STS 37/2007, 1 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción número 1 de Bejar, incoó Diligencias Previas con el número 679 de 2002, contra Daniel, Encarna y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, con fecha 19 de diciembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados Daniel y Encarna, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener ilícito beneficio realizaron los siguientes hechos:

1. - A pesar de tener ya constituida la entidad denominada "JAMONES QUESOS Y EMBUTIDOS TARDIO NUÑEZ S. L.", de la que era socia única la también acusada Luisa, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, y administradores solidarios ésta y el referido acusado Daniel, y cuyo objeto social era "la compra y venta de ganado, cría, cebo, sacrificio de animales y venta de la carne resultante, compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados; la explotación cinegética de fincas rústicas", a principios del año

   2.001 procedieron a constituir la entidad denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL" con idéntico objeto parcial al de aquélla. Y así en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.001, otorgada ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Morán Etchart, la acusada Encarna constituyó como socia única la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", con un capital social de 3.010,00 euros y con domicilio social en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), calle Curtidores, número 18, nave cuarenta y nueve, y teniendo la misma como objeto social la "compra y venta de ganado; cría, sacrificio de animales y venta de carne resultante; compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados". Y como administrador único por plazo indefinido fue nombrada la referida acusada Encarna .

   En Junta General Universal de la mencionada sociedad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", celebrada en fecha 7 de marzo de 2.002, se acordó: 1º) el cese en su cargo de administrador único por parte de la acusada Encarna, y 2º) el nombramiento como nuevo administrador único por plazo indefinido del también acusado Daniel . Y asimismo en escritura pública otorgada el mismo día 7 de marzo de 2.002, ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Moran Etchart, el acusado Daniel, en su calidad de Administrador único de "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", confirió poder a favor de las acusadas Luisa, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, y Encarna para que en nombre y representación de dicha sociedad pudieran ejercitar, con carácter solidario, las siguientes facultades: "abrir, seguir y cerrar a nombre de la sociedad, en el Banco de España, Cajas de Ahorro, Postales, Rurales, Cooperativas de Crédito y demás establecimientos bancarios, cuentas corrientes y de crédito, disponiendo contra ellas y pudiendo, en consecuencia, ingresar y retirar fondos e ingresar y descontar pagarés, letras de cambio y demás documentos de giro; dar conformidad a extractos de cuentas".

2. - En un día no concretado exactamente del mes de octubre, o de principios del mes de noviembre, del año 2.001, el acusado Daniel, en unión de su esposa, la también acusada Luisa, así como de un hijo de ambos menor de edad, se personaron en el establecimiento o industria que la entidad mercantil IBERJUAN

   99 S. L. tiene en localidad de Ledrada (Salamanca). Y una vez allí se entrevistaron con el gerente de la misma Luis Andrés, al que el acusado Daniel le manifestó que tenía una sociedad dedicada a la venta de productos alimenticios (a cuyo efecto le mostró la escritura de constitución de la entidad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA"), que había conocido en Madrid sus productos, que le había gustado su calidad y que estaba interesado, si llegaban a un acuerdo, en su adquisición.

   Tras realizar algunas gestiones con las entidades bancarias con las que trabajaba a fin de indagar la posible situación de la entidad ALIMENTACIÓN JORMI, y como quiera que le informaran que no existían problemas, el referido gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés, se puso en contacto telefónico con el acusado Daniel, conviniendo en definitiva el suministro de productos de esta entidad a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI, y suministrando ya en el mismo mes de noviembre mercancía en cuatro ocasiones: en fecha 19.11.01 por importes de 3.638.407 pesetas (21.867,27 #) y de 58.208 pesetas (349,84 #); en fecha

   21.11.01 por importe de 35.310 pesetas (212,21 #) y en fecha 29.11.01 por importe de 1.833.842 pesetas

   (11.322,12 #).

3. - En los primeros días del mes de diciembre de 2.001 procedieron a la inauguración del almacén y tienda que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI abrió en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), a la que fue invitado el gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés ; éste efectivamente acudió a dicha inauguración, comprobando la realidad de las instalaciones y que en las mismas se encontraban productos de su marca. En tal acto le fueron entregados por el acusado Daniel diversos pagarés librados contra la cuenta de la sociedad en la Caja Rural y con vencimientos sucesivos desde finales del mes de marzo hasta finales del mes de junio del siguiente año 2.002.

4. - En el desarrollo de tales relaciones comerciales, que se extendieron desde 19 de noviembre de

   2.001 hasta el 19 de junio de 2.002, por la entidad IBERJUAN 99 S. L. se suministraron a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI diversos productos, consistentes en jamones, paletas, lomos y embutidos, en las fechas y por los importes que se relacionan en las facturas siguientes:

   - factura nº 272, de fecha 19.11.01, por importe de 21.867,27 euros;

   - factura nº 273, de fecha 19.11.01, por importe de 349,84 euros;

   - factura nº 281, de fecha 21.11.01, por importe de 212,21 euros;

   - factura nº 296, de fecha 29.11.01, por importe de 11.322,12 euros;

   - factura nº 303, de fecha 05.12.01, por importe de 54.186,17 euros;

   - factura nº 311, de fecha 11.12.01, por importe de 33.633,24 euros;

   - factura nº 316, de fecha 13.12.01, por importe de 12.501,54 euros;

   - factura nº 317, de fecha 14.12.01, por importe de 8.932,42 euros;

   - factura nº 1, de fecha 21.01.02, por importe de 9.741,79 euros;

   - factura nº 2, de fecha 21.01.02, por importe de 27.568,11 euros;

   - factura nº 8, de fecha 28.01.02, por importe de 9.620,33 euros;

   - factura nº 9, de fecha 29.01.02, por importe de 16.340,41 euros;

   - factura nº 15, de fecha 06.02.02, por importe de 30.764,47 euros; - factura nº 29, de fecha 18.02.02, por importe de 48.010,73 euros;

   - factura nº 31, de fecha 19.02.02, por importe de 9.770,47 euros;

   - factura nº 36, de fecha 21.02.02, por importe de 2.004,97 euros;

   - factura nº 41, de fecha 25.02.02, por importe de 145.256,84 euros;

   - factura nº 43, de fecha 26.02.02, por importe de 5.003,11 euros;

   - factura nº 48, de fecha 27.02.02, por importe de 194.218,89 euros;

   - factura nº 50, de fecha 01.03.02, por importe de 54.698,19 euros;

   - factura nº 55, de fecha 06.03.02, por importe de 4.243,62 euros;

   - factura nº 56, de fecha 06.03.02, por importe de 10.609,05 euros;

   - factura nº 66, de fecha 12.03.02, por importe de 108.342,02 euros;

   - factura nº 67, de fecha 13.03.02, por importe de 34.790,09 euros;

   - factura nº 68, de fecha 13.03.02, por importe de 475,87 euros;

   - factura nº 77, de fecha 20.03.02, por importe de 12.861,40 euros;

   - factura nº 78, de fecha 21.03.02, por importe de 6.365,43 euros;

   - factura nº 81, de fecha 25.03.02, por importe de 85.794,44 euros;

   - factura nº 90, de fecha 01.04.02, por importe de 22.760,07 euros;

   - factura nº 91, de fecha 04.04.02, por importe de 84.722,76 euros;

   - factura nº 106, de fecha 16.04.02, por importe de 12.023,59 euros;

   - factura nº 111, de fecha 22.04.02, por importe de 1.209,43 euros;

   - factura nº 136, de fecha 21.05.02, por importe de 12.055,16 euros;

   - factura nº 139, de fecha 27.05.02, por importe de 219.528,90 euros;

   - factura nº 145, de fecha 31.05.02, por importe de 7.177,24 euros;

   - factura n1 159, de fecha 19.06.02, por importe de 16.783,52 euros.

   El importe total de los productos suministrados por la entidad IBERJUAN 99 S. L. a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI ascendió a la cantidad de 1.335.745,71 euros.

5. - Para el pago del importe de las mercancías suministradas por la entidad IBERJUAN 99 S. L. le fueron entregados a ésta por la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI los siguientes pagarés, cuyas fechas de libramiento y vencimiento, así como su importe y resultado se consignan a continuación:

   A.- Librados contra la cuenta número 3062/0021/32/2011090426 abierta en la Caja Rural de Ciudad Real, Sucursal de Miguelturra y firmados todos ellos por el acusado Daniel :

   Pagaré númeroLibramientoVencimientoImporteResultado

   1106631/5/8000/604.12.0128.03.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106615/3/8000/604.12.0107.04.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106616/4/8000/604.12.0114.04.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106617/5/8000/604.12.0118.04.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106618/6/8000/604.12.0122.04.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106638/5/8000/604.12.0129.04.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106623/4/8000/604.12.0107.05.02 1.000.000 pts. Pagado

   1106624/5/8000/604.12.0114.05.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106625/6/8000/604.12.0121.05.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106626/0/8000/604.12.0128.05.02 1.000.000 pts.Pagado 1106619/0/8000/604.12.0107.06.02 1.000.000 pts.Pagado

   1106620/1/8000/604.12.0116.06.02 1.000.000 pts. Devuelto

   1106621/2/8000/604.12.0121.06.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1106622/3/8000/604.12.0128.06.02 1.000.000 pts.Devuelto

   113379/6/8000/614.12.0121.02.02 1.000.000 pts.Pagado

   1133378/5/8000/614.12.0128.02.02 1.000.000 pts.Pagado

   1133375/2/8000/614.12.0110.04.02 1.000.000 pts.Pagado

   1133374/1/8000/614.12.0114.05.02 1.000.000 pts.Pagado

   1133373/0/8000/614.12.0117.05.02 1.000.000 pts. Pagado

   1133377/4/8000/614.12.0125.05.02 1.000.000 pts.Pagado

   1133373/0/8000/614.12.0110.06.02 1.000.000 pts. Devuelto

   1133372/6/8000/614.12.0107.07.02 1.000.000 pts. Devuelto

   1133371/5/8000/614.12.0121.07.02 1.000.000 pts. Devuelto

   1133380/0/8000/614.12.0101.08.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1133381/1/8000/614.12.0107.08.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1133382/2/8000/614.12.0120.08.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1133383/3/8000/614.12.0128.08.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1133384/4/8000/614.12.0101.09.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1133385/5/8000/614.12.0115.09.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1133386/6/8000/614.12.0130.09.02 1.000.000 pts.Devuelto

