STS 2017/2001, 2 de Noviembre de 2001

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:8545
Número de Recurso76/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2017/2001
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 9 de Noviembre de 1999, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Mariana del delito de hurto, falsedad en documento mercantil y estafa de que venía siendo acusada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte recurrida Dª Mariana , representada por la Procuradora Sra. Lombardia del Pozo y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 1266/98 contra Mariana que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 9 de Noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: En hora no determinada del día cuatro de abril de 1998, Dª Mariana , mayor de edad, y que padece esquizofrenia, si bien en el momento de los hechos dicha enfermedad no se encontraba en fase productiva o clínicamente activa, sino que estaba clínicamente compensada por métodos farmacológicos, por lo que no tenía afectadas sus capacidades psíquicas para conocer y querer, se encontró en un contenedor una cartera, en cuyo interior, además de documentación identificativa (DNI, carnet de conducir, y carnet de abogado) de Dª Almudena , había una tarjeta VISA con nº NUM000 de la caixa d'Advocats, cuya titular era dicha Sra. Almudena , y, deseando obtener con ello un beneficio, acudió, con dicha tarjeta, a la joyería Ernest Oriol, interesándose por la compra de una cadena y una Cruz de oro, que le fue entregada por el empleado de dicha joyería, D. Cornelio pese a que cuando fue requerida para firmar los resguardos-justificantes de la compra, consignó, con tosca grafía "Almudena ", en lugar de la rúbrica "Elvira " correspondiente a la titular de la tarjeta, siéndole entregadas las joyas, cuyo valor era de 56.000 pesetas en conjunto : (34.000 pts. más 22.000 pts).

    Tras ello, se dirigió a la Joyería "Ambos" donde efectuó análoga operación, pero cuyo empleado, al ver la no coincidencia de la documentación identificativa, no efectuó venta ninguna a Dª Mariana , cancelando el cargo que a través de la tarjeta Visa había inicialmente efectuado, por lo que Dª Mariana salió de dicha joyería sin adquirir nada.

    Tras ello se dirigió a la Joyería "M N", donde igualmente preguntó por una cruz de oro y una cadena de oro, entregando para su adquisición la tarjeta VISA antes referenciada, siéndole solicitada por la dependienta la identificación, exhibió una fotocopia de su propio DNI absolutamente ilegible, que no llegó a entregar, pues en estos momentos accedió al local comercial un agente de la Policía que había sido alertado por el vigilante jurado de la galería Boulevard Rosa a que todas las tiendas mencionadas pertenecen, quien había encontrado extraña la conducta de Dª Mariana .

    Tras la detención, a Dª Mariana le fueron incautadas 51.500 pesetas en metálico 14 comprimidos de tranxilium 50 mg. una camisa marca magia y otra marca máximo Dutti, ambas sin estrenar y con restos de etiquetas. Efectuadas diligencias policiales resultó que la camisa marca magia había sido sustraída en fecha indeterminada y por persona desconocida de la tienda PODIUM de la Avda. diagonal de esta ciudad."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Mariana del delito continuado de hurto y del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal con otro delito continuado de estafa por los que venía siendo acusada en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en el mismo.

    Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a partir de su notificación."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, indebida aplicación del art. 392, en relación con el art. 390.2 y 3, 74, 248.1, 249 y 77 CP.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de octubre del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida absolvió a Mariana de los delitos de hurto, falsedad en documento mercantil y estafa. Se había encontrado una cartera con documentos, entre otros una tarjeta VISA con la que acudió a una joyería y, firmando como si fuera su titular, aunque con nombre y grafía muy diferentes de la que aparecía en dicha tarjeta, compró una cadena y una cruz de oro valoradas en 56.000 pts. Luego fue a otro establecimiento de la misma clase adquirió otros objetos, el empleado hizo el correspondiente cargo contra la misma tarjeta, pero se dio cuenta de la no coincidencia en la documentación usada para identificarse y canceló la operación sin que Mariana pudiera llevarse nada. Por último, fue a una tercera joyería, también preguntó por una cruz y una cadena de oro queriendo usar la misma tarjeta, exhibió una fotocopia de su propio DNI cuando la empleada le pidió identificarse, momento en que llegó a policía, avisada por un vigilante de seguridad, y la detuvo.

Contra dicha absolución recurre ahora el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1º LECr, a través de un solo motivo, por entender que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 390.2 y 3, 74, 248.1, 249 y 77 CP.

Pretende que los hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida describen unas conductas que constituyen un delito continuado de falsedad en concurso ideal con otro, también continuado, de estafa, tal y como había acusado en la instancia, aunque sin impugnar la absolución relativa al otro delito, el de hurto.

La sentencia recurrida funda su absolución, tanto por la estafa como por la falsedad, en lo burdo de la firma puesta en el documento correspondiente que en nada se parecía a la que estaba inserta en la tarjeta de crédito que se había encontrado.

Vamos a referirnos primero al delito de estafa y luego al de falsedad.

