STS 36/2004, 22 de Enero de 2004
| Ponente | D. Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2004:228 |
| Número de Recurso | 2802/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 36/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Juan Antonio , representado por el procurador Sr. Rueda López contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 31 de octubre de 2002. Han intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Hormigones Vimar S.L., representada por la procuradora Sra. Manrique Gutiérrez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado de instrucción de La Roda instruyó procedimiento abreviado 54/2001 por delito de falsedad en documento mercantil contra Juan Antonio y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente que Juan Antonio , que carece de antecedentes penales, estuvo contratado como agente comercial de la empresa Hormigones Vimar S.L., desde septiembre de 1999 a abril de 2001, para captar clientes que adquiriesen el hormigón de la empresa y para cobrar en metálico el producto servido, firmando en nombre de la empresa los justificantes de pago. Durante el periodo en que trabajó para la citada empresa, con la intención de obtener beneficio, se apoderó de las cantidades recibidas como pago para la empresa, haciendo desaparecer su copia de los recibos y justificantes. Para evitar que se descubriera el pago en efectivo hecho por los clientes y para mantener en su poder el dinero recibido; comunicaba al personal administrativo de la empresa que el cliente prefería pagar pagar por medio del Banco, por lo que se libraba una orden de pago a cargo de la cuenta bancaria del cliente, imitando el acusado la firma de autorización del cliente de cuyo dinero se había apoderado o bien libraba un efecto bancario en el que imitaba la firma del cliente, entregándolos a la empresa que gestionaba su cobro a través del Banco, de esta forma se apoderó de 1.521.224 pesetas que había pagado Lucas por el suministro de hormigón, 947.952 pesetas pagadas por Jesús Manuel , de 1.684.320 pesetas satisfechas por Vifranpu S.L., de 721.984 pesetas entregadas por Fernando , de 888.560 pesetas pagadas por Construcciones Tarazona SCL., de 772.200 pesetas pagadas por Jose Miguel , de 1.414.040 pesetas pagadas por Consgtrucciones Madrigueras SCL., de 663.172 pesetas pagadas por la Cooperativa Madrigueras 80 SCL., de 313.084 pesetas pagadas por DIRECCION000 C.B., de 302.296 pesetas pagadas por DIRECCION000 C.B., de 302.296 pesetas pagadas por Constaraman S.L., de 901.552 pesetas pagadas por Jesús , de 414.352 pesetas pagadas por Construcciones Vilgo S.L. y de 842.276 pesetas pagadas por PJ Campa S.L., de las anteriores cantidades sólo restituyó 400.000 pesetas pagadas por Construcciones Madrigueras SCL y 597.000 pesetas de las pagadas por Jesús . Cuando fueron descubiertos, accedió a la petición del director de la empresa en la que trabajaba Pedro Jesús y le acompañó a visitar los clientes para explicar los hechos, diciéndoles que la empresa no había pretendido cobrarles dos veces por un solo concepto, sino que él se había quedado el dinero y la empresa lo ignoraba.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condemos al acusado Juan Antonio , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole asimismo a indemnizar a Hormigones Vimar S.L. con cincuenta y nueve mil setecientos cuarenta (59.740) euros más cincuenta y nueve (59) céntimos, condenándole también al pago de las costas.- Termínese por el Juzgado instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen en esta resolución, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 74.2 del Código penal, en relación con el apartado primero del mismo artículo, y todo ello en relación con los artículos 249 y 252, y en relación con el artículo 390.1º, 2º y 3º y 392 y 77 todos ellos del mismo texto legal.- Segundo. Al amparo de los dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.4, en relación con el 21.6, y el artículo 66.4 todos del Código penal.- Tercero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.6 (atenuante analógica de ludopatía) en relación con el artículo 21.1 y 20.1, todos del Código penal, y con el artículo 66.4 de este mismo cuerpo legal.- Cuarto. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 21.1 (miedo insuperable), en relación con el artículo 20.6 ambos del Código penal, y en relación con el artículo 66.4 de este texto legal.- Quinto: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 21.5 del Código penal, en relación con el artículo 66.4 de la misma ley.- Sexto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 109.1 y 115, ambos del Código penal.- Séptimo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.- Octavo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.-
-
- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida, el recurrido ha impugado el recurso en su totalidad, el Fiscal ha apoyado el motivo primero e impugnado el resto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de enero de 2003.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado inaplicación del art. 74,2 Cpenal, en relación con los arts. 249 y 252 y 390,1 y 2, 392 y 77 del mismo texto. El argumento es que la naturaleza del delito de referencia al individualizar la pena en aplicación del art. 74 Cpenal obligaba a tomar en consideración su párrafo segundo y a proceder en consecuencia, lo que no se ha hecho.