   1215275/0/8200/314.02.0203.05.02 4.1.04,55 #Pagado

   1215283/1/8200/314.02.0210.05.02 5.127,41 #Pagado

   1215282/0/8200/314.02.0205.06.02 5.127,41 #Pagado

   1215279/2/8200/314.02.0218.06.02 5.127,41 # Devuelto

   1215280/5/8200/314.02.0221.06.02 5.127,41 # Devuelto

   1215281/6/8200/3S/fecha24.06.02 5.127,41 # Devuelto

   1215291/2/8200/328.02.0211.07.02 6.010,28 #Devuelto

   1215292/3/8200/328.02.0216.07.02 6.010,28 #Devuelto

   1215293/4/8200/328.02.0219.07.02 6.010,28 #Devuelto

   1215294/5/8200/328.02.0224.07.02 6.010,28 #Devuelto

   1215296/0/8200/328.02.0226.07.02 6.010,28 #Devuelto

   1215295/6/8200/328.02.0229.07.02 6.010,28 #Devuelto

   1215297/1/8200/328.02.0205.08.02 6.010,28 #Devuelto

   1215298/2/8200/328.02.0212.08.02 6.010,28 #Devuelto

   1215299/3/8200/328.02.0216.08.02 6.010,28 #Devuelto

   1215300/4/8200/328.02.0223.08.02 6.010,28 #Devuelto

   1215273/5/8200/328.02.0213.09.02 6.010,28 #Devuelto

   1215274/6/8200/328.02.0227.09.02 6.010,28 #Devuelto

   1274679/2/8200/315.03.0220.06.02 18.030,36 # Devuelto 1274680/3/8200/315.03.0225.06.02 18.030,36 # Devuelto

   1274681/4/8200/315.03.0228.06.02 18.030,36 # Devuelto

   1274682/5/8200/315.03.0205.07.02 18.030,36 # Devuelto

   1274683/6/8200/315.03.0209.07.02 18.030,36 #Devuelto

   1274684/0/8200/315.03.0223.07.02 18.030,36 #Devuelto

   1274685/1/8200/315.03.0214.08.02 24.040 48 #Devuelto

   1274686/2/8200/315.03.0230.08.02 24.040,48 #Devuelto

   1274687/3/8200/315.03.0217.09.02 24.040,48 #Devuelto

   1274688/4/8200/315.03.0220.09.02 24.040,48 #Devuelto

   1274689/5/8200/315.03.0223.09.02 24.040,48 #Devuelto

   1274690/6/8200/315.03.0201.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274691/0/8200/315.03.0204.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274692/1/8200/315.03.0208.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274693/2/8200/315.03.0211.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274694/3/8200/315.03.0215.10.02 24.040,48 #Devuelto

   1274695/4/8200/315.03.0218.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274696/5/8200/315.03.0222.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274697/6/8200/315.03.0225.10.02 12.020,24 #Devuelto

   1274698/0/8200/315.03.023110.02 12.020,24 #Devuelto

   1274699/1/8200/315.03.0205.11.02 24.040,48 #Devuelto

   1274700/2/8200/315.03.0211.11.02 24.040,48 #Devuelto

   1274701/3/8200/315.03.0218.11.02 24.040,48 #Devuelto

   1274702/4/8200/315.03.0225.11.02 25.480,75 #Devuelto

   1274703/5/8200/315.03.0229.11.02 18.030,36 #Devuelto

   1284070/6/8200/309.05.0211.'5.02 4.887,00 #Pagado

   B.- Librados contra la cuenta número 0075/0213/15/0600657111, abierta en el Banco Popular de Ciudad Real y firmados por el acusado Daniel solo o conjuntamente con la también acusada María Inmaculada:

   Pagaré númeroLibramientoVencimientoImporteResultado

   5791118/6/8200/328.02.0209.08.02 6.010,28 #Devuelto

   5791117/5/8200/328.02.0219.08.02 6.010,28 #Devuelto

   5791120/1/8200/328.02.0226.08.02 6.010,28 #Devuelto

   5791119/0/8200/328.02.0228.08.02 6.010,28 #Devuelto

   5791116/4/8200/328.02.0203.09.02 6.010,28 #Devuelto

   5791115/3/8200/328.02.0206.09.02 6.010,28 #Devuelto

   5791114/2/8200/328.02.0210.09.02 6.010,28 #Devuelto

   5791113/1/8200/328.02.0213.09.02 6.010,28 #Devuelto

   5791112/0/8200/328.02.0218.09.02 6.010,28 #Devuelto

   5791111/6/8200/328.02.0224.09.02 6.010,28 #Devuelto

   5791110/5/8200/328.02.0227.09.02 6.010,28 #Devuelto

   7683433/4/8200/327.05.0204.07.02 9.147,04 #Devuelto 7683434/5/8200/327.05.0209.07.02 9.147,04 #Devuelto

   7683435/6/8200/327.05.0212.07.02 9.147,04 #Devuelto

   7683436/0/8200/327.05.0216.07.02 9.147,04 #Devuelto

   7683437/1/8200/327.05.0220.07.02 9.147,04 #Devuelto

   7683438/2/8200/327.05.0230.07.02 9.147,04 #Devuelto

   7683439/3/8200/327.05.0206.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683440/4/8200/327.05.0209.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683441/5/8200/327.05.0213.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683442/6/8200/327.05.0220.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683443/0/8200/327.05.0223.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683444/1/8200/327.05.0227.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683445/2/8200/327.05.0230.08.02 9.147,04 #Devuelto

   7683446/3/8200/327.05.0203.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683447/4/8200/327.05.0206.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683448/5/8200/327.05.0210.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683449/6/8200/327.05.0213.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683450/0/8200/327.05.0217.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683451/1/8200/327.05.0220.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683452/2/8200/327.05.0224.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683453/3/8200/327.05.0230.09.02 9.147,04 #Devuelto

   7683454/4/8200/327.05.0201.10.02 9.147,04 #Devuelto

   7683455/5/8200/327.05.0204.10.02 9.147,04 #Devuelto

   7683456/6/8200/327.05.0211.10.02 9.147,04 #Devuelto

6. - Asimismo la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI le endosó a la entidad IBERJUAN 99 S. L. diversos pagarés librados a su favor por la entidad "EMBUTIDOS IBÉRICOS SIERRA DE GATA" contra su cuenta número 2103/0643/30/0030006870, abierta en la entidad Unicaja, de Jerez, cuyas fechas de libramiento y vencimiento, así como sus importes y resultado se consignan a continuación:

   Pagaré númeroLibramientoVencimientoImporteResultado

   4348906/4/8200/304.01.0211.07.02 31.230,41 #Devuelto

   4348907/5/8200/309.01.0218.07.02 41.082,95 #Devuelto

   4348908/6/8200/316.01.0231.07.02 36.624,76 #Devuelto

   4348909/0/8200/312.02.0220.09.02 35.132,46 #Devuelto

   4348911/2/8200/319.02.0227.09.02 53.162,53 #Devuelto

   4348912/3/8200/327.02.0211.10.02 42.902,77 #Devuelto

   4348913/4/8200/307.03.0218.10.02 51.737,68 #Devuelto

7. - Consecuentemente, la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI únicamente ha abonado a la entidad IBERJUAN 99 S. L. la cantidad de 121.418,41 euros, adeudándole la suma de 1.214.327,30 euros. Asimismo, como consecuencia de que por parte de las sociedades ALIMENTACIÓN JORMI S. L. y EMBUTIDOS IBÉRICOS "SIERRA DE GATA" S. L. no fueran atendidos en las fechas de sus respectivos vencimientos los pagarés entregados o endosados a la entidad IBERJUAN 99 S. L., se le han ocasionado a ésta unos perjuicios por comisiones bancarias y otros gastos por un importe total de 62.100,57 euros. 8.- La entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. procedió a vender a terceros las mercancías adquiridas a la entidad IBERJUAN 99 S. L., haciéndolo en la mayoría de las ocasiones a un precio igual al de adquisición o ligeramente superior en tan solo algunos céntimos. Dichas ventas, solas o en unión de otros productos, se realizaron, no solamente a las entidades "Escriche Servicios Generales S. A." y Embutidos Ibéricos "Sierra de Gata" S. L., sino también a otras muchas entidades y/o personas, pudiéndose relacionar como más significativas, con indicación del importe total de ventas, las siguientes:

   1) Rte. La Unión 5.651,00 #.

   2) Darío 9.586,42 #.

   3) Salazones Gadus Mar S. L. 28.938,58 #.

   4) Hermanos Molero 21.451,63 #.

   5) Derivados Lácteos Manchegos S. L. 31.948,64 #.

   6) Quesos Berca 51.603,00 #.

   7) HGM Hostelería 18.970,04 #.

   8) El Salaulero 103.415,50 #.

   9) Cárnicas Praderones 105.492,58 #.

   10) Casimiro 11.305,85 #.

   11) Casa Pepe C. B. 19.896,94 #.

   12) Casa Luciano S. L. 120.524,59 #.

   13) TRADEFOOD HISPANIA S. L. 215.120,92 #.

   14) Alimentación López Guinaldo 15.628,18 #.

   15) NAYAN S. L. 32.133,30 #

   16) Benedicto 20.315,34 #.

   17) Autoservicio Hnos. Andrés S. A. 22.368,79 #.

   18) Alejandro 229.989,67 #.

   19) Jamones Tío Benito 48.248,22 #.