  1. Conforme a la definición que en nuestro CP introdujo la importante modificación de 1983, al dar una nueva redacción al art. 528, luego reproducida en el texto del art. 248 del CP 95, para que exista el delito de estafa genérica han de concurrir, encadenados, lo siguientes elementos:

    1. Engaño, o maniobra falaz del autor del delito, que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente;

    2. Que por medio del engaño se haya inducido a error a una persona;

    3. Que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial;

    4. Que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero;

    5. Todo ello movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otra persona.

    La expresión "engaño bastante para producir error" nos conduce a la necesidad de examinar en el caso si la maniobra falaz o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no "bastante", en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente o apta para engendrar el error en el disponente.

    La modalidad de la suficiencia del engaño es variable según las circunstancias del caso, las cuales nos han de servir para calibrar la falacia de la maniobra realizada en relación con la defraudación producida. Todas las circunstancias han de tenerse en cuenta, tanto aquellas que objetivamente nos sitúan en la maquinación efectuada y en la credibilidad de la mentira utilizada, como las referidas a las personas de los sujetos intervinientes, muy particularmente las condiciones concretas de las personas o personas engañadas. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 23.2.96, 7.11.97 y 22.12.2000.

    En el caso presente tiene particular relevancia el lugar donde las estafas se produjeron o intentaron, unos establecimientos comerciales donde el sujeto pasivo es un empleado que conoce su oficio y sabe cuáles son las precauciones que tiene que adoptar para evitar la defraudación en estos casos en que se utilizan como medio de pago unas tarjetas de crédito, cuyo uso está sometido a unas determinadas normas, de contenido obligatorio y muy elemental, que son las que permiten el que estos instrumentos, emitidos por unas concretas empresas mercantiles con intermediación de las entidades bancarias, puedan funcionar con las debidas garantías en el ámbito comercial.

    Estas tarjetas de crédito tienen un lugar determinado donde el titular ha de poner su firma, precisamente para que, al firmar luego en el establecimiento comercial correspondiente, el empleado de la casa vendedora o suministradora pueda comprobar la identidad entre la firma que allí pone el cliente en el documento de venta que en ese momento se confecciona, y la que se halla inserta en la tarjeta que se ha exhibido y que se ha utilizado en la máquina correspondiente para tal confección. Es un deber elemental del empleado de la casa vendedora realizar esa comprobación. Para eso contiene la tarjeta la firma del titular, para evitar que pueda ser utilizada, como aquí ocurrió, por persona distinta. Y tal comprobación aquí no se hizo, porque, si la hubiera realizado, aunque hubiera sido de modo rápido y somero, indudablemente tal empleado se habría dado cuenta de la diferencia existente con la que contenía la tarjeta que pertenecía a una señora que se llamaba Almudena y firmaba sólo con el apellido, mientras que Mariana había puesto el nombre de "Almudena ". Ni siquiera imitaba la firma de la titular de la tarjeta, aparte de otras circunstancias que, a mayor abundamiento, pone de relieve la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, circunstancias que no dejan lugar a dudas acerca de la insuficiencia del engaño utilizado para inducir a error a nadie que se hubiera molestado en realizar la mencionada comprobación, como era obligado por el oficio que estaba desempeñando la persona engañada.

    En conclusión, faltó el elemento esencial y primero en toda estafa, el "engaño bastante para producir error en otro". La sentencia recurrida actuó correctamente al absolver del delito de estafa con relación al delito consumado ocurrido en la joyería Ernest Oriol.

    Y con relación a las otras dos estafas que quedaron en grado de tentativa y que, junto con la primera, habrían de integrar el delito continuado del art. 74 CP por el que acusaron el Ministerio Fiscal y la perjudicada, la segunda fracasó porque precisamente el empleado se percató de la no coincidencia de las firmas, mientras que la tercera, que fue interrumpida por la policía, tampoco llevaba visos de prosperar porque la dependiente ya había pedido a Mariana su DNI y ésta le había exhibido una fotocopia del suyo absolutamente ilegible.

    Conviene resaltar aquí cómo en la segunda de tales operaciones el empleado, al cumplir con la diligencia debida sus deberes como tal, impidió que la estafa pudiera consumarse, lo que también habría ocurrido si en la primera de ellas el dependiente hubiera actuado de la misma manera.

    Esto con relación a la estafa.

  2. Y por lo que al delito de falsedad se refiere, por unas razones similares también hemos de considerar adecuada la absolución realizada en la instancia.

    La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º. Una mutación de la verdad. 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

    Como bien dice la sentencia recurrida nos encontramos ante un caso muy especial, pues por la propia manera de producirse los hechos, antes explicada, junto al documento falsificado (el que sale de la máquina y firma el comprador) se encuentra el original de la tarjeta de crédito en el que aparece la firma auténtica de la verdadera titular, la que se pretende suplantar. Con la particularidad de que el empleado tiene obligación de comparar una y otra para ver si coinciden, de modo que la diferencia manifiesta que aquí existió, lo era en tal grado que si este empleado realmente las hubiera mirado para hacer ese obligado cotejo, necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma del documento no había sido puesta por la misma persona que la había consignado en la tarjeta.

    Tampoco hubo delito de falsedad.

    El motivo único del recurso del Ministerio Fiscal ha de desestimarse.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia que absolvió a Mariana de los delitos de hurto, falsedad en documento mercantil y estafa, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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