STS 678/2006, 7 de Junio de 2006

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al incluir en el apartado f) de los hechos probados que "... tras advertir el error y habiendo sido requeridos previamente por la querellante, pusieron a disposición de ésta, quien rechazó el ofrecimiento por el modo en que los acusados pretendían la entrega, consistente en el envío de los efectos a portes debidos".

Y para acreditar ese error se designa un "burofax" certificado que obra al folio 482 del Rollo de Sala, que ha sido certificado y autenticado por escrito que obra al folio 483, en el que BIASTERI TURISMO, S.A., se dirige a los condenados indicándoles que "En contestación a su burofax de fecha 24.12.02, debemos manifestarles: a) Que en cuanto a los bienes que han detraído Vdes. de esta Sociedad, como bien conocen, han sido objeto de querella criminal, por cuya razón y para evitar duda alguna, deben ser consignados en su totalidad en el Juzgado ...

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y lo que se puede decir en un "burofax" no pasa de ser una declaración, sin que permita atribuirle un valor de literosuficiencia con capacidad demostrativa autónoma, máxime cuando del propio texto del "burofax" no se excluye, en absoluto, lo que se declara probado por el Tribunal de instancia referente a los extremos señalados por la entidad recurrente.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 295 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que los hechos de los apartados a), b) y c) deben ser calificados, como se reconoce en la sentencia, como constitutivos tanto de delitos de apropiación indebida como de administración desleal propia de un delito societario y así deben ser calificados y penados conforme al criterio más grave y eso no se ha hecho en la sentencia recurrida.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 11 de junio de 2001 y 12 de mayo de 2000 , que el art. 535 del Código Penal, igual que el vigente artículo 252 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ).

En el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple cuando el administrador dispone de los caudales cuya gestión y buen uso le están encomendados, en perjuicio patrimonial de su principal distrayendo el dinero cuya disposición tenía a su alcance. En esta hipótesis delictiva el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

Y respecto a la aplicación que se solicita del delito societario previsto en el artículo 295 del vigente Código Penal , en concurso de delitos con los de apropiación indebida, es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 224/98, de 26 de febrero , la que declara que será inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Y estaríamos ante un concurso de normas y no de delitos como se solicita por la acusación particular en el presente recurso, y eso es lo que se ha hecho por el Tribunal de instancia, acorde con las doctrina de esta Sala.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 250.1.7º del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la agravante de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, afirmándose que si bien cabría pensar que la relación de confianza está insita en los delitos societarios del artículo 295 del Código Penal , no ocurre lo mismo con el delito de apropiación indebida.

La relación fáctica que se recoge en la sentencia recurrida evidencia que la apropiación indebida se produjo en el ejercicio de las funciones que desempeñaban los acusados en su condición respectiva de Presidente del Consejo de Administración y Director del Hotel Villa de la Guardia, sin que esas funciones puedan tenerse en cuenta, asimismo, para apreciar la agravante de abuso de relación de confianza que se postula en el presente motivo, ya que si bien no se puede excluir esa agravante en toda conducta que se subsuma en el delito de apropiación indebida, es doctrina de esta Sala que su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa, y que sólo será susceptible de apreciarse en la apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida (Cfr. Sentencia 22/12/2003 ), situación ésta última que no concurre en el supuesto que examinamos.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 252, en relación con el artículo 250.1, ambos del Código Penal .

Se alega que la pena debió ser superior al apreciarse la agravante de abuso de relación de confianza.

La desestimación del motivo anterior determina que éste deba correr la misma suerte.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 392, en relación al artículo 390.1.1º, ambos del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse un delito de falsedad en cuanto aportaron facturas y albaranes que presentaban recubrimientos con "tipex" impidiendo su visualización normal.

Tiene declarado esta Sala que cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera pueda fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido (Cfr. Sentencia de 16 de octubre de 2003 ). Y tal situación puede afirmarse en el supuesto objeto de acusación, como bien se razona en la sentencia recurrida, en cuyo fundamento jurídico segundo se expresa que el recubrimiento con tipex de los datos correspondientes a la obra realizada, lo que es observable si se mira las facturas al trasluz, además de no afectar a elementos esenciales del documento, se revelarían como burdas o groseras que llevarían a su atipicidad.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 242, en relación con el artículo 250.1.7º, ambos del Código Penal y alternativamente del artículo 295 de ese texto legal .