   20) Distribuciones LENORTAL S. L. 13.716,36 #.

   21) Embutidos Y Cecinas Carrera S. L. 33.358,02 #.

   El importe total de las referidas ventas realizadas por la entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. ascendió a la suma de 1.159.562,83 euros. Sin embargo, ninguna de las cantidades que percibiera por las referidas ventas fue ingresada en las cuentas abiertas a nombre de dicha entidad tanto en la Caja Rural de Ciudad Real, Sucursal de Miguelturra, como en el Banco Popular, Oficina de Ciudad Real, contra las que habían sido librados los numerosos pagarés entregados a la entidad IBERJUAN 99 S. L.

9. - Como quiera que el acusado Daniel se encontrara frecuentemente de viaje y fuera de la localidad de Miguelturra, eran las acusadas Encarna y Luisa las que trabajaban tanto en la tienda como en la oficina que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. tenía en la referida localidad, percibiendo por ello una retribución mensual del orden de las 200.000 pesetas.

10. - Finalmente constituyeron la entidad denominada JAMONES, QUESOS Y EMBUTIDOS "RAJOMIS" SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, lo que tuvo lugar en escritura pública otorgada en fecha 8 de agosto de 2.002 ante el Notario de Ciudad Real Don José Ignacio Bonet Sánchez, figurando como socia y administradora única la acusada Luisa, dicha sociedad se constituyó con un capital social de 67.020,00 euros, para cuyo desembolso se aportó un piso en la Avenida de Portugal, número 82 de Móstoles (Madrid) y la cantidad de 12.000,00 euros en metálico, teniendo su domicilio social igualmente en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real). Polígono Industrial "La Estrella", Calle Curtidores, número 18, y como objeto social: "a) compra y venta de ganado, cría y sacrificio de animales y venta de carne resultante, compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados; b) el arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles y la promoción inmobiliaria de todo tipo de edificaciones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos condenar y condenamos a los acusados Daniel y Encarna como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes a cada uno de ellos: a) CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comerciantes como personas físicas y/o administradores de cualquier tipo de entidad mercantil, ambas durante el tiempo de la condena; y b) MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de DOCE EUROS; así como al pago de dos terceras partes de las costas, con inclusión en la misma proporción de las causadas a instancia de la acusación particular, y a que en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados abonen solidariamente a la entidad IBERJUAN 99 S. L. la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.276.427,77 euros).

Y debemos absolver y absolvemos libremente del referido delito de estafa a la también acusada Luisa, con declaración de oficio de la otra tercera parte de las costas procesales causadas.

Se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado contra dicha acusada así como igualmente contra las entidades ALIMENTACIÓN JORMI S. L., JAMONES, QUESOS Y EMBUTIDOS TARDÍO NUÑEZ S. L. y JAMONES, QUESOS Y EMBUTIDOS RAJOMIS S. L., librándose al efecto los despachos precisos una vez sea firme la presente resolución.

Para que el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono el tiempo que, en su caso, pudieran haber estado los acusados privados de libertad por esta causa, y reclámense del Juzgado Instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil debidamente terminadas conforme a derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de IBERJUAN 99 SL, y Daniel Y Encarna, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por los acusados Daniel Y Encarna

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se alega error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega la infracción de los arts. 248, 250.º.3º y 6º en relación con los arts. 74, 28 y 109 y ss. CP . y art. 24 CE .

Al amparo del art. 852 LECrim . se alega infracción del art. 24 CE .

Recurso interpuesto por la Acusación Particular IBERJUAN 99 SOCIEDAD LIMITADA.

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se pueda producir indefensión (art. 24 CE .)

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega la infracción de los arts. 27, 28 y 29 en relación con el art. 248 todos del CP .

Con la misma base que el anterior, se alega la infracción del art. 120.4 en relación con el art. 22 ambos del CP .

Con igual apoyo que los anteriores, se alega la infracción de los arts. 61 y 22. del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de enero de dos mil siete.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por considerar que han existido errores en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Son tres los errores que denuncian los recurrentes: a) El del primer párrafo del apartado 8 de los hechos probados que dice textualmente que "la entidad Alimentación Jormi SL. procedió a vender a terceros las mercancías adquiridas a la entidad Iberjuan 99 SL. haciéndolo en la mayoría de las ocasiones a un precio igual al de adquisición o ligeramente superior en tal solo algunos céntimos b) El del ultimo párrafo del apartado 8 de los hechos probados que dice textualmente "ninguna de las cantidades que percibiera (Alimentación Jormi) por las referidas ventas fue ingresada en las cuentas abiertas a nombre de dicha entidad tanto en la Caja Rural de Ciudad Real, sucursal de Miguelturra, como en el Banco Popular, oficina de Ciudad Real, contra las que habían sido librados los numerosos pagares entregados a la entidad Iberjuan 99 SL; y c) El del primer párrafo del apartado 5 B de los hechos probados cuando afirma textualmente "Librados contra la cuenta número 0075/02113/15/0600657111 y firmados por el acusado Daniel solo o conjuntamente con la también acusada Encarna ".

Debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim

. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala (SSTS. 5.4.99 y 6.6.2002 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Es decir el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra la argumentación de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El documento designado, que acredita un hecho en los términos señalados, debe tener, por tanto, relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia.

Igualmente han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum", derivada del error de hecho denunciado en el motivo, en la que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y consecuentemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna. De ahí que debe formalizarse un nuevo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni se describen todos los elementos del tipo por el que fue condenado el recurrente en la instancia.

Pues bien en el caso presente en relación al primero de los errores, los recurrentes refieren los documentos obrantes a los folios 44 a 79 (Tomo I) relativos a las facturas emitidas por Iberjuan a Alimentación Jormi, en las que aparecen los precios por kilogramo a los que la primera vendía sus productos (jamón ibérico bellota, salchichón ibérico bellota, lomo ibérico bellota, paleta ibérica bellota, jamón ibérico recebo, cular ibérico bellota y paleta ibérica recebo) a la segunda, y los documentos de folios 1 a 224 del anexo I de las actuaciones que se refieren a las facturas emitidas por Alimentación Jormi a sus clientes, en las que constan unos precios por kilogramo de estas ventas a terceros, siempre superiores al de adquisición y no solo en algunos céntimos como señala la sentencia recurrida.

Es cierto que comparando los precios respectivos a que se ha hecho referencia se deduce que los precios de venta que figuran en las facturas emitidas por Jormi SL. son superiores a los de adquisición, pero el margen de beneficio, en la mayor parte de los casos 0,61 E por kilogramo, no contradice la afirmación del relato fáctico ("precio ligeramente superior..."), sin perjuicio de que aquellos sean muy inferiores a los precios habituales de las mercancías de que se trata, y en todo caso la modificación del relato fáctico pretendida no seria relevante para el fallo, por cuanto ello sólo incidiría en que los acusados tuvieron mayores beneficios en las ventas lo que hubiera supuesta una mayor capacidad económica para afrontar las deudas de Iberjuan.

Con respecto al segundo de los errores señalan los recurrentes los extractos de las cuentas bancarias remitidos por la Caja Rural y Banco Popular (folios 1048 a 1065), de los que se desprende que desde el día

26.12.2001 Alimentación Jormi efectuó ingresos en el Banco Popular por un total de 197.258 E (32.820.969 ptas.), y desde el 27.12.2001 en la Caja Rural por un total de 113.539 E (18.891.300 ptas.).

No obstante ser ciertos los ingresos referidos, la no indicación de la procedencia del dinero impide tener por acreditado de manera fehaciente que fuera el obtenido por la venta de las mercancías suministradas por IBERJUAN, sin olvidar los datos significativos: que el importe total de los ingresos, 310.797 E es notoriamente inferior al importe total de las ventas realizadas por Jormi SL. 1.159.562,83 E; y que la mayor parte de tales ingresos se efectuaron al inicio de las relaciones comerciales, siendo lo cierto que el vencimiento de los pagarés de Iberjuan no había dinero en aquellas cuentas, devolviéndose 107 de los efectos emitidos, adeudándose un total de 1.294.327,30 E y abonándose únicamente la cantidad de 121.418,41 E -inferior incluso al importe total de aquellos ingresosY en lo referente al tercero, el error en la aplicación de la prueba se desprende del examen de las firmas que aparecen estampadas en los pagarés del Banco Popular relacionados en el apartado 5 B de los hechos probados (folios 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 141, 141 bis, 143, 145, 147, 149, 150, 152, 154, 156, 158, 259, 259, 261, 263, 280, 282, 283, 286, 290, 292, 294, 296, 310, 313, 344), en los que no aparece la firma de Encarna, ya que siempre los firmaba su padre exclusivamente.

La impugnación debe prosperar. En efecto partiendo de que tanto en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de Iberjuan se mantenía que fue solo Daniel el que firmó todos los pagarés, y aun cuando del examen de los folios 259, 280, 282, 284, 286, 288, 290, 292, 294, 296 y 344 aparezca la existencia de dos firmas en los pagarés, y según el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal una de ellas ofrezca similitud con la firma de la declaración de la acusada Encarna (folio 584 Tomo II), y que, según el escrito de impugnación de Iberjuan, las firmas de los documentos aportados con la querella (pagarés), núm. 41, 42, 43, 44, 59, 63, 69, 71, 73 y 121, firmados por poder, los documentos núm. 51, 53, 55, 57, 118 y 119, no se corresponden con la firma indubitada de Daniel, no se ha practicado en las actuaciones prueba fehaciente acreditativa de que Encarna fuese la autora de alguna de las firmas de los pagarés entregados a Iberjuan en pago de la mercancía suministrada.

Consecuentemente el apartado 5 B del relato fáctico debe ser modificado en los siguientes términos "Librados contra la cuenta numero 0075/0213/15/0600657111, abierta en el Banco Popular de Ciudad Real y firmados por el acusado Daniel solo o conjuntamente con personas desconocidas".