El Fiscal ha dado apoyo al motivo y tiene razón, puesto que según criterio jurisprudencial consolidado de esta sala (por todas, SSTS 807/2000, de 11 de mayo y 771/2000 de 9 de mayo), cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, el automatismo en la imposición de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave debe dar paso a la ponderación del perjuicio total causado, como estándar a tener en cuenta en cada caso.
Así, en presencia de un delito continuado de falsedad documental y de otro, también continuado, de apropiación indebida, es evidente que la pena a imponer será la señalada para el más gravemente sancionado (art. 77,2 Cpenal), esto es, el segundo, tomada en su mitad superior, que va de 2 años y 3 meses a 4 años de privación de libertad.
Como quiera que el que recurre se ha visto favorecido por una atenuante, aquélla deberá serle impuesta dentro de la mitad inferior (de esa mitad superior), es decir dentro de un arco penológico que va de los citados 2 años y 3 meses a 3 años, 1 mes y 15 días.
Pues bien, en vista de que la condena ha sido de 3 años y 2 meses de prisión, lo procedente es reducirla al límite legal, y en este sentido debe estimarse el motivo.
Por la vía del art. 849,1º Lecrim se ha alegado infracción de ley, por inaplicación del art. 21,4ª en relación con el art. 21,6ª y art. 66,4 Cpenal. El argumento es que en la sentencia se afirma que "cuando los hechos fueron descubiertos [el acusado] accedió a la petición del director de la empresa... y le acompañó a visitar a los clientes para explicarles los hechos...". De donde - entiende el recurrente- tendría que haberse inferido la existencia del comportamiento que reclama la aplicación de la circunstancia del art. 21,4ª Cpenal.
Pero tiene razón el Fiscal al señalar que ese modo de operar se vio acompañado de una actitud de aquél claramente dirigida a tratar de mitigar la propia responsabilidad, desfigurando el monto real de la cantidad apropiada. Y que ese modo de operar ya ha sido valorado a los efectos que se interesa dentro de la atenuante de reparación. Por eso el motivo no debe estimarse.
Bajo los ordinales tercero, cuarto y octavo, con invocación del art. 849,2º Lecrim se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba y, en conexión con éste, inaplicación del art. 21,6ª Cpenal (ludopatía) en relación con los arts. 20,1ª y 21,1ª Cpenal y art. 21,1ª en relación, a su vez, con el art. 21,6ª Cpenal (miedo insuperable).
El punto de partida de esta impugnación lo constituye el informe pericial de 1 de agosto de 2002, cuyo autor fue examinado contradictoriamente en el juicio.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).
Pues bien, en el caso a examen ocurre que las conclusiones de la pericial que se invocan fueron obtenidas sólo a partir de las manifestaciones del propio interesado, frente a las que la sala manifiesta razonadamente una explicable desconfianza, de lo que resulta que no cabe reprocharle ningún error de valoración, dada la racionalidad y razonabilidad apreciables en el discurso probatorio de la sentencia en este punto. Y siendo así, la conclusión del informe pericial de referencia no puede postularse como elemento de prueba de inexcusable aceptación a la que el tribunal hubiera debido sujetarse de forma imperativa. Es por lo que, desvirtuada la base pericial/documental de la objeción, tampoco cabe apreciar la concurrencia de la ludopatía y el miedo insuperable como circunstancias determinantes de una atenuación de la pena, y los motivos deben ser desestimados.
Como quinto motivo de los del recurso y al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim se ha alegado aplicación indebida del art. 21,5ª en relación con el art. 66,4ª Cpenal. El argumento es que la atenuante de reparación del daño tendría que haberse estimado muy cualificada, en atención a que hubo restitución de cantidades y, además, el acusado visitó a los clientes de la empresa para evitar el descrédito que para ésta pudiera seguirse de su conducta incriminada.
El problema radica en ponderar si ese comportamiento debe o no ser considerado excepcional en la perspectiva de la citada previsión legal. Y a este respecto la sala se ha decantado por esta segunda opción, en vista de que la restitución fue parcial y muy inferior al monto de lo indebidamente apropiado.
Recuerda el Fiscal que la jurisprudencia de este tribunal (por todas, STS de 26 de junio de 2002) requiere para la cualificación de una atenuante en el sentido del art. 66,4ª Cpenal cierta excepcionalidad en el comportamiento reparador, expresiva de una intensa voluntad de remover las consecuencias del delito, que aquí no se dio. Pues bien, a tenor de los datos constatados en la sentencia no puede hacerse a la sala ningún reproche. Por ello, el motivo no puede acogerse.
Bajo los ordinales sexto y séptimo del escrito, por el cauce del art. 849,2º y 1º se ha denunciado error de hecho e infracción de ley en la aplicación de los arts. 109 y 115 Cpenal.
Como documentos para apoyar la existencia de ese error en la apreciación de la prueba se señalan los de los folios: 10, 13, 41-45, 163-173, 176-180, 203, 206-214, 217-219, 236, 237 y 291- 31. Sobre esta base se afirma la existencia de una equivocación en el cálculo de monto de lo sustraído y de la indemnización que procede.
Pero ya simplemente por su planteamiento el motivo fundado en el art. 849,2º Lecrim no puede acogerse. Y es que, como antes se ha dicho, es una causa de impugnación prevista para operar en aquéllos casos en los que pudiera denunciarse la contradicción patente entre dos enunciados concretos, uno de los hechos probados, y otro de algún documento de contenido no desvirtuado por otras pruebas. Así, es claro que en este caso no concurre tal clase de relación, sino que lo pedido es una nueva valoración de todo un cúmulo de datos de carácter contable, algo que no cabe en el marco del motivo aludido.
Siendo así, tampoco puede acogerse el motivo numerado como sexto, porque su aceptación sólo podría darse sobre el presupuesto de la estimación del que acaba de examinarse.
III.
FALLO
Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos que le condenó como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Albacete con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil cuatro.
En la causa número 54/2001, del Juzgado de instrucción de La Roda, rollo 54/2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, seguida por delito falsedad en documento mercantil y apropiación indebida contra Juan Antonio con DNI NUM000 , nacido en Albacete el 2 de marzo de 1973, hijo de Benedicto y de Rebeca y vecino de Madrigueras, la mencionada Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación la pena a imponer al acusado debe reducirse a 3 años de privación de libertad, debidamente justificada por la reiteración de acciones delictivas y por la importancia de la cantidad final objeto de apropiación.
III.
Se deja sin efecto la pena de tres años y dos meses de prisión impuesta en la instancia y en su lugar se condena a Juan Antonio a la pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 245/2020, 3 de Septiembre de 2020
...excepcionalidad en el comportamiento reparador, siendo expresiva de una intensa voluntad de remover las consecuencias del delito ( STS 36/2004, de 22 de enero). El Tribunal Supremo ( STS 876/2003, de 31 de octubre o 50/2008, de 29 de enero) ha declarado que no puede apreciarse como muy cual......
-
SAP Barcelona 752/2012, 23 de Julio de 2012
...las consecuencias del delito y que requiere de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito ( STS 36/04, 22-1 ; STS 1002/04, 16-9 En el presente caso, sobre la base de las anteriores premisas, se aprecia que la conducta del acusado no presenta aspec......
-
SAP A Coruña 357/2008, 12 de Septiembre de 2008
...años (CFR STS del 7 de Febrero de 2003 ), durante más de 10 años (STS del 9 de Diciembre de 2002 ), tramitación durante 9 años (STS del 22 de Enero de 2004 ), durante 8 años (STS del 11 de Noviembre de 2004 ), más 8 años desde el acaecimiento de los hechos hasta la sentencia de la Audiencia......
-
SAP Granada 321/2010, 14 de Mayo de 2010
...muy cualificada que el recurrente postula, "ha de ser expresiva de una intensa voluntad de remover las consecuencias del delito" (S.TS. de 22 de enero de 2.004), o de una especial diligencia en el resarcimiento del perjudicado (cfr. S.TS. de 5 de octubre de 1.999), que no puede apreciarse c......