Se está refiriendo a los extremos recogidos en el apartado d) de los hechos que se declaran probados, que fueron declarados atípicos por el Tribunal de instancia, cuando a juicio de la entidad recurrente son constitutivos de delitos de apropiación indebida o delito societario.

Ese apartado del relato fáctico, que debe ser rigurosamente respetado, se refiere a sustituciones de piezas en los vehículos que los acusados utilizaban en uso particular o en actividades relacionadas con el Hotel, y esta utilización para los servicios de ese establecimiento para el que prestaban sus servicios excluye, como bien se razona por el Tribunal de instancia, la presencia de cuantos elementos caracterizan la conducta delictiva que se sostienen en el recurso.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 242, en relación con el artículo 250.1.7º, ambos del Código Penal y alternativamente del artículo 295 de ese texto legal .

Se está refiriendo a los extremos recogidos en el apartado e) de los hechos que se declaran probados, que fueron declarados atípicos por el Tribunal de instancia, cuando a juicio de la entidad recurrente son constitutivos de delitos de apropiación indebida o delitos societarios.

En este caso se dicen cometidas tales figuras delictivas por el hecho de que los acusados hubiesen celebrado la boda de una hija en el Hotel del que su padre era Director y que se hubieses generado algunos gastos que sólo se habrían pagado en parte. El Tribunal de instancia excluye la tipicidad de esos hechos por ser conocidos por los socios de la entidad querellante, y que no superarían los límites de una obligación civil, razonamientos que son de dar por reproducidos para rechazar el presente motivo, al no concurrir, según los hechos que se declaran probados, los elementos que integran esos delitos, sin que pueda ser olvidado el principio de mínima intervención que caracteriza al Derecho Penal.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 242, en relación con el artículo 250.1.7º, ambos del Código Penal y alternativamente del artículo 295 de ese texto legal .

Se está refiriendo a los extremos recogidos en el apartado f) de los hechos que se declaran probados, que fueron declarados atípicos por el Tribunal de instancia, cuando a juicio de la entidad recurrente son constitutivos de delitos de apropiación indebida o delitos societarios.

En este caso, se refiere a unos efectos que se llevaron los acusados al haber sido obligados a abandonar el apartamento que ocupaban en el Hotel, pero olvida la entidad recurrente que los propios acusados pusieron a disposición de esa entidad dichos efectos cuando fueron requeridos para ello, lo que elimina la subsunción típica que se solicita.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 242, en relación con el artículo 250.1.7º, ambos del Código Penal y alternativamente del artículo 295 de ese texto legal .

Se está refiriendo a los extremos recogidos en el apartado g) de los hechos que se declaran probados, que fueron declarados atípicos por el Tribunal de instancia, cuando a juicio de la entidad recurrente son constitutivos de delitos de apropiación indebida o delitos societarios.

En este motivo se refieren a los dos teléfonos móviles que los acusados venían utilizando durante años en el ejercicio de sus funciones para la entidad querellante, entidad a la que no se cargaron los recibos una vez que abandonaron el hotel, al ponerlos a nombre de la Compañía Manare Aguirre S.A., lo que excluye toda tipicidad, al no poderse subsumir en el delito que se postula en el presente motivo, que debe ser asimismo desestimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 74 y 77, ambos del Código Penal .

Se alega que debieron apreciarse los delitos como continuados e imponerse la pena correspondiente.

Tiene declarado esta Sala que el delito continuado no se concibe como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Y ciertamente, acorde con lo que se señala por la propia sentencia de instancia en los hechos que se declaran probados, en los que se afirma que la conducta de los acusados se produjeron con unidad de propósito y acción conjunta, concurren los elementos que caracterizan la continuidad delictiva, al responder las los hechos que se describen en los apartados a), b) y c) del relato fáctico, referidos a distintos pedidos realizados a cargo de la entidad para la que trabajaban, a una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan de los autores que integran un dolo unitario.