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar infringidos los arts- 248, 250.1 (núm. 3 y 6 ), en relación con los arts. 74, 28 y 109 y ss. del CP . por su incorrecta aplicación al caso que nos ocupa al no concurrir en el mismo los requisitos integrantes del delito de estafa, por el que han sido condenados Daniel y su hija Encarna, en concepto de autores, resultando infringido igualmente el principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24 CE .

El motivo contiene dos apartados A y B, en los que cuestiona la existencia del delito de estafa respecto de uno y otro de los recurrentes.

En relación al primero, Daniel, considera, en síntesis, que de la descripción fáctica de la sentencia recurrida no se aprecia la concurrencia del elemento esencial de la estafa cual es la concurrencia del "engaño bastante" para provocar el desplazamiento patrimonial, remitiéndose al motivo primero en orden a los errores fácticos en la apreciación de la prueba, insistiendo en que no está acreditado que Daniel tuviera intención, desde un principio de cumplir lo convenido con Iberjuan, en que el Gerente de esta empresa no adoptó medida alguna de diligencia y autoprotección a fin de averiguar la situación de Jormi, no pudiendo sostenerse que la razón de hacer los pagos iniciales por parte de Jormi, ascendentes a 121.418,41 E (20.202.333 ptas.) fuese ganarse la confianza de Iberjuan y poder hacer así compras de mayor importe, porque antes del vencimiento del tercer pagaré, 28.3.2002, Jormi no había pagado mas de dos millones de ptas. y sin embargo había mercancía facturada y suministrada por importe de 158.394.662 pts., por ello cuando el recurrente hace los pedidos de mercancía tiene intención de pagar -como lo acredita el hecho de haber atendido pagarés por importe de 121.418,41 E. y posibilidad de hacerlo, a la vista de los extractos de las cuentas corrientes de Jormi.

En definitiva si Jormi dejó de pagar a Iberjuan fue por razones que escaparon a la voluntad del recurrente, esto es, por los impagos de las mercancías servidas a las sociedades Embutidos Sierra de Gata y E. Servicios Generales SA., Así parte de la deuda que Jormi mantiene con Iberjuan se corresponde con los pagarés librados por Embutidos Sierra de Gata a favor de Jormi, por importe de 291.873,56 E (48.563.674 ptas.), y que ésta última endosó a Iberjuan, resultando todos ellos impagados, circunstancia del impago que no podía ser conocida por el recurrente cuando inició las relaciones mercantiles con la querellante. Y asimismo a los impagos de Sierra de Gata, había que sumar los de la mercantil E. Servicios Generales, a la que Jormi suministró mercancía por importe superior a 45 millones de pesetas, que no fueron satisfechas, tal como declaró en el acto del juicio el representante legal de dicha entidad. Jesús Luis .

Por ultimo se señala, del error de la sentencia al afirmar, como datos fundamentales de los que resulta la intención de no abonar la mercancía suministrada por Iberjuan, que la mercancía se vendía a terceros a un precio prácticamente igual al de coste, sin margen alguno de beneficio para poder atender siquiera los costes derivados de las instalaciones y de la distribución; y que además de las cantidades no satisfechas de Jormi por parte de Escriche Servicios Generales SA. y Embutidos Sierra de Gata, SL. se realizaron ventas a otras entidades o personas, no ingresándose las cantidades percibidas por dichas ventas en las cuentas bancarias de Jormi, reiterando lo ya sustentado en el motivo precedente.

En resumen, se sostiene en el motivo que nos encontramos ante una deuda civil, al haber asumido Iberjuan un riesgo en sus relaciones comerciales con Jormi, pero sin que se pueda deducir del relato fáctico una voluntad preordenada a engañar a aquella entidad para beneficiarse con el valor de las mercancías suministradas, sino que se trata de un incumplimiento contractual que debe ser reparado en la vía civil correspondiente, pero sin que ello pueda sustentar la comisión de un delito de estafa.

El motivo en relación a Daniel, no debe ser estimado, como decíamos en las recientes SS. 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de

24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de

21.3.2003 ).

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044

, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de

13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91,

24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005,

25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existente. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllas, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

Siendo así en el relato fáctico de la sentencia se recoge textualmente: "1.- A pesar de tener ya constituida la entidad denominada "JAMONES QUESOS Y EMBUTIDOS TARDIO NUÑEZ S. L.", de la que era socia única la también acusada Luisa, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, y administradores solidarios ésta y el referido acusado Daniel, y cuyo objeto social era "la compra y venta de ganado, cría, cebo, sacrificio de animales y venta de la carne resultante, compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados; la explotación cinegética de fincas rústicas", a principios del año 2.001 procedieron a constituir la entidad denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL" con idéntico objeto parcial al de aquélla. Y así en escritura pública de fecha 8 de enero de 2.001, otorgada ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Morán Etchart, la acusada Encarna constituyó como socia única la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", con un capital social de 3.010,00 euros y con domicilio social en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), calle Curtidores, número 18, nave cuarenta y nueve, y teniendo la misma como objeto social la "compra y venta de ganado; cría, sacrificio de animales y venta de carne resultante; compraventa de productos alimenticios para el consumo humano, así como su importación, exportación, almacenamiento y comercialización de sus derivados". Y como administrador único por plazo indefinido fue nombrada la referida acusada Encarna .

En Junta General Universal de la mencionada sociedad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", celebrada en fecha 7 de marzo de 2.002, se acordó: 1º) el cese en su cargo de administrador único por parte de la acusada Encarna, y 2º) el nombramiento como nuevo administrador único por plazo indefinido del también acusado Daniel .

Y asimismo en escritura pública otorgada el mismo día 7 de marzo de 2.002, ante el Notario de Ciudad Real Don Alfonso Gómez-Moran Etchart, el acusado Daniel, en su calidad de Administrador único de "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", confirió poder a favor de las acusadas Luisa, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, y Encarna para que en nombre y representación de dicha sociedad pudieran ejercitar, con carácter solidario, las siguientes facultades: "abrir, seguir y cerrar a nombre de la sociedad, en el Banco de España, Cajas de Ahorro, Postales, Rurales, Cooperativas de Crédito y demás establecimientos bancarios, cuentas corrientes y de crédito, disponiendo contra ellas y pudiendo, en consecuencia, ingresar y retirar fondos e ingresar y descontar pagarés, letras de cambio y demás documentos de giro; dar conformidad a extractos de cuentas".

2. - En un día no concretado exactamente del mes de octubre, o de principios del mes de noviembre, del año 2.001, el acusado Daniel, en unión de su esposa, la también acusada Luisa, así como de un hijo de ambos menor de edad, se personaron en el establecimiento o industria que la entidad mercantil IBERJUAN

   99 S. L. tiene en localidad de Ledrada (Salamanca). Y una vez allí se entrevistaron con el gerente de la misma Luis Andrés, al que el acusado Daniel le manifestó que tenía una sociedad dedicada a la venta de productos alimenticios (a cuyo efecto le mostró la escritura de constitución de la entidad "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA"), que había conocido en Madrid sus productos, que le había gustado su calidad y que estaba interesado, si llegaban a un acuerdo, en su adquisición.

   Tras realizar algunas gestiones con las entidades bancarias con las que trabajaba a fin de indagar la posible situación de la entidad ALIMENTACIÓN JORMI, y como quiera que le informaran que no existían problemas, el referido gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés, se puso en contacto telefónico con el acusado Daniel, conviniendo en definitiva el suministro de productos de esta entidad a la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI, y suministrando ya en el mismo mes de noviembre mercancía en cuatro ocasiones: en fecha 19.11.01 por importes de 3.638.407 pesetas (21.867,27 #) y de 58.208 pesetas (349,84 #); en fecha

   21.11.01 por importe de 35.310 pesetas (212,21 #) y en fecha 29.11.01 por importe de 1.833.842 pesetas

   (11.322,12 #).

3. - En los primeros días del mes de diciembre de 2.001 procedieron a la inauguración del almacén y tienda que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI abrió en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), a la que fue invitado el gerente de la entidad IBERJUAN 99 S. L., Luis Andrés ; éste efectivamente acudió a dicha inauguración, comprobando la realidad de las instalaciones y que en las mismas se encontraban productos de su marca. En tal acto le fueron entregados por el acusado Daniel diversos pagarés librados contra la cuenta de la sociedad en la Caja Rural y con vencimientos sucesivos desde finales del mes de marzo hasta finales del mes de junio del siguiente año 2.002."

   Igualmente se refiere como en el desarrollo de tales relaciones comerciales se extendieron desde el 19.11.2001 a 19.6.2002 por la entidad Iberjuan 99 SL., se suministraron a Alimentación Jormi, diversos productos, consistentes en jamones, paletas, lomos y embutidos, relacionados en 36 facturas por un importe total de 1.335.745,71 E.

   Asimismo como que para el pago de estas mercancías suministradas por Iberjuan 99 SL. le fueron entregados a ésta por Jormi 74 pagarés librados contra la cuenta 3062/0021/32/2011090426 de la Caja Rural de Ciudad Real, con vencimientos desde el 28.3.2002 al 29.11.2002, y 35 pagarés contra la cuenta 0075/0213/15/0600657111, del Banco Popular de Ciudad Real con vencimientos desde el 9.8.2002 al

   11.10.2002, y además Jormi le endosó a Iberjuan 7 pagarés librados a su favor por la entidad Embutidos Sierra de Gata contra su cuenta 2103/0643/30/0030006870, de la entidad Unicaja de Jerez de vencimientos desde el 11.7.2002 al 18.10.2002 por un importe total de 291.873,56 E., que resultaron todos impagados, lo que unido a que de los pagarés librados por Jormi solo fueron atendidos 21 en la c/c de la Caja Rural, por un importe total de 121.418,41 E, la deuda de Jormi asciende a un total de 121.418,41 E.

