del art. 370 del Código Penal --extrema gravedad-- estaba situada entre los cuatro años y seis meses de prisión a seis años y nueve meses. La pena inferior en un grado por efecto de las dilaciones indebidas apreciadas en sentencia se sitúa entre dos años y tres meses a los cuatro años y seis meses. En esta panoplia, como ya se ha razonado la Ley permite que el Tribunal pueda recorrer toda la extensión, de una manera fundada, y eso es lo que ha dicho la sentencia de instancia en el F.J. decimocuarto. Ciertamente que podía haber hecho más extensa la motivación pero en el factum se encuentran los datos objetivos que acreditan la extrema gravedad de las conductas enjuiciadas así como la complejidad y opacidad de la red clandestina de distribución, datos que en este control casacional aparecen con tanta claridad como para estimar proporcionada a la gravedad, no obstante la atenuante de dilaciones, la fijación de la pena a cuatro años de prisión aunque eso sólo suponga valorar en seis meses la disminución de la pena por la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jaime .

Aparece formalizado a través de siete motivos.

El motivo primero, por la vía del error in procedendo denuncia una contradicción por un lado entre el factum y la argumentación de la sentencia, F.J. segundo in fine, que excluye de la organización al recurrente, y por otro el fallo que impone pena equivalente a integrante de organización.

El Ministerio Fiscal presta su apoyo, que es obvio; se está ante un manifiesto error que incluso pudiera haber sido corregido, dado su carácter manifiesto, vía art. 267-2º LOPJ.

En todo caso procede la admisión del motivo, con la consecuencia de estimar al recurrente autor de un delito contra la salud pública, de drogas que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de la agravante específica 3ª del art. 344 bis a) del Código Penal de 1973, pero excluyendo la 6ª, organización, y, además debe recordarse que al recurrente tampoco se le aprecia la super-agravante de extrema gravedad.

Ello debe tener su reflejo en la pena a imponer como se fijará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional impugna la cuantía de la pena de multa impuesta --3.500 millones de ptas.-- frente a los 500 millones solicitados por el Ministerio Fiscal.

El motivo también debe ser admitido por las razones distintas de las alegadas.

Al recurrente se le condenó de acuerdo al Código Penal de 1973, y por ello la multa está desconectada del valor de la droga, debiéndose fijar el tipo básico entre 500.000 y 50.000.000 ptas., que al subir un grado por aplicación del subtipo de notoria importancia, se convierte en multa situada entre los 50 y los 75 millones de ptas., reduciéndose entre 25 a 50 millones de ptas. por aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones.

En la segunda sentencia se fijará la cuantía de la multa.

Procede la estimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia la fijación de la multa sin constar el valor del hachís.

El motivo ha quedado sin sentido a la vista de lo resuelto en el motivo anterior. La multa lo fija en el art. 244 del Código Penal de 1973 en independiente del valor de la droga.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la misma vía, también se refiere a la pena de multa impuesta pero en relación a la fijación de la proporción de días de arresto sustitutorio ya que estos, en la instancia, se fijan alzadamente en 120 días.

Debemos recordar que al recurrente se le condenó de conformidad con el anterior Código Penal, y el art. 91 de dicho Código no exige que se fije en sentencia la cadencia multa/días de arresto. No obstante, a la vista de la nueva pena de multa que se va a fijar en la segunda sentencia, se procederá a fijar un nuevo periodo, más proporcionado, de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error facti, denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de las pruebas que han determinado la condena del recurrente.

Como documento acreditativo del error indica el pasaporte suyo en el que no aparece ningún viaje a Marruecos con posterioridad al 9 de Diciembre de 1991, cuando los hechos probados lo sitúan en ese país con posterioridad al mes de Marzo de 1992.

El documento carece de la capacidad acreditativa que le otorga el recurrente para el error que denuncia. De entrada, debemos decir, como dato extraído de la experiencia, que no es infrecuente que en el control de pasaportes, no se coloque el sello del país que se visita, bien a la entrada, bien a la salida. En segundo lugar, existe en autos otra prueba que ofrece un resultado opuesto al que se deriva del propio pasaporte, tal prueba es la declaración de Oscar en el sentido que ambos estaban en Marruecos, declaración que fue leída en el Plenario, y finalmente, para agotar el tema, aún en el supuesto de que el recurrente no estuviera en Marruecos ni hubiese conducido la cabeza tractora, existe prueba de que la facilitó para los menesteres del transporte de droga, por lo que in extremis, y en tal hipótesis se estaría en una autoría por cooperación necesaria que nos conduciría también al mantenimiento de la pena.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, se denuncia como insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, la declaración del coimputado Oscar , que además fueron rectificadas en sentido absolutorio para el recurrente en el Plenario.