Este extremo del motivo debe ser estimado y ello tendrá su consecuencia penológica que no tendrá que coincidir con la que se solicita por la acusación recurrente ya que es asimismo doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia 587/2002, de 4 de abril -, la que considera que la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1, de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio. Asimismo se señala que la obligada referencia al perjuicio total causado, a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados contra el patrimonio (artículo 74.2, inciso 1º, C.P .) junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados «si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas» (artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. Añadiéndose, que de no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas. Con ello, en definitiva, como señala la sentencia de 7 junio 2001 , de lo que se trata es de hacer posible la adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el inciso segundo del artículo 74.2 C.P . autoriza al Tribunal a imponer la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Aplicando tal doctrina al caso que se examina, es procedente aplicar el artículo 74.2 del Código Penal , con una determinación de pena que se expresará en la segunda sentencia y que debe ser acorde con la doctrina que acabada de ser expresada.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Se alega que debió imponerse a los acusados la totalidad de las costas procesales.

El Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, señala que procede imponer a los acusados, por mitades e iguales partes, las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, si bien sólo debe extenderse a una sexta parte de las causadas, con expresa declaración de oficio en cuanto a las restantes, en atención a los delitos por los que han sido declarados absueltos, de los que fueron acusados por la entidad Biasteri y Turismo, S.A., ahora querellante.

Ciertamente, lleva razón el Tribunal de instancia ya que, como consta en el segundo de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, la acusación particular ejercitó acciones penales por cinco delitos distintos de apropiación indebida, varios de ellos alternativamente como delitos continuados de apropiación indebida, y otro de falsedad documental, por ello, la condena por uno de las conductas agrupadas de apropiación indebida, determina que procede declarar de oficio las costas correspondientes a los otros cinco.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS Carlos Miguel y Mercedes

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que los actos que se imputan a los acusados se hicieron con conocimiento y aquiescencia de los miembros de la sociedad que dirigen la querella, y que el único perjudicado sería el Sr. Carlos Alberto pues todos los demás querellantes entraron en la sociedad con posterioridad y para acreditarlo se designan la certificación de la sociedad BIASTERI TURISMO, S.A. del Registro Mercantil en lo que concierne a su constitución; suscripción y desembolso; designación de administradores; del otorgamiento que hace el Consejo de Administración a favor de la Sra. Mercedes y Sr. Carlos Alberto de amplias facultades de administración; de la ampliación de capital; y de la entrada en el Consejo de Administración de otras personas.

Esa aquiescencia en modo alguno resulta acreditada de los documentos que se señalan en apoyo del motivo, sin que pueda olvidarse que este cauce casacional debe sustentarse en documentos que gocen de literosuficiencia, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, y eso en modo alguno sucede en el presente caso, ya que los documentos señalados no lo acreditan y existen otras pruebas de las que el Tribunal de instancia ha podido inferir lo contrario.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Poder para interponer la querella es de fecha anterior a aquella en la que dicen haber conocido la contabilidad social y que ello se acredita con el acta del Consejo de Administración de BIASTERI TURISMO, S.A. de 23 de diciembre de 2004 que se aporta como documento nº 1 por la querellante en su escrito de fecha 3 de enero de 2005.

El hecho de que hubiesen podido decidir la interposición de la querella antes de que tuvieran conocimiento de las irregularidades contables resulta totalmente intrascendente, ya que tenían información suficiente antes de conocer esa contabilidad que en modo alguno desvirtúa los hechos en los que se sustenta la condena por tres delitos de apropiación indebida ni evidencia que los socios querellantes hubiesen autorizado las operaciones a las que se refieren los apartados A), B, y C), calificadas de delictivas.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este caso referido a la intervención de un Letrado que garantiza haber entregado los documentos contables de la sociedad a sus accionistas con anterioridad al Consejo de 11 de noviembre de 2002 y se señalan como documento el acta de dicho Consejo de Administración de BIASTURI TURISMO, S.A. que se aporta como documento nº 2 por la querellante en su escrito de fecha 3 de enero de 2005.

Se sustenta el invocado error en un acta que reproduce unas manifestaciones, siendo doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, que ha tenido en cuenta otras pruebas para alcanzar la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que Don. Carlos Alberto, como responsable de ABADIA CATERING, S. L. conocía la contabilidad y el modo en el que trabajaba la acusada María Carmen sin que en ningún momento se diga que había adquirido bienes personales con cargo a la sociedad y se designa "Informe y Consideraciones sobre el Hotel Villa de Laguardia según ABADIA CATERING, S.L.", documento que fue aportado como documento nº 3 en el turno previo de intervenciones en el acto de la vista por el Letrado de la Defensa.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los anteriores motivos, en cuanto el presente pretende sustentarse en manifestaciones Don. Carlos Alberto que carecen, por otra parte de la literosuficiencia a la que antes se ha hecho mención.