   Y finalmente como la entidad Alimentación Jormi SL. procedió a vender a terceros las mercancías adquiridas a la entidad Iberjuan, haciéndolo en la mayoría de las ocasiones a un precio igual al de adquisición o ligeramente superior en tan solo algunos céntimos. Dichas ventas se realizaron no solo a las Entidades

   E. Servicios generales SA. y Embutidos Ibéricos Sierra de Gata, sino también a otras entidades y personas, enumerándose 21, por un importe total de dichas ventas ascendió a 1.159.562,83 E, y sin embargo estas cantidades no fueron ingresadas en las cuentas contra las que habían sido librados los numerosos pagarés.

Con esta base fáctica debemos declarar la racionalidad de la conclusión alcanzada por el Tribuno a quo de que los hechos probados configuran un delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado conocido como "timo del nazareno", que los propios jueces a quibus argumentan al exponer que ésta es la forma en que se desarrolla la modalidad de estafa, que utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos de cuantía cada vez más elevada, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente (SSTS 2ª, de 22 de febrero y 4 de junio de 1.999 ), que se refieren a "este tipo de defraudaciones como aquellas que, bajo un pretexto negocial, y con fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio, cheques posdatados, pagarés o cualquier forma de pago diferido, y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al del mercado, obteniendo de inmediato dinero efectivo. A esta modalidad de estafa, popularmente denominada "el timo del nazareno", se refiere, entre otras, las SSTS de 18 de marzo de 1.983, 28 de junio de 1.984 y 20 de junio de 1.990 .

Deducción en el presente caso conforme a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia.

Así la sentencia recoge y valora el impago de los pagarés librados a favor de Jormi por Embutidos Sierra de Gata y que aquella endosó a Iberjuan e incluso que Jormi tuvo impagos, en cuantía no especificada, en ventas hechas a E. Servicios Generales SA., pero también tiene en cuenta que asimismo se efectuaron numerosas ventas a otras personas y entidades, en el factum se enumeran 21 a los que se vendieron mercancías adquiridas a Iberjuan por un importe total de 1.159.562,83 E, ventas cuyo importe no se discute percibiera Jormi, y que no fue ingresado en las cuentas corrientes, en las que estaba domiciliado el pago de los pagares, lo que motivo que de los 74 librados contra la cuenta corriente en Caja Rural, se dejaran de abonar 53 y de los 35 que lo fueron contra la cuenta corriente del Banco Popular, no se pagase ninguno, dando lugar a que la deuda total 1.335.745,71 E, solo se satisficieran 121.418,41 E (esto es poco más del 9%), cantidad notoriamente inferior al beneficio total que representó el conjunto de las mercancías vendidas a terceros.

El argumento del recurrente de que entre el precio de compra a Iberjuan y el precio de venta a terceros hubo un margen considerable de beneficio no empece a la comisión del delito de estafa, sino que incluso hace más inexplicable que se dejaran de abonar tan pronto los pagarés librados a favor de Iberjuan. Así si se observan las fechas de las facturas relacionadas en los hechos probados, en total 36 entre el 19.11.2001 y 19.6.2002, para cuyo pago se libraron los 109 pagarés de vencimientos desde el 21.2.2002 hasta el

29.11.2002, es especialmente significativo que precisamente a partir de junio de ese año -esto es cuando finalizaron los suministros de mercancías- se dejaron de atender los pagarés que vencían en esas fechas.

Por tanto, no puede sostenerse que el juicio de inferencia de la Sala esté fundado en datos indiciarios no probados o se evidencie irracional o extravagante según las máximas de la lógica y de la experiencia, al sostener que mediante una apariencia de seriedad y solvencia, Daniel inició aquella relación comercial con la querellante, a lo que contribuyó la puesta en escena de la invitación que se hizo para la inauguración de la tienda y almacén que abrió en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real) en los primeros días de diciembre de 2001, cuyo acto hizo entrega al gerente de Iberjuan de diversos pagarés para pago de las mercancías suministradas, ganándose así la confianza de éste ultimo, que por ello continuó el suministro de la mercancía hasta el mes de junio de 2002, dejando el acusado, a través de Jormi, de atender los pagarés que vencían a partir de esas fechas.

Se insiste en el motivo en que Iberjuan no adoptó medida de precaución, sirviendo la mercancía a Jormi porque le interesaba desde un punto de vista comercial para sacar la mercancía de sus almacenes en cuantía muy importante, sin exigir ninguna garantía de cobro y asumiendo un riesgo social y legalmente admitido en el trafico mercantil, entendiendo, por ello, aplicarse el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y negligencia.

Es cierto que como señalábamos en las SSTS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, y 1276/2006 de 20.12, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

No obstante esta doctrina no es aplicable al caso presente. Así en los hechos probados se hace constar como en octubre o principios de noviembre de 2001 el acusado Daniel, en unión de su esposa Luisa, también acusada, y de un hijo de ambos menor de edad, se personaron en el establecimiento que la entidad querellante Iberjuan tiene en la localidad de Ladrada (Salamanca), entrevistándose con el gerente de la misma, al que manifestó que tenían constituida una sociedad dedicada a la venta de productos alimenticios, a cuyo efecto le mostró la escritura de constitución de Jormi, y que había conocido en Madrid sus productos, le gustaban su calidad y estaba interesado en su adquisición.

A continuación se refiere como el gerente de Iberjuan realizó algunas gestiones con las entidades bancarias con los que trabajaba a fin de indagar la posible situación de la entidad alimentación Jormi y como quiera que le informaran que no existían problemas, se puso en contacto telefónico con el acusado Daniel, conviniendo el suministro de mercancías a la entidad Jormi y suministrando ya en el mismo mes de noviembre en cuatro ocasiones mercancía, y asimismo como en los primeros días de diciembre de 2001, el gerente de la entidad fue invitado a la inauguración de la tienda y almacén que la entidad alimentación Jormi abrió en Miguelturra (Ciudad Real), quien comprobó la realidad de las instalaciones y que en las mismas se encontraban productos de su marca, y en cuyo acto por parte del acusado Daniel le fueron entregados diversos pagarés librados contra cuentas corrientes de Jormi y con vencimientos sucesivos desde finales de marzo hasta finales de junio 2002.

Siendo así la pretensión del recurrente de exigir al vendedor unos deberes adicionales de comprobación de la solvencia de la entidad compradora, pidiendo información en el Registro Mercantil y constatar que su capital social era tan solo de 3.010 E, o acudiendo a empresas de riesgo y caución, resulta exagerada y no acomodada a la actual realidad socio-económica y a la rapidez del trafico jurídico-mercantil, máxime cuando en el propio recurso se sostiene que por esas fechas del inicio de las relaciones comerciales tienen las partes tal como se desprende de los extractos de las cuentas de Jormi había movimientos totalmente normales, se cargaban recibos, se atendían vencimientos de efectos mercantiles, se hacían ingresos en efectivo, se pagaban todos los meses seguros sociales, se amortizaba mensualmente la cuota de un préstamo bancario, se atendían recibos de compañías de seguros, etc...

El motivo en lo que concierne a la también recurrente Encarna denuncia la inexistencia de la mas mínima prueba de cargo para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia y que a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia respecto a aquella, no puede llegarse a la conclusión jurídica de que la misma sea autora de un delito continuado de estafa.

Se argumenta en síntesis que el hecho de ser Encarna la socia fundadora de alimentación Jormi SL. y su administradora única hasta el 7.3.2002, no basta para su condena, pues cuando constituyó dicha sociedad sólo tenia 21 años (nació el 19.1.1980), estaba estudiando 4º de secundario y lo hizo siguiendo indicaciones e instrucciones concretas de su padre, y sin realizar ninguna labor de gestión y administración de la empresa.

En los hechos probados no se dice que Encarna gestionase o administrase realmente la mercantil Jormi, simplemente se dice que, junto a su madre, trabajaba en la tienda y oficina de dicha empresa, pero en ningún momento se ha declarado probado que acudiese en alguna ocasión a Ladrada, ni que ella concertase con Iberjuan el suministro de mercancías, ni que se encargase de comercializar con posterioridad los productos de Iberjuan, ni que tuviese amplio conocimiento y contactos con el sector de la alimentación, ni muchos menos que se lo pusiese de manifiesto al Gerente de Iberjuan

Por otra parte, al contrario de lo que se dice en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia Encarna no firmó ningún pagaré, siendo su padre Daniel el único que siempre los firmó.

No existe la mas mínima prueba de que Encarna supiese que en las cuentas contra las que se libraron las pagarés entregados a Iberjuan no existieron en ningún momento fondos suficientes para hacerlos efectivos, dado que no se ingresaba en dichas cuentas de la sociedad el importe cobrado por las ventas que realizó en tal periodo, no precisando la sentencia de dónde se extrae la afirmación anterior, la cual ni siquiera se desprende del relato de hechos probados en donde tan solo se dice que Encarna trabajaba junto a su madre en la tienda y oficina de Jormi.

En definitiva, se sostiene en el motivo que de los hechos probados no se infiere en absoluto que en Encarna concurra el elemento esencial del delito de estafa cual es el engaño bastante generador del error en Iberjuan que determinó el suministro de mercancías a Jormi, pues difícilmente pudo engañar a esta mercantil cuando, según invoca la propia sentencia recurrida, fue Daniel el que acudió a Ladrada y el que inició y mantuvo relaciones comerciales con Iberjuan en nombre de Jormi, y ello con independencia de quien fuese el administrador de derecho de esta mercantil.

Dado el desarrollo del motivo que entronca directamente en lo concerniente a ésta recurrente con el motivo siguiente fundado en la infracción del art. 24 E., debemos recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Del mismo modo, como recuerdan las SSTS. 14.11.2002, 30.12.2004, en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7, precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Por ello en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, pues aunque esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (STS. 209/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2 ), que los Fundamentos Jurídicos pueden contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, esto es los relativos a los elementos del tipo objetivo e incluso los componentes subjetivos.