La sentencia aborda esta cuestión en las páginas 43 a 46, centrándola en la declaración del coimputado Oscar que implicó de forma inequívoca al recurrente en los hechos enjuiciados en su declaración policial que después ratificó en sede judicial con todas las garantías en una declaración extensa y minuciosa --Tomo segundo de los testimonios, folios 363 y siguientes--. Dicha declaración fue introducida, mediante su lectura, en el Plenario, reconociendo su firma Oscar y no dando explicación alguna del cambio de versión efectuado en el Plenario. Por otro lado, el Tribunal tampoco apreció motivo espurio en la incriminación que efectuó Oscar . A ello se deben añadir corroboraciones periféricas que refuerzan la credibilidad del testimonio del coimputado, tales como los hechos de tener el recurrente diversas cabezas tractoras, haber reconocido en el Plenario conocer al coimputado Jose María , después de haberlo negado, y, finalmente haber trabajado para la empresa de Sevilla "Caura", donde, cabalmente, arribó el camión con hachís al que se refiere el hecho G del factum por el que se le condena exclusivamente al recurrente.

En este control casacional se verifica que el Tribunal sentenciador actuó correctamente al alzaprimar de forma razonada la superior credibilidad de la declaración incriminatoria en fase de instrucción, sobre la posterior exculpatoria, y además, existieron suficientes corroboraciones como para despejar la sospecha que suscita toda la declaración de todo coimputado.

En conclusión existía prueba válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia según los estándares exigidos por la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional -- SSTS 1289/98 de 23 de Octubre, 1610/98 de 17 de Diciembre, 652/99 de 21 de Junio, 3 y 16 de Julio de 2001, nº 1179/2001 de 20 de Julio, así como del Tribunal Constitucional, SSTC 115/98, 182/2001, 2/2002, 68/2002 y 65/2003, entre otras--.

No hubo vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo, por igual vía que el anterior, denuncia violación del principio non bis in idem ya que el recurrente ha sido condenado por los mismos hechos como autor de un delito contra la salud pública y como autor de un delito de contrabando.

No existe tal vulneración. La sentencia sólo impone condena por el delito contra la salud pública bien que se haga referencia en el fallo a un concurso de leyes con cita del delito de contrabando, referencia que mejor es obviarla aunque ninguna consecuencia práctica negativa para el recurrente se deriva de su expresa cita.

La sentencia aplica la doctrina de esta Sala acordada en los Plenos no Jurisdiccionales de 24 de Noviembre de 1997 y 23 de Marzo de 1998 que determinaron la existencia de un concurso de normas entre la tipificación del delito de tráfico de drogas y de contrabando a resolver, de acuerdo con el art. 8-3º aplicando exclusivamente la pena del delito más grave --tráfico de drogas--, que absorbe toda la antijuridicidad de la acción, y así lo declara la sentencia en la página 37.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Carlos Antonio .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías lo que conecta con el "hecho tan insólito" de que en el Plenario, tras el interrogatorio de los procesados se comunicó por el Tribunal que se unían a la causa una serie de tomos identificados como "fotocopias", y que en realidad no son más que los testimonios de la causa 31/93 de la que surgió la actual como ya se dijo en el primero de los recursos. Se dice que tal hecho motivó la consiguiente protesta que se hizo constar en acta, y en el trámite de conclusiones definitivas se impugnó tal incorporación.

La sentencia da respuesta a esta cuestión en el F.J. doce, apartado segundo.

Un examen de las actuaciones patentiza una situación muy distinta de la relatada en el motivo y que convierten la denuncia en una imputación de extrema ligereza difícilmente admisible ni aún desde la tesis de una defensa, porque en todo caso esta no debe alterar la realidad de lo ocurrido.

De entrada, un examen del Acta del Plenario permite comprobar que nada consta de la sorpresiva incorporación de tales tomos.

1. El acta de la sesión de 16 de Marzo, folios 430 a 438 del Tomo II del Rollo de la Audiencia, contiene los interrogatorios de los últimos procesados.

2. El acta de la sesión del día 2 de Marzo, folios 520 a 524 se inicia con las declaraciones testificales.

3. Nada consta en ninguna de ambas actas que refleje el hecho de la incorporación tras la declaración de los acusados de los tomos de "fotocopias", ni nada consta acerca de las protestas que por dicha incorporación se efectúo por la defensa del recurrente.