No se acredita error alguno en el Tribunal de instancia y el motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 131.1 y 2 y 132.1 y 2, en relación a los artículos 252 y 623.4, ambos del Código Penal .

Se alega que se ha condenado por infracciones que estaba prescritas al haber transcurrido más de tres años desde los hechos que se les imputan y la fecha de incoación de las Diligencias Previas que fue el 18 de diciembre de 2002, siendo de seis meses respecto a la falta.

El motivo no puede prosperar.

El día 14 de diciembre de 2002 se presenta escrito de querella en el Juzgado de Guardia que, tras la decisión de ese Juzgado, es turnada, junto con las Diligencias incoadas, al Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria que incoa Diligencias Previas, con fecha 18 de diciembre de 2002, y se admite a trámite la querella por auto de fecha 18 de enero de 2003 .

El primero de los hechos imputados -extremo A) del relato fáctico- se contrae a encargos efectuados a la mercantil Jorge Fernández Cerámicas de componentes o elementos de baño que se instalaron en el domicilio particular de los acusados, lo que determinó tres facturas de fechas 30 de noviembre de 1999 y una de 15 de diciembre de 1999, siendo el vencimiento de la primera, de importe 444,46 euros, el día 30 de diciembre de 1999, según consta al pie de la propia factura; de la segunda, por importe de 504,67, con fecha de vencimiento el 30 de noviembre; de la tercera, por importe de 1.775,95, de vencimiento el día 30 de diciembre de 1999 y la cuarta, correspondiente a factura de fecha 15 de diciembre de 1999, por importe de 370,20 euros, de vencimiento el 15 de enero de 2000, facturas abonadas por Biasteri Turismo, S.A., facturas albaranes que obran a los folios 59 a 65 de las actuaciones.

El segundo -apartado B) del relato fáctico- se refiere a otro pedido a la empresa Rufhor Azpiri, S.A. de un lavabo que se instaló en el domicilio particular de los acusados, habiéndose emitido factura con fecha 12 de noviembre de 1999, por importe de 109,37 euros, factura cuyo pago se efectuaba mediante giro a los 30 días.

El tercero -apartado C) del relato fáctico- se refiere a pedido a la mercantil Futon Line, de un sofá- cama, que facturó la proveedora con cargo a Biasteri Turismo, S.A. y que según factura que obra al folio 68 se pagaron a cuenta 35.000 pesetas en 3 de enero de 2000 y el resto mediante talón con fecha 20 de enero de 2000.

El delito se perfecciona cuando los acusados -estando la acusada Mercedes encargada de la contabilidad- deciden que se paguen tales suministros con cargo al dinero de la sociedad para la que trabajaban y esos pagos se hace efectivo por la sociedad, a pesar de tratarse de pedido particulares para su propio domicilio, pagos que se efectúan con posterioridad al libramiento de las facturas como consta en las mismas.

Ciertamente, respecto al criterio de la perfección delictiva, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1937/2001, de 26 de octubre , que la interpretación de la expresión "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal 1995 ), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999 ), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

Así las cosas, cuando se interpone la querella y se incoan Diligencias por el Juzgado de Instrucción, no ha transcurrido el plazo de prescripción invocado en el recurso, que cuando se trata de delito continuado, como sucede en este caso, el cómputo de ese plazo no se inicia hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad, es decir cuando se ejecuta el último eslabón de la cadena delictiva enjuiciada (Cfr. Sentencia 217/2004, de 18 de febrero ) -en el presente caso constituida por dos conductas constitutivas de delito de apropiación indebida y una tercera constitutiva de falta de esa misma figura delictiva-. Es decir, que la perfección se produce en el momento en que el último de los pedidos que integran la continuidad delictiva fue abonado con cargo a la cuenta de Biasteri Turismo, S.A., entidad para la que trabajaban ambos acusados y siguiéndose sus instrucciones, ya que hasta ese momento pudieron abonar, con cargo a su propio patrimonio, los elementos y muebles que fueron colocados en su domicilio particular, sin que hubiesen transcurridos tres años desde ese momento al de la interposición de la querella e incoación de Diligencias por el Juzgado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, 252 y 623.4, ambos del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos que caracterizan el delito o falta de apropiación indebida.