En el caso que nos ocupa en el relato fáctico ciertamente se recoge que esta recurrente y su padre Daniel "puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido y con animo de obtener ilícito beneficio realizaron los siguientes hechos": 1.- A pesar de tener ya constituida la entidad denominada "JAMONES QUESOS Y EMBUTIDOS TARDIO NUÑEZ S. L.", de la que era socia única la también acusada Luisa (madre del recurrente), y administradores solidarios ésta y el referido acusado Daniel (padre del recurrente), por escritura pública de fecha 8 de enero de 2.001, Encarna constituyó como socia única la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "ALIMENTACIÓN JORMI, SOCIEDAD LIMITADA", con un capital social de 3.010,00 euros, con el mismo objeto social que la anterior, figurando la misma como Administrador único hasta el 7 de marzo de 2002, fecha en que por Junta General Universal se acordó el cese en su cargo de administrador único de Encarna y el nombramiento como nuevo administrador único por plazo indefinido a Daniel .

2. - Que de los pagarés librados para el pago de las mercancías suministradas por la entidad IBERJUAN

   99 S. L. librados por la sociedad ALIMENTACIÓN JORMI contra la cuenta 0075/0213/15/0600657111, abierta en el Banco Popular de Ciudad Real fueron firmados por el acusado Daniel sólo o conjuntamente con Encarna .

3. - Como quiera que el acusado Daniel se encontrara frecuentemente de viaje y fuera de la localidad de Miguelturra, eran las acusadas Encarna y Luisa las que trabajaban tanto en la tienda como en la oficina que la entidad ALIMENTACIÓN JORMI S. L. tenía en la referida localidad, percibiendo por ello una retribución mensual del orden de las 200.000 pesetas.

   Y en la fundamentación jurídica tras afirmar en el primero de los fundamentos de forma genérica, que "Los hechos que se declaran probados se deducen de la declaración de los imputados, de la testifical practicada y de la numerosa prueba documental obrante en la causa, cuyo contenido se dio por reproducido en el acto del juicio", en el tercero considera a Encarna responsable en concepto de autor, con arreglo a lo prevenido en el art. 28 CP . por entender que "es incuestionable que actuó de común acuerdo con su padre Daniel, y con pleno conocimiento y consentimiento de las actuaciones realizadas por éste en nombre de Alimentación Jormi para conseguir el suministro de mercancías para esta entidad sin intención alguna de pagarlas; y ello no sólo porque fuera la socia única y administradora (desde el inicio de las relaciones en el mes de noviembre 2001 y hasta principios de marzo 2002) de Alimentación Jormi, sino porque, según sus declaraciones y las de los restantes querellados, era quien trabajaba en el almacén y tienda (dado que aquel acusado se encontraba frecuentemente fuera de la localidad) así como también en la oficina, percibiendo incluso una notable remuneración; por ello, no solo es indudable que tuvo que conocer que por parte de la entidad Iberjuan 99 SL. le eran remitidas numerosas partidas de mercancías de importante cuantía, sino también que para el abono de las mismas le fueron entregados diversos pagarés (algunos de ellos aparecen incluso firmados por la referida acusada Encarna ), y sabiendo que en las cuentas contra las que se libraron no existían en ningún momento fondos suficientes para hacerlos efectivos, dado que no se ingresaba en dichas cuentas de la sociedad el importe cobrado por las ventas que realizó en tal periodo".

   Pues bien este razonamiento deductivo no es acorde con la lógica y los principios de la común experiencia.

   Es cierto que como señalan las SSTS. 1177/98 de 14.12, 1240/2000 de 11.9 y 247/2001 de 23.2, la nueva definición de coautoría acogida en el art. 28 CP. 1995, como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, en este caso, el engaño, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que no se trate de aportaciones causales decisivas.

   En consecuencia, como dice la STS. 9.11.2006 a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo como la realizada en el caso actual por el recurrente que aún cuando no intervino de manera directa y personal en el engaño inicial si se integró desde el primer momento en el plan común de la estafa, realizando conjuntamente las acciones subsiguientes igualmente integradoras del diseño completo de la acción delictiva, y que permitían consumar el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio derivado del engaño, teniendo en todo caso el co-dominio funcional del hecho. La estafa, tal y como está diseñada, se configura como un único proyecto delictivo desarrollado en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva unitaria, por lo que el hecho de que el papel asumido por el acusado se desarrolle en la segunda fase no excluye que nos encontremos ante un supuesto de autoría conjunta.

   No obstante lo anterior no hay base fáctica para determinar la calificación jurídica de la actuación de Encarna en el hecho punible que la sentencia de instancia considera la coautoria, en base a que actuó de común acuerdo con su padre y con pleno conocimiento y consentimiento de las actuaciones realizadas por éste para conseguir el suministro de las mercancías para la entidad Jormi, sin intención alguna de pagarlas, lo que deduce de los siguientes hechos:

   - su condición de socia única y administradora de Jormi desde el inicio de las relaciones con Iberjuan hasta el mes de marzo de 2002.

   - que trabajaba en la tienda y oficina de Jormi percibiendo una notable remuneración.

   - que alguno de los pagarés librados para el pago de las mercancías aparecen incluso firmados por esta acusada Encarna

   Pues bien la inducción o inferencia de estos datos de la coautoria de la recurrente adolece de manifiesta fragilidad.

   Así Encarna fue administradora de Jormi hasta el 7.3.2002 pero si se examinan las fechas de vencimiento de los pagarés librados los dos anteriores a esta fecha, en concreto los de 21.2 y 28.2.2000, por importe respectivo de 1.000.000 ptas. fueron pagadas.

   Es cierto que la recurrente trabajaba, junto con su madre Luisa -también acusada y absuelta en la sentencia- en la tienda y oficina de Jormi y que podía conocer que Iberjuan suministraba mercancías a Jormi e incluso que para su pago se librasen pagarés, pero lo que la sentencia no explícita es porqué, no realizando Encarna labores contables ni de gestión de Jormi, tuviese que conocer que no había fondos en las cuentas para atender sus pagos- se insiste en que los pagarés que vencieron cuando era administradora si se pagaron, ni que el importe de las ventas realizadas a terceros por Jormi no se ingresaban en las cuentas contra los que los pagarés estaban librados.

   Y por ultimo, y con independencia de que las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación no imputaron a Encarna que firmase algunos de los pagarés, tal como se ha razonado en el motivo primero no se ha practicado prueba alguna para clarificar tal extremo.

   Consecuentemente teniendo en cuenta que cuando se trata de motivación fáctica la sentencia debe exponer cuál o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del Juzgador y que el Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre sí el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse -STS. 32/2000 de 19.1 -, que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es preciso una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

   La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10 -, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

   En el caso presente hay una ausencia de motivación en tal sentido y se entendiera que la Sala ha formado su convicción de los hechos objetivos a que antes se ha hecho referencia, la inferencia no solo sería racional al permitir otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente, sino que resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenida del análisis de los datos indiciarios utilizados. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS 29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la imposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

   Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia de la acusada en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

   En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la siguiente sentencia que dicte esta Sala.

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE . (presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías).

El motivo reitera lo aducido en el motivo anterior sobre la falta de prueba de cargo acreditativa de que Daniel y su hija Encarna actuasen puestos de acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido y sobre la falta de explicación en la sentencia de como llega a tal deducción, realizando una subjetiva valoración de la declaración de los acusados y del testigo Luis Andrés, Gerente de Iberjuan, así como de la documental tenida en cuenta por la Sala de instancia para combatir la inferencia del Tribunal respecto a la existencia de engaño bastante deducida de los datos indiciarios que aquél ha ponderado en el caso.

El motivo en lo que concierne al recurrente Daniel debe ser desestimado. En efecto ya hemos indicado en el motivo precedente que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halla reflejado un minino de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (STS. 26.9.2003 ).

Por ello, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Consecuentemente, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/83 "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador".

Lo que ocurre en este y muchos otros supuestos llegados a esta jurisdicción, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando extramuros de la propia de este Tribunal.

El auto 338/83, reiterando la misma doctrina señala que " no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional (o en su caso el Tribunal Supremo) pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . y esta vía constitucional -lo mismo puede predicarse en esta vía casacional- ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria".

El motivo, por lo expuesto, en relación a Daniel deviene improsperable, en cuanto la Sala ha valorado la prueba a que se ha hecho referencia en el motivo que antecede y su inferencia ha sido lógica y racional.

Mejor destino ha de tener la impugnación en relación a la otra acusada Encarna, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 7º y 8º de la presente resolución y que sustentan la absolución de la misma, máxime cuando en relación a la denunciada vulneración del principio acusatorio al atribuir la Sala a Encarna la firma conjunta de alguno de los pagarés, debemos recordar que tal principio exige conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ). La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan o la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de cuando con las particulares del caso enjuiciado.

Pues bien en el caso presente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 1037 a 1040), se dice textualmente que "el acusado Daniel firmó una serie de pagarés con cargo a la cuenta 3066-0021-32-20110909420 Ciudad Real y la cuenta 0075-0123-15-06000657111 del Banco Popular, y en el escrito de acusación de Iberjuan (folios 1019 a 1023) que "el acusado Daniel firmó un total de 107 pagarés con cargo a la cuenta de la sociedad".

Es decir en ningún momento se imputa a la acusada Encarna la firma de pagaré alguno. La introducción de este dato ex novo en la sentencia y su valoración en el Fundamento Jurídico tercero como uno de los datos en el que la Sala deduce su participación en el delito, vulneró el principio acusatorio y el derecho de defensa de esta recurrente que se vio privada de proponer y practicar prueba (por ejemplo caligráfica) en orden a la veracidad o no de tal extremo.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN REPRESENTACIÓN DE IBERJUAN 99 SL.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los establecido en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por considerar infringidos los hechos constitucionales recogidos en el art. 24 Ce ., en concreto el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva a Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda, producirse indefensión, dado que la Sala, con carácter previo al inicio del juicio oral, resolvió una cuestión de fondo, planteada indebidamente y consistente en la responsabilidad civil de las Entidades mercantiles de las que eran administradores los acusados, alzando y dejando sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado contra Alimentación Jormi SL., Jamones, Quesos y Embutidos Tardio Nuñez y Jamones, Quesos y Embutidos Rajomis SL.

Dicha cuestión infringió lo establecido en el art. 786.2 LECrim . al no ser de las comprendidas en dicho precepto.

En consecuencia y tal como solicitó la acusación particular, la sentencia debió, al condenar a los acusados, declarar la responsabilidad civil solidaria (sic), de la entidad Administración Jormi SL. por mediación de la cual se llevó la estafa, tal como la propia sentencia declara en los hechos probados, siendo evidente que los acusados estaban citados y asistieron al juicio en su condición de Administradores de dicha Entidad mercantil, con la que cometieron el delito de estafa, razón por la cual en modo alguno se produjo indefensión.

El motivo no puede ser acogido.

La constante doctrina jurisprudencial ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, debe tratarse de una real y efectiva privación u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93

de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Contemplado el caso sometido a nuestra consideración desde ésta perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión recurrente, pues no se fundamenta en un real estado de indefensión.

En efecto como necesarios antecedentes fácticos del examen de las actuaciones podemos destacar:

1. por auto de fecha 2.9.2004 (folios 1017 y 1018) se incoó procedimiento abreviado por estimarse que los acusados podían ser autores o cooperadores necesarios de un delito de estafa.

2. en el escrito de calificación provisional de la acusación particular Iberjuan 99, sin solicitar expresamente la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades a que se alude en el motivo, se indicaba que los acusados deberían abonar entre sí y junto con aquellas sociedades la cantidad en que se evaluaba la responsabilidad civil e incluso se hacia referencia a Benedicto y a la Entidad Embutidos Sierra de Gata para que, en aplicación del art. 122 CP. abonaran solidariamente con los primeros el importe de los pagarés emitidos por dicha entidad (folio 1021).

3. en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (folio 1039) se establecía la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades ya enunciadas.

4. por auto de 11.4.2005 (folios 1041 a 1043) se acordó la apertura del juicio oral contra Daniel, Luisa y Encarna, en concepto de acusados y se ordenó dar traslado a los defensores y "terceros responsables" de los escritos de acusación para que en el plazo común de 5 días presentaran escrito de defensa, con la advertencia que de no hacerlo así se entenderá que se oponían a las acusaciones y seguiría su curso el procedimiento.

5. (folios 1066 y ss.) se presentó escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, relativo a los tres acusados de la causa, solicitando su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito, sin que se hiciera referencia alguna a la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades referidas e interesando la citación como testigo de Benedicto, legal representante de Sierra de Gata SA.

6. el 1.6.2005 se dictó auto de admisión de las pruebas propuestas por la Audiencia Provincial de Salamanca por el que se declaraba impertinente la prueba del interrogatorio del responsable civil solidario Benedicto (en estos términos fue propuesta la prueba por la acusación particular) al no haber sido declarado responsable civil en el auto de apertura del juicio oral.

Consecuentemente el auto de apertura del juicio oral en el que se deben fijar los sujetos del proceso penal tanto responsables penales como civiles, no se dirigió contra aquellas sociedades en este último concepto, por lo que no fueron emplazadas para personarse y formular el oportuno escrito de defensa, ni citados para su asistencia al juicio oral, sin que por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular se recurriera aquella resolución ni se formulase alegación alguna. Es cierto que al inicio del juicio se planteó una cuestión previa por el letrado de los acusados -no por la acusación particular hoy recurrente- relativa a que se fijase por la Sala contra quien se iba a celebrar el juicio oral, esto es quienes eran los sujetos del proceso penal, dado que la falta de declaración de responsables civiles en el auto de apertura del juicio oral, conllevaba que aquél solo pudiera dirigirse contra los acusados presentes en el acto, citados al juicio como personas físicas y no en ningún otro concepto.

La Audiencia, tras deliberar comunicó a las partes que la acusación solo se dirigía contra las personas físicas exclusivamente, sin que por las acusaciones y en concreto por Iberjuan, se impugnase tal decisión.

Por ello no puede hablarse de indefensión alguna. Es evidente que todos aquellos que, en uno u otro concepto, penal o civil, resulten sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa. Las consecuencias de su incomparecencia no son las mismas, pues la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no es por sí misma causa de suspensión del juicio, (artículo 786.1 de la LECrim ). Pero es ineludible la previa citación.

A diferencia del imputado, que debe haber sido tenido como tal en la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que, previamente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales, haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria que tenga la naturaleza de condición de procedibilidad civil, (STS nº 2162/2001, de 14 noviembre y STS nº 136/2001, de 31 enero ). Por lo tanto, la adopción de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase de instrucción, que se contemplan en el artículo 615 para el procedimiento ordinario y en el artículo 764 para el abreviado, no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto. La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales conforme a los artículos 650 y 781 de la LECrim, sin que sea necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal.

Una vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la acción civil contra aquél a quien considera responsable civil subsidiario, el Juez de instrucción debe resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, adoptando en su caso las medidas oportunas (artículo 783.2 LECrim ), pues es en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal.

En el caso actual, las acusaciones particulares dirigieron la acción penal contra los tres acusados, y la acción civil no solo contra los responsables del delito sino contra las empresas a que se ha hecho referencia. El Juez de instrucción -como ya hemos indicado- acordó la apertura del juicio oral exclusivamente contra los acusados, sin que en el auto se realizara mención alguna a las sociedades, ni a su posible responsabilidad civil. Ante lo cual el hoy recurrente no presentó escrito alguno en orden a la nulidad del auto y en el acta del juicio oral no consta tampoco planteara reclamación alguna que afectara a la responsabilidad civil, al amparo de los arts. 783.3 y 786.2 LECrim .

La recurrente pudo entender, tal como precisa la STS. 1529/2003 de 14.11, que el silencio del Juzgado de instrucción en el auto de apertura del juicio oral en relación a la pretensión dirigida contra quien consideraba responsable civil subsidiario suponía acordar la tramitación de la misma. Para esa interpretación podía contar con el apoyo de la doctrina contenida en algunas resoluciones de esta Sala que afirman la equivalencia de tal pretensión con una demanda civil, que puede ser contestada y refutada, con toda clase de argumentos y pruebas, bien anticipadas o a practicar en el plenario, (STS nº 2162/2001, de 14 noviembre ), de donde se deduciría la necesidad de dar traslado de la demanda y citar a juicio al demandado para resolver en sentencia acerca de la pretensión, teniendo tal obligación el filtro derivado de las previsiones contenidas en el artículo

11.1 y 11.2 de la LOPJ . Pero aún en ese caso, la comprobación de la falta de citación al juicio oral y la correspondiente inasistencia debería haber provocado la oportuna petición, al amparo del artículo 786.1 de la LECrim, y la adecuada protesta ante su denegación, lo que no consta en el acta, como ya dijimos antes, lo que supone un obstáculo insalvable en el presente caso. Ello impide atender ahora su queja.

El motivo se desestima.

El motivo segundo por error en la apreciación en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en los autos, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., al declarar la libre absolución a la acusada Luisa, por considerar que la misma, aun siendo administradora de Jormi SL. y otras mercantiles, desempeñaba trabajos más bien de índole material, y no obstante lo anterior es evidente que la adyacente prueba documental acredita que la misma participó en la comisión del delito de común acuerdo, con pleno conocimiento y consentimiento de su esposo Daniel y su hija Encarna . Retomando lo ya argumentado en el ordinal primero del recurso interpuesto por los otros recurrentes, la invocación del motivo expresado queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos, SSTS. 762/2004 de 14.6, 67/2005 de 26.1, 1491/2005 de 12.12 .

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras SSTS, 220/2000 de 17.2, 1553/2000 de 10.10 y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala SSTS. 1643/98 de 23.12, 1046/2004 de 5.10 .

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción..

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la critica y de la valoración, razonada en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim .

5) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo (SSTS.496/99, 170/2000 de 14.2, 947/2000 de 3.6, 1801/2001 de 13.10, 2352/2001 de 3.12, 820/2003 de 28.5, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 765/2004 de 11.6, 1071/2006 de 9.11 ).

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim ., esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS. 3.4.2002 ), pero en todo caso, y como ya recuerda la STS. 323/2004 de 11.3, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" tales extremos.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso el motivo debe ser desestimado al no acreditar los documentos que cita el error en la apreciación de la prueba -así de los documentos 277 y ss., según la recurrente, se desprende el entramado social de los acusados (matrimonio y su hija) estando acreditado que los mismos tenían el mismo domicilio social e idéntico objeto social, pero tal dato aparece recogido en la sentencia, al señalarse en los hechos probados las sociedades que aquellos constituyeron con su objeto social y las personas que las administraban. En este extremo Jose Ángel nunca fue administradora de Jormi, al ostentar tal cargo, su hija Encarna hasta el 7.3.2003, y a partir de tal fecha su marido Daniel .

Jose Ángel era administradora solidaria con Daniel de la sociedad Jamones, Quesos y Embutidos Tardio Nuñez, y administradora única de Jamones, Quesos y Embutidos Rajomis, Sociedad Limitada Unipersonal constituida el 8.8.2002.

- El folio 982 contiene la declaración en fase instructora de Jose Ángel en la que refiere que recogía el dinero de Jormi SL., sin recordar cuanto exactamente, o que vendió el terreno a dicha sociedad porque le apetecía y que era administradora de otras sociedades con idéntico objeto social, pero olvida el motivo que no son documentos a efectos casacionales las declaraciones del acusado y testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidos como el resto de las pruebas a la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001, 22.5.2003, 10.1.2005 ).

- Los folios 226 y ss. solo acreditan que Luisa adquirió el terreno sito en Torrijos a Jon y que posteriormente lo vendió a Jormi SL., pero en modo que este dinero procediera de la estafa a Iberjuan.

- Los folios 41 y ss., referentes a la documentación fiscal remitida por la agencia tributaria solo acreditan que la entidad Jormi realizó operaciones con empresas con los que también mantuvo relaciones comerciales la empresa Jamones, Quesos y Embutidos Tardio Nuñez, de la que la acusada Luisa era administradora, pero no que las mercancías que compraba y posteriormente vendía esta ultima provenía del mismo almacén común para todas las empresas.

- El folio 53 y ss. solo acreditaría que firmó la declaración tributaria de Jormi presentada el 20.7.2001 y el folio 1055 el reintegro de la cuenta de Jormi en Caja Rural, efectuado por Luisa el 1.8.2002 por 3.000 E, pero no demuestra su participación en el plan defraudatorio contra Iberjuan.

- Finalmente los folios 277 y ss. (rollo Audiencia) solo acreditarían la constitución por su parte el día

8.8.2002, de la entidad Rajomis, SL. con el mismo domicilio e idéntico objeto social de Jormi, pero no que esta nueva empresa se utilizase para vender las mercancías adquiridas por Jormi e impagadas a Iberjuan o en cualquier otra forma para cometer la estafa.

En efecto tal como razona la sentencia de instancia lo único que respecto a las misma pueda considerarse acreditado es que: a) acompañó a su marido Daniel cuando acudió por primera vez a la localidad de Ladrada (Salamanca) y se entrevistó con el gerente de Iberjuan 99 SL; b) desempeñaba algunos trabajos en la tienda que la entidad alimentación Jormi tenia en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real) pero parece en que eran trabajos mas bien de índole material que contable o de administrador de la sociedad; y c) aún cuando ciertamente figura como socia o administradora de otras empresas creadas en el entorno familiar (tales como Jamones, Quesos y Embutidos Tardio Nuñez, SL. y Jamones, Quesos y Embutidos Rajomis SL.), no se ha acreditado que estas empresas se hayan utilizado en algún modo en el mecanismo defraudatorio urdido contra Iberjuan.

Datos insuficientes para entender acreditada su participación en la trama de la estafa, debiéndose recordar en relación a la constitución de esta ultima sociedad, de una parte, que no existe prueba alguna -y no se afirma en los hechos probados- que el piso y el dinero en metálico aportado para su constitución por Luisa procediera del beneficio ilícito obtenido en la estafa a la recurrente; y de otra, que el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión (SSTS. 342/95 de 17.3, 766/2003 de 27.5 ), esto es, la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio. Y en el caso presente, la entidad Rajomis se constituyó en agosto 2002, cuando los suministros de mercancía de Iberjuan a Jormi habían finalizado, consumándose el delito, en junio 2002.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y en concreto del art. 120.4, en relación con el art. 122 CP . en cuanto a la responsabilidad civil solidaria de la entidad mercantil alimentación Jormi SL. por cuanto la propia sentencia dispone que la estafa se llevó a cabo por mediación de dicha entidad mercantil, razón por la que la misma deberá hacer frente de forma solidaria con los condenados a la responsabilidad civil del delito de estafa.

Reproduciendo las alegaciones expuestas en el motivo primero debe seguir la misma suerte desestimatoria.

En efecto el derecho contradicción supone que en todo proceso debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes contendientes, o que debieran serlo legalmente, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses. El proceso penal sólo se concibe como una oposición entre pretensiones que un órgano imparcial resuelve y las partes han de tener igualdad de armas con posibilidades homogéneas de alegar y probar cada una de ellas lo que sea pertinente al objeto discutido (STC. 4/82 de 8.2 ).

El principio de contradicción constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. De modo que solo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debido a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución sin haber oído sus alegaciones y examinado sus pruebas. De ahí que la defensa contradictoria representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial (SSTC. 155/95 de 24.10, 80/96 de 20.5 y 32/97 de 24.2 ).

En esta dirección la STC. 72/96 de 24.4, es especialmente explícita al decir: " El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa "que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses" sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte, más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la parte. En efecto, en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la tutela judicial supone no solamente el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de audiencia y defensa para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias procesales constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, de modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución inaudita parte. Por ello la citación, en la medida que hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial.

En el caso presente no habiéndose abierto el juicio oral contra la entidad mercantil Jormi SL., que no ha sido parte en el proceso ni formulado escrito de defensa, y no habiéndose celebrado el juicio oral contra la misma, que no asistió a dicho momento procesal, al que no fue citado en ningún momento, la pretensión de la recurrente solicitando la condena de Jormi supondría la infracción de los principios constitucionales antes referidos a la quiebra del derecho a un proceso con las debidas garantíais.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo en concreto de los arts. 61 y ss. CP . relativos a la aplicación y extensión de las penas impuestas, por cuanto la sentencia establece que concurren las circunstancias de agravación previstas en los núms. 3 y 6 art. 250.1 CP., debiendo imponerse una pena de 1 a 6 años y multa de seis a doce meses, que se trata de un delito continuado (imposición de dichas penas en su mitad superior) y considera la importante cuantía defraudada (superior al millón de euros, y si bien omite la aplicación del tipo agravado previsto en el apartado 7 del citado art. 250.1 (credibilidad empresarial de los acusados) que la sentencia recoge en sus hechos probados, la pena que procedería, según los razonamientos expuestos en la propia sentencia, debió ser en su máxima extensión : 6 años prisión y doce meses de multa a razón de 12 E diarios.

El motivo carece de fundamento alguno y debe ser desestimado.

En primer lugar la sentencia de instancia (fundamentos jurídicos, segundo, apartado 5, y quinto) no estima la concurrencia de la circunstancia 7ª que la jurisprudencia e esta Sala reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranta de confianza en estos delitos (STS. 700/2006 de 27.6 ). Esta Sala, claramente, ha resuelto la cuestión en concordes pronunciamientos. Así por ejemplo las SSTS. 610/2006 de

29.5, 517/2005 de 25.4, recordaba lo ya dicho en la STS. 383/2004 de 24.3, "que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado, previsto en el art. 250.7 CP ., abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre, 785/2005 de 14 de junio ). En el caso presente que se trata de relaciones comerciales entre dos empresas, no cabe abuso de esa credibilidad empresarial que está subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza.

En segundo lugar, es doctrina de esta Sala iniciada en las SSTS. 23.12.98, 17.3.91, 11.10.99, en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del art. 74, en el que se regula la figura del delito continuado -con un apartado 2º destinado a determinar las penas para esta clase de delitos en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado en un punto y aparte del apartado 1º, en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general- ha de entenderse que no es aplicable en los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1º consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

Tal apartado 2º es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando estos consisten en "infracciones contra el patrimonio", norma que desplaza a la general del apartado 1º, si bien solo en cuanto a la determinación de la pena. Es decir, en estos casos de delitos continuados ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2º, que tiene un doble contenido:

1. ) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos (o faltas) contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2. ) La posibilidad para los casos de delito masa (hecho de notoria gravedad y habiendo perjudicado a una generalidad de personas) de imponer en uno o dos grados.

Esta jurisprudencia ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías mas graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.

A las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: 28.7.99,

11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas, que llegan hasta las sentencias de

8.5 y 20.12.2006 que precisan que si bien la regla 2ª del art. 74 es autónoma e independiente de la regla 1ª que exige necesariamente la imposición de la pena en la mitad superior, tampoco lo proscribe, razón por la cual considera que no se vulnera la proporcionalidad de la pena cuando ésta se impone en dicha mitad superior, dado que la valoración de la cuantía junto con la reiteración de la conducta, así como las demás circunstancias de los hechos deben valorarse adecuadamente por el Tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad, el reproche que merece (STS. 23.5.2003 ).

Como dijimos en la STS. 9.2.99 la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el caso presente en el que la pena impuesta, 5 años prisión y 10 meses multa, no es cuestionada por la acusación particular, Iberjuan, al solicitar que sea elevada a su máxima extensión, 6 años prisión y 12 meses multa, la sentencia de instancia razona tal imposición teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias de agravación de las previstas en el art. 250.1 CP., las números 3ª y 6ª, tratarse de un delito continuado y la importante cuantía defraudada (superior con creces al millón de euros), ello determina que la cuantía de la pena impuesta sea proporcionada a la gravedad de la culpabilidad, sin que sea procedente esa elevación solicitada, máxime cuando -como ya se ha razonado- no sea preceptiva la imposición de la pena en la mitad superior prevista en el art. 74.1 CP .

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Daniel y Encarna en cuanto a la absolución de ésta última, se declaran de oficio la mitad de las costas generadas por el recurso, condenando a Daniel al pago de la otra mitad. Y desestimando el recurso interpuesto por Iberjuan se le imponen las costas del mismo (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por interpuesto por Daniel y Encarna, con estimación parcial de los motivos segundo y tercero, por infracción de Ley y precepto constitucional en relación a la segunda, y desestimación de los restantes, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, en causa seguida contra los mismos por delito de estafa y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha resolución, dictándose nueva sentencia más acorde a derecho, condenando a Daniel a la mitad de las costas del recurso, declarándose de oficio la otra mitad.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la acusación particular IBERJUAN 99 SL. contra la referida sentencia, condenando al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Bejar con el número 679 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Salamanca, por delito estafa, contra Daniel, con DNI. NUM000, nacido el 7 de mayo de 1956 en Castellar de Santiago (Ciudad Real), hijo de Adolfo y de Catalina, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; Encarna, con DNI. NUM001, nacida el 19 de enero de 1980 en Madrid, hija de Sebastián y de Rafaela, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y; Luisa, con DNI. NUM002, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Conforme se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos 7, 8 y 10 de la precedente sentencia procede absolver a Encarna del delito de estafa por el que había sido condenada.

III.