4. En el acta del día 12 de Julio --folio 875 Tomo IV del Rollo de Sala-- se efectúa la única impugnación que consta de la incorporación de tales tomos, en el trámite de conclusiones. Consta al folio 887 la modificación por escrito.

5. Más aún, al folio 1734 del Rollo de la Audiencia, Tomo I, en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal se solicita una extensísima prueba documental constituida por lecturas de folios de diversos tomos de "fotocopias", prueba evidente de que estas ya estaban incorporadas a los autos. En todo caso, de esta prueba tuvo conocimiento la defensa al calificar con posterioridad. Al folio 2051 se encuentra la calificación provisional del recurrente que ninguna objeción efectúa en relación a la prueba documental de los tomos de "fotocopias" solicitada por el Ministerio Fiscal.

6. La propia acta del Plenario, pone de manifiesto que varios inculpados, fueron preguntados por declaraciones efectuadas en tales tomos de "fotocopias", así ad exemplum al folio 46.

Ante la evidencia de lo que acaba de relatarse poco hay que añadir para rechazar la denuncia del motivo.

No hubo vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior, denuncia brevemente vacío probatorio lo que relaciona con la nulidad de la incorporación de los tomos de "fotocopias", se trata de un motivo cuya suerte corre unida al anterior, por lo que rechazado aquel, procede el rechazo del presente.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado de organización del párrafo 6º del art. 369, estimando que se está en un supuesto de codelincuencia.

El motivo no respeta los hechos probados razonados en la motivación, y por ello incurre en causa de desestimación. Basta la lectura del F.J. primero en el apartado que estudia la organización y su aplicación al caso de autos.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por igual cauce, denuncia como indebidamente aplicado el tipo de la extrema gravedad del art. 370 del Código Penal.

Se dice que no se especifica si el recurrente es jefe de la organización o se la aplicación del tipo lo es por la extrema gravedad de los hechos.

En la sentencia la argumentación de la extrema gravedad determinante de la aplicación del art. 370 es prácticamente inexistente, verificándose en este control casacional que la única referencia a dicho subtipo se encuentra en el F.J. decimosexto.

En el presente caso cabe suplir esta falta de motivación en la medida que existen en el propio relato histórico todos los datos objetivos que vertebran el tipo aplicado, lo que permite a esta Sala casacional suplir la indebida omisión de la instancia.

En efecto, como ya se dijo en la STS 1954/2000 de 1 de Marzo, la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369. Es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución. Finalmente, ha de tenerse en cuenta el rol concreto de las personas a quienes se les aplica esta hiper-agravante porque sólo puede aparecer sujeto de la misma aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos --como se reconocen las SSTS de 10 de Julio de 2001 y 12 de Septiembre de 2003--.

Por todo ello, la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370-- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal.

Esta doctrina sobre la extrema gravedad con las notas indicadas se puede verificar entre otras en SSTS 1884/94 de 31 de Octubre, 791/95 de 19 de Junio, 128/98 de 4 de Febrero, 1954/2000 de 1 de Marzo, 29 de Noviembre de 2001, 14 de Mayo de 2002 y 22 de Septiembre de 2003, entre otras.

Una aplicación de esta doctrina al caso de autos permite consignar las siguientes notas:

1- La cantidad del hachís aprehendido, 13.533 kilos, que supera, por ejemplo, la fijada en la STS 1954/00 que la aplicó en un alijo de 3.641 kilos, ó la STS 665/2002 que lo hizo en un alijo de 2.915 kilos y la STS 903/2003 de 16 de Mayo que lo hizo con un alijo de 4813 kilos.

2- Concurre en la hiper-agravante que se comenta las agravantes específicas de notoria importancia y de organización.

3- El recurrente está situado en el núcleo de la organización con evidentes facultades directivas.

4- Se está en presencia de un escenario internacional en la medida que la droga e importe clandestinamente de Marruecos, se traslada a España y de allí parte se difunde y parte de envía a Europa como lo acreditan los lugares de detención de los diversos camiones a que se refieren los hechos probados.

5- Se dispone de unos medios complejos y aptos para tal tráfico clandestino integrados por los camiones de gran tonelaje y la falsificación de documentos de transporte idóneos para ocultar el tráfico que se ocultaba en las mercaderías que llevaban los camiones.

En esta situación, es clara la concurrencia del art. 370 del Código Penal no obstante la cautela con que dicho artículo debe ser aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Cesar .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

Recordemos que el recurrente fue condenado sólo por el delito de tenencia de útiles para la falsificación documental de los arts. 400 en relación con el art. 392 del vigente Código Penal.

El motivo primero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación discrepa de la argumentación de la sentencia lo que patentiza que no se está tanto en un vacío probatorio de cargo que es el campo propio del motivo, sino que de lo que se discrepa es de la valoración de la prueba existente.

Se reconoce que fue encontrado un sello de caucho en el registro del domicilio del recurrente, sello de caucho que en el factum consta que tenía la leyenda del Ministerio de Transportes, idóneo para estampar dicho sello en la documentación relacionada con el transporte de mercancías y utilizado para facilitar visados de tarjetas de transportes internacionales, afirmándose que con ello facilitaba a los miembros del grupo tales visados. Se alza el recurrente de este juicio de valor estimando que carece de prueba y que ya dio como explicación de tener tal sello en su poder porque inadvertidamente se lo había llevado a su casa cuando dejó el puesto en el sindicato de transportes.

La sentencia razona el juicio de certeza explicitado en el factum, rechaza por inverosímil la razón del porqué se encontraba en su poder, y finalmente se refiere al examen directo de dicho sello por el Tribunal, el que apreció su idoneidad a los fines expresados. A ello se une las acreditadas relaciones de este con otros inculpados.

Hubo prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente valorada por el Tribunal sentenciador, a quien le competía de acuerdo con el art. 741 LECriminal.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error facti y con base en el mismo sello de caucho, denuncia error en la valoración de las pruebas que determinaron su condena.

Nada nuevo aporta este motivo y es claro que no existe documento en el sentido casacional del término, por lo que, además, se incurre en causa de inadmisión.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero denuncia falta de claridad en el factum en relación al término "idóneo" aplicado al sello ocupado.

Nuevamente se vuelve sobre la misma cuestión pero por una vía totalmente inadecuada. No hay ninguna oscuridad ni laguna en el factum.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Ignacio .

Pertenecía a la Guardia Civil y simultaneaba tal actividad con la de gestor en el entorno del Sindicato de Transportes en Cataluña.

El recurso estaba formalizado por cinco motivos.

El motivo primero denuncia la vulneración de la inviolabilidad de domicilio en relación al registro del domicilio del recurrente porque no se hace con la presencia del secretario judicial.

A tal denuncia adiciona la de nulidad de las intervenciones telefónicas si bien no concreta, más allá de la genérica alegación de falta de motivación en su adopción. Al respecto nos remitimos a lo dicho en el estudio del primer motivo del primer recurso ya estudiado.

En relación al registro debe recordarse que se efectuó el 26 de Septiembre de 1992, esto es bajo la vigencia de la Ley 10/92 de 30 de Abril que permitía la delegación en la policía judicial. Es además significativo hacer consta que en el acta obrante al respecto --folio 240, tomo II de "fotocopias"-- que el registro tenía por objeto "....la taquilla y cajones de la mesa que ocupe o tenga asignada el guardia civil...." con lo que ni siquiera se está en presencia de un registro de domicilio, estrictu sensu, aunque de conformidad con el art. 576, también se sujera dicho registro de papeles al régimen del art. 569, lo que se cumplió en el presente caso a la vista de la normativa en vigor, debiéndose recordar que el único efecto derivado de la regulación de la L.O. 10/92 de 30 de Abril es que para que el registro así llevado a cabo tenga el valor de prueba anticipada, deben comparecer en el Plenario y declarar los intervinientes, lo que ni siquiera es cuestionado, en este caso, por el recurrente.

No existió vulneración de alcance constitucional en el registro llevado a cabo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso sin dilaciones y a un proceso con todas las garantías.

Las tres denuncias tienen un escaso desarrollo argumental.

La primera se limita a descalificar el testimonio de Gil Pareja. La sentencia aborda esta cuestión en los folios 69 a 74 en los que con detenimiento va analizando las pruebas de cargo, partiendo del conocimiento del recurrente con otros acusados, pasando por la declaración de Rosario --absuelta en la instancia-- quien en el Plenario reconoció que el recurrente en su domicilio instaló unos aparatos para dar y recibir noticias que la Sala consideró hábiles para los planes de la red clandestina, a lo que se suma las declaraciones de Oscar que afirman la vinculación del recurrente en el núcleo directivo de la red, finalmente, las propias declaraciones de los compañeros del acuartelamiento a los que el recurrente les narraba operaciones del grupo como fruto de sus relaciones con sus confidentes, lo que el Tribunal interpretó como intento de fabricarse una coartada "....por si los acontecimientos se volvieran en su contra...." fundándose el Tribunal en que el recurrente no tenía encomienda alguna al respecto, siendo igualmente relevante el testimonio del teniente de la Guardia Civil que en relación a la llegada del camión a El Vendrell con hachís --Hecho B-2 del factum-- nada advirtiese el recurrente para la detención.

Una vez más se intenta hacer pasar por inexistencia de prueba lo que sólo es discrepancia con la valoración que el Tribunal hizo de la prueba de cargo existente.

Respecto de las dilaciones indebidas, las mismas fueron valoradas y apreciadas en la sentencia, con lo que la censura carece de rigor y sentido.

En cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, lo reconduce al tema de la incorporación de los tomos de "fotocopias". Nos remitimos a lo dicho más arriba.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos a la falsedad documental --delito del que fue condenado en grado de tentativa--, así como de los delitos de tráfico de drogas con los subtipos de notoria importancia y de organización.

La denuncia carece de argumentación, y además incurre en causa de inadmisión al no respetar el factum.

Acumula en este motivo la solicitud de aplicación de la eximente de cumplimiento del deber. Es tan evidente la falta de rigor en esta petición que se descalifica por sí sola.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por la vía del error facti y con la cita de diversos testimonios denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal.

El motivo incurre en causa de inadmisión ya que las declaraciones testificales no constituyen documentos casacionales.

Finalmente, el motivo quinto denuncia oscuridad en el factum lo que conecta con discrepancias que mantiene con aspectos del factum. El vicio denunciado se contrae exclusivamente a que este, sea oscuro, confuso o ambiguo, de suerte que no se sepa lo que se declara probado, quedando extramuros del vicio procesal el hecho de que se discrepe de ciertos aspectos del relato.

Por lo que se refiere a la falsedad documental de que ha sido condenado, en el factum se dice con claridad que ".... Juan Ignacio procedió a falsificar el correspondiente permiso de conducir de la clase C-1....".

No hay ninguna oscuridad.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Francisco .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo por la vía del error facti con base en dos declaraciones de testigos y a las propias del recurrente.

Como acaba de decirse en el anterior recurso, las declaraciones de testigos o imputados tienen la naturaleza de pruebas personales, y como tales no tienen acceso a la casación por la vía del art. 849-2º que se refiere exclusivamente a pruebas documentales. Por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995.

El segundo motivo, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3º y 6º, y también el derecho a la presunción de inocencia o --sic-- in dubio pro reo. En la argumentación, escasísima, se denuncia un error de prueba.

Ante tan patente falta de rigor, debe estimarse carente de razonamiento el motivo por lo que incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación.

Basta decir que de un lado, el motivo no respeta los hechos en cuanto a la aplicación de los arts. 368 y 369, y en cuanto a la prueba de cargo, esta se encuentra en las páginas 52 a 57 de la sentencia siendo especialmente relevante la ocupación en el registro de documentos relativos a facturas en Marruecos durante la época en la que ocurrieron los hechos y anotaciones de las matrículas de los camiones que intervinieron en los hechos enjuiciados a lo que se une el previo conocimiento del recurrente con los otros condenados.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jose María .

Aparece formalizado por dos motivos.

Se trata de un "broker" de transportes que facilitaba camiones para el transporte.

El primer motivo denuncia error del Tribunal de valoración de la prueba pero no cita ningún documento casacional que así lo acredite, simplemente se limita a efectuar una valoración crítica y adversa de la efectuada en la sentencia de la prueba de cargo.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo carece de motivación propiamente dicha. Se impugnan las intervenciones telefónicas de forma genérica y en definitiva se dice que no hay prueba de cargo.

La sentencia en las páginas 57 a 62 la prueba de cargo existente contra el recurrente. Baste señalar que el vehículo interceptado en El Vendrell con 2750 kilos de hachís era suyo, lo que éste reconoció, y que el chófer, Germán , condenado en esta causa pero no recurrente, reconoció que Jose María le encargó hacer el viaje a Francia con la mercancía, siendo detenido poco después en El Vendrell.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede declarar de oficio las causadas por el recurso de Jaime , dada su estimación parcial, condenándose al resto de los recurrentes al pago de las causadas por sus respectivos recursos al ser desestimados.

III.