El cauce procesal esgrimido exige un estricto respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se dice que los acusados, en su doble condición de miembros del Consejo de Administración de la entidad Biasteri Turismo, S.A., del que la acusada ostentaba su Presidencia y el acusado la Dirección del Hotel Villa de la Guardia, cuya contabilidad era llevada por la acusada, puestos de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, llevaron a cabo el encargo sucesivo de elementos de baño, lavabo y un sofá, que fueron instalados y colocados en la vivienda particular de los acusados, pedidos que fueron abonados con cargo a la entidad para la que trabajaban.

Tales hechos incardinan sin duda en los dos delitos de apropiación indebida y en la falta, igualmente de apropiación indebida apreciados por el Tribunal de instancia, habiéndose considerado por esta Sala la existencia de continuidad delictiva al examinar el recurso de la acusación particular, en la modalidad de gestión desleal de una sociedad cometido por quienes la administran con perjuicio de dicha entidad, y acorde con la doctrina de esta Sala, a la que se hace mención en la sentencia recurrida, de que artículo 252 del Código Penal vigente sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, concurriendo, en el supuesto que examinamos, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan a esa figura delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresar clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se dice cometida esa infracción procesal al expresarse que los acusados "amparados ambos en los poderes y cargo que desempeñaban" realizaron los actos que se estiman delictivos sin especificar en virtud de qué poderes y facultades concretas se realizan los actos y a cuál de los dos acusados pertenecen tales poderes y facultades.

No existe la falta de claridad que se denuncia ya que en el relato fáctico se presenta perfectamente claro y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, habiéndose precisado los cargos que ambos acusados desempeñaban en la sociedad para la que trabajaban y que les permitieron hacer suyos, porque así lo decidieron con evidente ánimo de lucro, determinados bienes y objetos que se describen sin duda, confusión o incomprensión que hubiera podido sustentar el quebrantamiento de forma invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que predeterminan el fallo.

Se dice producida tal predeterminación al consignarse como hecho probado lo siguiente: "con animo de obtener un beneficio económico".

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y en los extremos señalados en defensa del motivo no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado o den valor en cuanto al fallo, términos que de haber sido sustituidos no se habría producido cambio en la calificación jurídica de las conductas de los recurrentes ya que ese ánimo de obtener un beneficio económico surge, sin necesidad de hacerlo de manera expresa, de las conductas de los acusados que se declaran probadas.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción.

Se dice producida contradicción al manifestarse lo siguiente: "Y también en unidad de propósito y acción conjunta las que se señalan a continuación", para pasar al relato de una serie de actos que se consideran atípicos mientras que los anteriores se tipifican.

No existe la contradicción manifiesta que se dice producida, ofreciendo el Tribunal de instancia una explicación razonable de la tipicidad de los tres primeros hechos, tipicidad que no concurre en los otros que se describen y que son bien distintos de los que son constitutivos de delito.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se dice producida tal infracción procesal al no manifestarse clara y terminantemente sobre los hechos en relación con los poderes y cargos que desempeñaban los acusados a cuyo amparo se afirma se cometieron los hechos.

Es de reiterar lo expresado para rechazar similar motivo. Los hechos que se declaran probados describen de forma perfectamente comprensible la conducta realizada por los acusados y la condición y puestos que desempeñaban en la sociedad perjudicada para la que trabajaban.

El motivo no puede prosperar.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre puntos esenciales objeto de la defensa.

En concreto sobre el efecto beneficioso que los actos objeto de condena tenían para la sociedad querellante.

No se entiende en que puede beneficiar a la entidad para la que trabajaban el que se cargue en sus cuentas las compras o encargos de carácter particular realizados por los acusados. En todo caso nada tiene que ver con la conducta que se les imputa sin que conste que se hubiese realizado con la aquiescencia del resto de los socios.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la incongruencia omisiva presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que la omisión que se aduce no recae sobre pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que afecten al procesado que las invoca y que hubiesen sido planteadas por los recurrentes en sus escritos de defensa o conclusiones definitivas.

El motivo no puede prosperar.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre puntos esenciales objeto de la defensa.

Se concreta en la inexistencia de reclamación alguna por los socios en relación con las cuentas sociales.

No es eso lo que se infiere del escrito de querella ni de los hechos que se declaran probados.

En todo caso es de reiterar lo expresado al examinar el motivo anterior para sustentar la incongruencia omisiva, sin que estemos ante pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que hubiesen sido planteadas por los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

En el decimotercero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre puntos esenciales objeto de la defensa.

En este caso se alude a la relevancia de que los documentos que soportan la querella por apropiación indebida figuren archivados contablemente y a la inmediata disposición de los querellantes.

Es de reiterar una vez más que no estamos frente a pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que hubiesen sido planteadas por los recurrentes, habiéndose pronunciado el Tribunal sentenciador sobre todas las que sí lo fueron.

Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97 , la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

El motivo no puede prosperar.

En el decimocuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre puntos esenciales objeto de la defensa.

Se dice producido tal quebrantamiento al no haberse pronunciado sobre otros bienes pagados con cargo a las cuentas de la sociedad y que están en poder de otras personas.

Es de reiterar una vez más que se trata de argumentos o alegaciones para sustentar la pretensión de absolución que no exigen de pormenorizada respuesta por parte del Tribunal de instancia y que han sido atendidos de forma global con los razonamientos expresado por el Tribunal sentenciador para calificar como típica la conducta de los acusados y que le han permitido alcanzar una convicción sobre lo acontecido, que se refleja en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

En el decimoquinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre puntos esenciales objeto de la defensa.

Se dice que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre el argumento de la defensa de que la decisión de la querella se adoptó con anterioridad al supuesto conocimiento de las cuentas por parte de los socios.

Como se ha expresado al examinar anteriores motivos, es de reiterar una vez más que se trata de argumentos o alegaciones para sustentar la pretensión de absolución que no exigen de pormenorizada respuesta por parte del Tribunal de instancia y que han sido atendidos de forma global con los razonamientos expresado por el Tribunal sentenciador para calificar como típica la conducta de los acusados y que le han permitido alcanzar una convicción sobre lo acontecido, que se refleja en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Sobre esta alegación respecto al momento de decidir la interposición de la querella ya se ha manifestado esta Sala al examinar otro motivo.

En el decimosexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre puntos esenciales objeto de la defensa.

Se dice que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre la intervención mínima del proceso penal, sin perjuicio de que pudieran catalogarse de irregularidades fiscales o contables, pero que no tienen entidad para su condena en un procedimiento criminal.

Son de reproducir los razonamientos expresados para rechazar los anteriores motivos. El Tribunal de instancia razona y da respuesta a la tipicidad de la conducta de los acusados y su calificación jurídica.

En el decimoséptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se dice producida tal vulneración por falta de motivación y en concreto respecto a declaraciones de testigos en las que se revela la instrumentalización del proceso penal por los querellantes.

La sentencia recurrida no adolece de falta de motivación, existe y suficiente sobre la participación de los acusados en los hechos que se le imputan y sobre su subsunción en el delito de apropiación indebida, e igualmente se ha razonados sobre aquellos hechos de los que fueron también acusados y que no reúnen los elementos necesarios para ser considerados delictivos.

El motivo debe ser desestimado.

En el décimo octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

No se alega que se hubiera privado a los recurrentes de prueba alguna sino que hacen su propia valoración de la practicada y alcanzan la conclusión de que su conducta es atípica.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el decimonoveno motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia, en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y el principio "in dubio pro reo".

Se alega que de la prueba practicada aparecen elementos que permiten afirmar el conocimiento y conformidad de los ahora querellantes en cuanto a la actuación de los acusados que se denuncia. Y que en todo caso existe duda que debe favorecer a los acusados.

Los recurrentes se limitan a realizar una valoración de la prueba discrepante de la efectuada por el Tribunal sentenciador que no evidencia duda alguna ni sobre los hechos que se imputan a los acusados ni sobre su calificación jurídica.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de BIASTERI TURISMO S.A. contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, de fecha 17 de febrero de 2005 , en causa seguida por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a ese recurso. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS DEL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los acusados Carlos Miguel y Mercedes, contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Alava. Condenamos a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria con el número 97/2003 y seguido ante la Audiencia Provincial de Alava por delito de apropiación indebida y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de febrero de 2005 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: